República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal 1 Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000049201118154 05 Procesado: Víctor Manuel Rodríguez Estela Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Fraude procesal y tentativa de estafa agravada Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta 021 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación, la defensa técnica del procesado y el agente del Ministerio Público, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se condenó a VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, por la comisión del ilícito de fraude procesal en concurso heterogéneo con tentativa de estafa agravada. 2.- HECHOS Fueron sintetizados en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera1: En el año 2010 las empresas COSA COLOMBIA S.A., COSACOL y LAVMAN INGENIEROS LTDA, conformaron un CONSORCIO 1 Ver folio 24 por ambas caras del cuaderno número 4 de primera instancia. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA denominado CLI para participar en una licitación con la empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., en adelante TGI para la ampliación del tramo 5 del oleoducto de gas correspondiente a la construcción y conexión de loop de aproximadamente 36 kilometros de longitud de 16” de diámetro entre la estación la Belleza, municipio de FLorían (Santander) y el Camilo Municipio de Otache (Boyacá), contrato que tenía un valor aproximado de $47.552.895.460, millones de pesos.
Efectivamente el Contrato de Obra No. 750124 fue adjudicado al CONSORICO CLI y el mismo inició el día 15 de abril de 2010; posteriormente, al evidenciarse continuos incumplimientos por parte del contratista, la empresa TGI de manera unilateral decidió terminar el contrato celebrado con el CONSORCIO CLI en el mes de agosto de 2011, liquidando el contrato y no quedando pendiente por pagar factura alguna.
No obstante lo anterior, en el mes de Noviembre de 2011 la empresa LAVMAN INGENIEROS LTDA., fue notificada de una demanda ejecutiva que cursaba en el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, en la que cobraban la suma de $4.788.832.117, respecto de la factura de venta No. 01-0006, factura que supuestamente había librado el CONSORCIO CLI a cargo de la empresa TGI por concepto de los servicios y obras ejecutadas, cuenta que presuntamente fue endosada a la sociedad ASESORA Y PROMOTORA DE ACUTVOS S.A.S., representada legalmente por el acusado VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA para ser cobrada; después de una investigación rigurosa, se logró demostrar que la factura no fue expedida por el CONSORCIO CLI, por cuanto la original había sido ANULADA, y el valor no correspondía a los valores pagados por TGI, lo que permitió concluir que el contenido había sido falsificado para ser cobrada ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria civil.
En vista de lo anterior, la señora PURA ISABEL MANJARRPES en calidad de Representante legal del CONSORCIO CLI al evidenciar todas esas irregularidades, radicó denuncia en contra del señor VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA por los delitos acusados. 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El 5 de marzo de 2015, ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad capital, la fiscal 238 Seccional de la Unidad de delitos contra el orden económico y social, formuló imputación en contra de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, por los ilícitos de falsedad en documento privado, fraude procesal en concurso con 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA estafa agravada, en calidad de autor, de conformidad con lo estatuido en los artículos 289, 453, 246 y 267 numeral 1 del Código Penal2. 3.2.- El ente instructor, radicó escrito de acusación el 11 de junio de 20153, el cual por reparto correspondió al Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4. 3.3.- Más adelante, el 29 de febrero de 20165, la célula judicial cognoscente, desarrolló la audiencia de formulación de acusación, en contra del prenombrado manteniendo la base fáctica y jurídica del acto de comunicación y, por consiguiente, le formuló cargos por las conductas punibles de fraude procesal, falsedad en documento privado y estafa agravada por la cuantía; en la mentada diligencia el apoderado de la defensa interpuso el recurso de apelación en relación al reconocimiento de las víctimas. 3.4.- En decisión del 18 de abril de 2016, esta Corporación confirmó la decisión recurrida6, por cuanto las sociedades reconocidas como víctimas, en efecto, son agraviadas por los latrocinios cometidos por el inculpado. 3.5.- Posteriormente, el 2 de noviembre de 20167, el Juzgado Veintidós Penal el Circuito con Función de 2 Folios 12 y 13 del cuaderno número 1 de primera instancia. Con todo hay que advertir que en el acta de audiencia preliminar no se mencionó la atribución de la conducta punible de fraude procesal (artículo 453 del Código Penal), de tal suerte que al confrontar con el registro audiovisual del acto de vinculación, se encuentra que al inculpado le endilgan la comisión de este reato que atenta contra la eficaz y recta impartición de justicia. 3 Folios 51 a 62, ibidem. 4 Folio 63, ibidem. 5 Folios 111 a 113, ibidem. 6 Folios 119 a 130, ibidem. 7 Folios 149 y 150, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Conocimiento de Bogotá, despachó negativamente la solicitud de preclusión elevada por la defensa técnica de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, amparado en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal; contra la mentada providencia, el togado solicitante interpuso el recurso de apelación. Este Tribunal con ponencia del 7 de marzo de 2017, confirmó la decisión atacada8. 3.6.- Luego de ello, el 29 del mismo mes y año9, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, avocó conocimiento de las diligencias, en tanto, el Veintidós homologo se declaró impedido para seguir adelante el juzgamiento en la medida que denegó la petición incoada por la defensa técnica. 3.7.- El 31 de julio de 2017, se dio curso a la audiencia preparatoria, en la que la defensa enunció los elementos materiales probatorios que pretendería hacer valer en juicio oral; no obstante, la diligencia tuvo que ser suspendida10.
La actuación se reanudó el 26 de septiembre de 2017, momento en el que las partes realizaron la enunciación probatoria, y se suspendió, nuevamente, para que concretaran las estipulaciones probatorias, si a ello hubiere lugar; se les convocó a los interesados para el 1 de diciembre de 201711. 8 Folios 155 a 165, ibidem. 9 Folio 187, ibidem. 10 Ver folio 222 del Primer Cuaderno. 11 Ver folio 234 Ibídem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA En la fecha antes referida, se continuó con la audiencia preparatoria, se verbalizó la única estipulación probatoria que hicieron las partes, y luego se le dio el uso de la palabra al delegado del ente acusador para que pidiera los medios de convicción que haría valer en juicio; el Juzgado tuvo que suspender una vez más la diligencia12 y se programó para el 22 de febrero de 2018.
Luego, los días 22 y 23 de febrero de 201813 se perfeccionó la audiencia preparatoria, en la que el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, decretó la mayoría de los medios suasorios deprecados por el ente acusador y la defensa, aunque a la primera le negó la incorporación de la declaración de renta de los años 2011 y 2012 de la Sociedad Promotora de Activos S.A.S., y, a la segunda, no le permitió la aducción de los correos electrónicos dirigidos por Mariela Ayala Mejía y Ana María López Ayala en relación con la factura 47883217, así como los testimonios de Pura Isabel Manjarrez Ortiz y Héctor Álzate Gutiérrez.
Frente a la decisión antes reseñada, la Fiscalía y el apoderado de víctimas de la firma Consorcio CLI, interpusieron el recurso de apelación respecto de la inadmisión de la testimonial de Gloria Inés Arias y la introducción de las declaraciones de renta de la Sociedad Promotora de Activos S.A.S. de los años 2011 a 2012; por su lado, la defensa recurrió la decisión por la inadmisión de los testimonios de Pura Isabel Manjarrez Ortiz y Héctor Álzate Gutiérrez, así como de los correos 12 Ver folio 248 Ibídem. 13 Ver folios 258 a 265 Ibídem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA electrónicos remitidos por Mariela Ayala Mejía y por Ana María López Ayala, relacionados con la factura 478832117.
En providencia de 19 de julio de 2018, esta Sala, confirmó la providencia recurrida. 3.8.- Para el desarrollo del juicio oral, se convocó a las partes para el 18 de febrero de 2019, fecha en que se reconoció al profesional en derecho que asumiría la defensa técnica de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, y, a su vez, se dispuso la compulsa de copias a quien asistió, hasta esa diligencia al encartado, para que se investigue la ocurrencia de posibles maniobras dilatorias14.
Posteriormente, el 22 de febrero de 2019, se declaró abierta la audiencia de juicio oral y público y se recibieron los testimonios de Pura Isabel Manjarrez, Hernando Laverde Avella y Gabriel Turbay Marulanda15. El 7 de marzo de la misma anualidad se escuchó en la vista pública a Alcides Bustos Núñez, Erika Patricia Gualdrón Díaz, Martín Alonso Maldonado Ramírez y Víctor Hugo Martín García16; luego, el 9 de julio siguiente, rindieron testimonio Victoria Irene Sepulveda Ballesteros y Héctor Álzate Gutiérrez17; el 10 de julio de 2019, se recibió la declaración de Plinio Antonio Rivera Cano, Guillermo León Berrio García, Juan Fernando Munera Posada y Oscar Fajardo Guzmán18. 14 Ver folio 75 del segundo cuaderno. 15 Ver folios 83 y 84 ibídem. 16 Ver folios 99 a 103 ibídem. 17 Ver folios 41 y 42 del tercer cuaderno. 18 Ver folios 45 a 49 ibídem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Ahora bien, para dar continuidad a la audiencia pública, se citó a los sujetos procesales para el 29 de julio de 2019, fecha en que el abogado de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, no se presentó y, en consecuencia, se dejó constancia secretarial en la que se plasmó que lo pretendido por ese sujeto procesal era dilatar el diligenciamiento y se dispuso la compulsa de copias disciplinarias al precitado profesional en derecho19; además, se indicó que el juicio oral continuaría los días 14 y 15 de agosto de 2019, para que la defensa realice su práctica probatoria y, posteriormente, presentar los alegatos de conclusión. Luego de ello, el apoderado judicial del procesado, recusó al servidor que para ese momento fungía como juez veintiuno penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá20; no obstante, en la diligencia llevada a cabo el 14 de agosto de 2019, desistió de la misma pues hubo cambio de titular en el despacho juzgador.
En precitada actuación, el representante de la bancada acusada dijo que no podían comparecer los testigos de la defensa, por lo cual, el juez de conocimiento indicó que, habida cuenta la prolongación de la actuación, así como las múltiples oportunidades para el desarrollo del debate probatorio, se colegía que había un «desistimiento tácito de la prueba»21, y dio paso a los alegatos de conclusión de las partes, quienes hicieron sus respectivas exposiciones.
Se fijó para el 20 de agosto de 2019, el anuncio del sentido del fallo y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004; en 19 Ver folios 60 a 61 ibidem. 20 Ver folios 83 a 92 ibídem. 21 Ver folio 104 ibídem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA esa oportunidad se reconoció al nuevo representante del encartado22, abogado que, una vez se le permitió actuar en la diligencia, recusó a la jueza veintiuno penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, con fundamento en la causal 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en síntesis, por cuanto la premura que tenía la funcionaria judicial por dictar sentencia le hacía tener algún interés en las resultas del proceso y, que al cercenar la oportunidad probatoria a la defensa, había roto el equilibrio que debe guardar en los procesos que cursan bajo el imperio del sistema penal acusatorio.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación solicitó la compulsa de copias en contra del togado, por pretender torpedear el desarrollo normal de la actuación; por su parte el apoderado del Consorcio CLI coadyuvó la antedicha petición. El apoderado de la Transportadora de Gas Internacional S.A., E.S.P. – TGI, se pronunció al señalar que las causales de recusación son taxativas y, que la invocada por el profesional en derecho, no cumple con la carga argumentativa para sostener este tipo de peticiones.
Por su parte, la jueza veintiuno penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, no aceptó la recusación planteada por el representante judicial del procesado, al indicar que su actuar se debió a los antecedentes de lo ocurrido en el proceso los que exigían ejercer los poderes correctivos que revisten su función; además, compulsó copias disciplinarias en contra del abogado. 22 Ver folio 123 del tercer cuaderno. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA El expediente arribó a esta corporación el 28 de agosto de 2019, con el fin de que esta Sala se pronuncie sobre la recusación planteada por el defensor; es de precisar que desde que la actuación fue recibida por esta corporación, el apoderado judicial del encartado allegó dos escritos, el primero de ellos, interponiendo lo que el mandatario denominó como «recuso de queja»23, en contra de la determinación adoptada el 14 de agosto de 2019, y el segundo, recibido por esta Sala el 2 de septiembre de 2019, en el que pone en conocimiento de este Tribunal, algunos elementos a considerar para resolver sobre la recusación formulada en contra de la precitada funcionaria judicial.
En definitiva, la Corporación declaró infundada la recusación propuesta y se abstuvo de resolver el recurso de queja impetrado. 3.9.- Ahora bien, el 20 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la lectura del fallo24; contra esa determinación, la defensa técnica de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, la Fiscalía General de la Nación y la representante del Ministerio Público propusieron el recurso de apelación que compete resolver a este Tribunal. 4. -SENTENCIA RECURRIDA25 La a quo, como cuestión preliminar, declaró la prescripción oficiosa del delito de falsedad en documento privado, toda vez que, con base en la descripción típica del ilícito, en aplicación de los cánones 292 del Código de Procedimiento 23 Ver folio 3 cuaderno del tribunal entrada 4. 24 Folios 298 a 300 de la carpeta N° 3 de primera instancia. 25 Folios 1 a 24 del cuaderno No. 4 de primera instancia. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Penal y 83 del Código Penal, el computo extintivo de la acción penal contado a partir de la audiencia de formulación de imputación – 5 de marzo de 2015-, feneció 23 de octubre de 2019.
Con todo y lo anterior, anota, hubo acreditación de la falsedad de la factura No. 001-0006 usada para incurrir en error al Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, en el sentido que con asidero en ese documento libró mandamiento de pago por una obligación cuantificable en $4.788.832.117. Esa apreciación la cimenta en que, en atención al escaso desarrollo del contrato de obra suscrito por TGI, según dicho de Pura Isabel Manjarres Ortiz, representante legal de LAVMANN INGENIEROS, el 4 de agosto de 2011, tras la remoción de Ana María Lopez Ayala, terminó unilateralmente el acuerdo convenido, empero, advierte, en noviembre siguiente fueron notificados de un proceso ejecutivo adelantado ante el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, por el presunto incumplimiento en el pago de una factura.
Por eso, al cotejar ese título valor, con el acta emitida para tales efectos, encontró que el monto reconocido era igual a $353.000.000 y la copia de respaldo del documento aducido ante la autoridad judicial, a la luz de las constancias acopiadas, había sido anulada, por manera que al someter a peritaje la factura aducida en la pretensión de ejecución se concluyó que era falsa.
Asimismo, la condición mendaz la predica de otras probanzas, comoquiera que el desembolso de dineros por cumplimiento de tareas contractuales, de conformidad al dicho de Hernando Laverde Abella, representante legal de LAVMANN 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA INGENIEROS, quien sucedió a Pura Isabel Manjarrez, está enmarcado en el sistema de pagos unitarios que debían tener como respaldo actas de interventoría so pena de rechazar el cobro.
Por tanto, en punto a esa acotación, la cuenta presentada reportó anomalías e incongruencias en los valores contenidos, puesto que lo reclamado no tenía correspondencia con la evolución y desarrollo de la obra. Ciertamente, agregó, el contenido fraudulento de la factura, halla fundamentación en las atestaciones de Alcides Bustos Núñez, interventor del contrato, habida cuenta que desde el 15 de abril de 2010 al 30 de enero de 2011, solo se suscribieron tres actas de pago y puntualmente la atinente al último periodo de cobro, esto es, la número tres contentiva al interregno comprendido de 28 de noviembre de 2010 al 29 de enero de 2011, se asintió la movilización de maquinaria por rubros inferiores al reclamado por el inculpado, porque el valor presupuestado por dicho concepto ascendía a $743.965.162, y en la medida en que se reconoció el trasladado de la mitad de los elementos para la construcción, es decir un 50 % del guarismo aludido, arroja la cifra de $ 353.965.162, que al aplicar los descuentos establecidos da el equivalente a $213.514.832, guarismo notoriamente inferior a lo peticionado por el demandante ante la jurisdicción civil.
Tales incongruencias, resalta, cobran mayor notoriedad con base en el testimonio de la ingeniera Erika Gualdrón Díaz, comoquiera que expuso que los pagos por avance de obras debían ostentar actas de recibo, pues de lo contrario se rechazaba inmediatamente la reclamación económica. En línea con esa precisión, subraya, Martín Alonso Maldonado Ramírez dijo que 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA todo cobro por facturación estaba antecedido de la verificación del interventor y constructor, en tanto, solo la anuencia de estos permitía a los reclamantes radicar las facturas, de modo que en el caso concreto, en su condición de contador que preparaba los estados financieros de TGI, pudo percatarse que el documento utilizado para cobrar no se aviene a los patrones de ingreso y aceptación de la empresa, por cuanto, los sellos del reloj magnético de la hora de admisión y de caucho, no son los utilizados normalmente por la empresa, dado que, complementariamente la opinión de Victoria Irene Sepulveda Ballesteros, perfila, la existencia de un sistema de radicación riguroso con automatismos consolidados para cargar la información, situación que no explica porque no hay anotación concreta de la factura reclamada por el acriminado.
En ese contexto, concluye, los funcionarios de TGI de forma uniforme convergen en adverar que la factura 01-006 carecía de respaldo para su ejecución, pues, sintéticamente, no había acta de obra suscrita para demostrar el estado de cumplimiento y de progresión de la ampliación del gaseoducto acordada; asimismo, desacreditan el valor persuasivo de la pieza en cuestión, por cuanto, no hay registros de radicación de esta en la sede de la empresa en Bucaramanga-Santander, lo que explica porque no haya archivo magnético de aquella en el inventario virtual de las cuentas sometidas a su consideración para desembolso.
Añade, con igual relevancia, el perito grafólogo Oscar Fajardo Guzman, concreta que las anomalías percibidas inicialmente por el CONSORCIO CLI eran ciertas en la medida que al efectuar el cotejo entre la factura incorporada al expediente del proceso ejecutivo y las obrantes en los anaqueles de la sociedad, 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA dictaminó que no había correspondencia de ningún orden por absoluta incongruencia en los sellos de ingreso y las firmas que la acompañaron, amen que el documento cambiario en poder de la sociedad había sido anulado, por tanto, menos pudo ser endosado.
Fruto de ese análisis, sin más, halló satisfecho la demostración de adecuación típica de la conducta de fraude procesal, porque, corolario de su censurable comportamiento el juez veintisiete civil del circuito, profirió mandamiento de pago en contra de sociedades accionadas que no tenían compromiso pecuniario con el demandante, con base en un documento espurio, con pleno conocimiento de que su obrar quebrantaba el ordenamiento y anteponía sus intereses personales.
De cara al delito de estafa, indica, a pesar de que el petente hizo actos necesarios tendientes a logara la cancelación de la factura ilegítima, obteniendo en favor de sus pretensiones una orden de pago en contra de TGI y el Consorcio CLI, la que no se materializó debido a que la primera interpuso la correspondiente denuncia penal, frustrándose la continuidad de la causa de naturaleza civil, de manera que no hubo desembolso dinerario y de suerte que la conducta atentatoria contra el patrimonio económico no se consumó. La voluntad y conocimiento orientado a la realización de la conducta, tiene asidero en que beneficiado de que TGI hizo ejercicio del derecho de defensa y contradicción fuera del término, intentó seguir adelante la ejecución, empero, en lo que concierne al Consorico CLI no continuó su apetencia procesal, en tanto, esta en su alegación inicial de contradicción expresó que 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA el documento exhibido era falso, lo que redundó en que el demandante desistió del cobro del título en cuestión. Así pues, encuentra acreditada la participación de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, en calidad de autor, por la comisión de las conductas punibles de fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en modalidad tentada.
El cálculo dosimétrico para el concurso de ilícitos, tomó como delito más grave el previsto en el artículo 453 de la ley sustantiva penal, ubicándose en el baremo inferior del primer cuarto del corredor punitivo -72 de meses-, valor al que, sopesando la mayor gravedad de la conducta, el daño real ocasionado debido a la incuria y deslealtad procesal que a la postre facilitó la declaración de prescripción del reato de la falsedad en documento privado, incrementó el guarismo elegido en 12 meses y, lo atinente a la multa y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 65 meses respectivamente.
A estos guarismos, en virtud del fenómeno concursal, señala, le adicionó 15 meses por razón de la pena privativa de la libertad, y 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, con ocasión de la consecuencia pecuniaria, irrogándole una pena privativa de la libertad igual a 99 meses de prisión, multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aunado a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término idéntico al de la sanción principal.
Frente a los subrogados penales, denegó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a que el castigo a purgar es superior a cuatro 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA años y, asimismo, de acuerdo al inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, la estafa por recaer contra bienes del Estado, impide la concesión de los alivios para el cumplimiento de la pena.
Finalmente, a modo de medida de restablecimiento del derecho, con base en el inciso segundo de la disposición 101 del Código de Procedimiento Penal, dispuso la cancelación de la factura No. 01-006 utilizada por el condenado como título ejecutivo, en la demanda incoada en contra de TGI y el Consorcio CLI. 5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Recurrieron la decisión de primera instancia el apoderado de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, la Fiscalía General de la Nación y la representante del Ministerio Público al proponer el recurso de apelación que compete resolver a este Tribunal; los impugnantes presentaron los fundamentos de su disenso por escrito en el plazo legal conferido por el artículo 179 de la ley adjetiva penal. 5.1.- Del disenso de la Fiscal Seccional 238 de la Unidad de delitos contra el orden económico y social26 No participa del quantum de la pena impuesta, toda vez que, cuestiona, la jueza de primer nivel no tuvo observancia de los fines de la pena y los derechos de las víctimas de los delitos cometidos por el procesado.
En consecuencia, en criterio de la 26 Folios 24 a 29, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA recurrente, hay méritos para elegir el baremo máximo del cuarto punitivo elegido, porque se demostró la intensidad del dolo en punto a la afectación del bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia, es decir, era pasible partir de 90 meses, comoquiera que el medio fraudulento usado para inducir a error al juzgado que avocó conocimiento dentro del proceso ejecutivo tenía la habilidad suficiente para lograr la consumación del plan delictivo, además, el acriminado al enterarse de la tacha de falsedad propuesta por el CONSORCIO CLI, desistió de la demanda para evitar el incidente.
Igualmente, apunta, es evidente la desenfrenada intención de enriquecerse porque la suma de $4.788.832.117 cobrada es exorbitante, y con aplicación de la sanción de intereses moratorios se duplicaría En ese sentido, censura, la a quo sin fundamento alguno impuso una sanción de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como también, efectuó un incremento nimio por el fenómeno concursal, cuando la naturaleza de la comisión de los latrocinios reclamaba de la judicatura una sanción ejemplarizante, de manera que, en suma, requiere la modificación del ejercicio de dosificación punitiva. 5.2.- De la inconformidad del defensor de VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 27 Atacó la decisión del 20 de noviembre de 2019, emitida por la jueza veintiuno penal del circuito con función de conocimiento en dos sentidos; de una parte, promovió la declaración de 27 Folios 30 a 54 a doble cara, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA nulidad y, de otra, en caso de no prosperar la petición anulatoria, polemizó, aspectos de fundamentación de la providencia confutada por cuanto no comparte criterios de valoración probatoria. 5.2.1- La reclamación invalidatoria, la erige en la vulneración de las garantías fundamentales que le asisten en ejercicio del derecho de defensa y desconocimiento del principio de congruencia. En primer orden, la afectación de las prerrogativas superiores que forman parte del debido proceso, advera, obedece a que la cognoscente cercenó la practica probatoria de descargo, de manera que no le permitió refutar los medios de juicio aducidos por la Fiscalía, a través de las probanzas decretadas en su favor desde la audiencia preparatoria.
En efecto, en dicho diligenciamiento celebrado el 31 de octubre de 2017, demandó los testimonios de Ana María López Ayala, José Javier Posada Poso, Fernando Cabal, José Reinel Azuero, encauzados a demostrar la tesis defensiva frente a la acusación del órgano instructor, empero, resalta, a la clausura del ciclo probatorio de la Fiscalía -10 de julio de 2019-, la defensa ofreció dos de esos declarantes y la jueza de primer nivel se opuso y difirió su recepción hasta el 29 del mismo mes y año. En la sesión de 14 de agosto siguiente, la funcionaria judicial de primera instancia, decretó el desistimiento tácito de las pruebas de la defensa, porque no se encontraban presentes 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA los testigos aun cuando, recalca, autónomamente no renunció de esas probanzas, por cuanto, solicitó un tiempo prudencial de espera para garantizar la concurrencia de ellos, comoquiera que había fijado con antelación dos fechas consecutivas para evacuar esos medios de prueba.
Añade, no pudo recurrir esa decisión, porque, ante tal determinación con base en lo argumentado por la jueza de primera instancia, no procede disenso de ningún tipo, al ser una orden. Bajo esa línea argumentativa, señala, su comportamiento profesional no convalidó el vicio que pretende remediar, porque la minusvalía de las garantías de su representado implica la reducción de sus posibilidades de defensa y oposición; incluso, comenta, el 15 de octubre de 2019, con el propósito de subsanar el yerro mencionado, la jueza dispuso aplicar sus poderes correccionales, concretamente, una orden de arresto.
Entonces, el impedimento de aducción probatoria secciona enteramente la contradicción lo que definitivamente vicia el acto procesal, en el sentido que elimina absolutamente la posibilidad de defensa y sustentación de la tesis de refutación planteada, esto es, la presunta factura falsa había sido emitida en una negociación por el sistema de factoring de dicho titulo valor, entre el procesado y Ana María López Ayala, en sus calidades de representantes legales de las EMPRESAS ASESORA Y PROMOTORA DE ACTIVOS S.A.S. y CONSORCIO CLI respectivamente, siendo la declaración de nulidad el único mecanismo procesal apto e idóneo para conjurar el daño generado. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Por otra parte, expone, la decisión de desistimiento tácito de las pruebas, acorde al principio de integración normativa del artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, se debe someter a las exigencias del Código General del Proceso sobre el particular, esto es, el artículo 317 ejusdem que demanda para la validez del acto pronunciamientos previo y posterior, es decir el primero referido a la manifestación judicial del actor procesal a cumplir como carga del interesado, mientras que el segundo se configura con la decisión en sí, que debe ser objeto de notificación a la parte afectada, sin que en el presente asunto se haya procedido de esa forma, siendo más gravosa la omisión del enteramiento.
En consecuencia, en su opinión, no es razonable, proporcional o adecuado trasladar la aplicación de una medida tan drástica so pretexto de proximidad de configuración del fenómeno prescriptivo de cara al delito de falsedad en documento privado, pues en atención al desarrollo del diligenciamiento, primero la acusación se hizo ocho meses después de formulación de imputación -noviembre de 2015-, en tanto, en fechas pactadas con antelación el representante de la Fiscalía y las victimas solicitaron aplazamiento.
También, reprocha a la cognoscente, haber pasado por alto que el 10 de julio de 2019, solicitó la toma de dos testimonios, por razón de disponibilidad en sala pero, sorpresivamente, se opuso, aunado a que en sesión de 7 de marzo de 2019 la Fiscalía deprecó posponer para fecha ulterior la recepción de dos versiones, sin que ese requerimiento fuera tomado como actitud dilatoria y, por tanto, atribuyera la misma consecuencia del 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA desistimiento tácito, quebrantando el principio de igualdad de armas.
Por consiguiente, corolario de lo antedicho, demanda, la declaración de nulidad desde la sesión de 14 de agosto de 2019, para facilitar la practica probatoria de la defensa. En segundo orden, llama la atención sobre la lesión del principio de congruencia, puesto que, en audiencia de formulación de imputación de 5 de marzo de 2011, se vinculó al penado por la comisión de los ilícitos contemplados en los artículos 289, 453, 246, 267 numeral 1, es decir, falsedad en documento privado, en concurso heterogéneo con fraude procesal y estafa agravada por la cuantía de la defraudación. Posterior, en la audiencia de formulación de acusación, no hubo variación de la calificación jurídica enrostrada; sin embargo en audiencia de lectura de decisión se mutó el agravante de la estafa al incluir la afectación contra bienes del Estado, novedad inadmisible porque desbordó el marco de sujeción del juzgamiento para las facetas jurídica y fáctica del diligenciamiento, con la consecuencia que la circunstancia de agravación está enlistada en los eventos delictuales excluidos de cualquier subrogado penal, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 68 A del Código Penal.
Al no haberse imputado previamente, en la sentencia no podía reconocerse de oficio el numeral segundo del canon 267 de la ley sustantiva penal. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 5.2.2.- En segundo orden, en lo atinente a los disensos relevantes con la fundamentación de la sentencia controvertida, advierte, el acopio probatorio no supera el estándar de conocimiento requerido, en detrimento de la prevalencia del principio de in dubio pro reo que le asiste al acusado.
Ello porque, en lo referente a la forma en la que el procesado se apoderó de la factura, la Fiscalía no aclaró cuando, ni cómo acaeció ese suceso, además, por vía inferencial no es dable concluir que la amistad y proximidad incomprobada en la vista pública con Mariela Ayala, sean la explicación para las facilidades de adulteración de la factura número 01-006 de 11 de enero de 2011.
En el sentir del letrado impugnante, la agente fiscal omitió demostrar el nexo y relación del inculpado con la última ciudadana en mención y María López Ayala. Tanto que, en desarrollo del interrogatorio de Víctor Martin García, la titular de la acción penal deshizo cualquier cuestionamiento entorno a la teoría de familiaridad entre su defendido y las dos féminas reseñadas, porque declinó la posibilidad de que explicara el trato entre ambos, por consiguiente, es una tesis conjetural inverificada.
Por otra parte, hace énfasis, RODRÍGUEZ ESTELA, no tuvo forma de acceder a la sede del CONSORICO CLI, dado que Pura Isabel Manjarrez, no supo de la presencia del acusado en esa locación, ni dispuso de información de manera indirecta para 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA efectivizar la acción falsaria. Desde esta perspectiva, continua, no hay evidencia que demuestre que el condenado haya falsificado la factura 01-006, la tenencia de la misma atiende a cadenas de endoso, comoquiera que Pura Isabel Manjarrez, Hernando Laverde y Gabriel Turbay Marulanda, confirman la utilización del medio cambiario, pero no dan datos correspondientes a la adulteración del mismo, que acorde con la tesis incriminatoria del ente instructor, debía demostrar que sustrajo el documento del CONSORCIO CLI y ninguno de los testigos aporta información relativa a este aspecto.
Alcides Bustos y Erika Gualdrón, contribuyen a hacer un detallado desarrollo de la ejecución del contrato, avance de la obra, presentación de las facturas de cobro, aún así no demuestran la falsificación material o ideologica de la pieza procesal. Martin Maldonado, no aporto información técnica sobre la valoración de la factura, al referirse a datos intrascendentes en lo que atañe a la adulteración; en dirección a particularidades inconexas, apunta, Guillermo Berrio, suministró una versión orientada a acreditar las irregularidades en el orden consecutivo de enumeración de las facturas, al enunciar procesos anómalos en la tabulación de estas, el flujo de recursos del contrato, en fin, nada relacionado con la actividad falsaria.
Para concluir esta divergencia, informa, Juan Fernando 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Munera hizo pronunciamientos acerca de la entrega del anticipo del contrato entre TGI y el CONSORCIO CLI, su amortización y saldo insoluto al momento de su liquidación en septiembre de 2011; Plinio Rivera, no halló actividades de captación de dinero de la empresa que regenta su prohijado, de suerte que, tiene la firme convicción, VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA no conocía detalles de la emisión de facturas o de la suscripción de actas de obra para acompañarla, en cambio quienes sí tenían la obligación de saber era Mariela Ayala y Ana María López, pero la fiscal obvio ahondar en esa puntual línea de investigación para dilucidar los hechos en revisión Al abordar la pericia de Óscar Fajardo Guzmán, para connotar la falsedad documental, destaca, esta experticia se adelantó contra las reglas de la técnica y el Manual Unificado de Servicios de Documentología y Grafología, expedido por la Fiscalía General de la Nación en 2002, que sirve como texto orientador en el ámbito de criminalística, comoquiera que no analizó muestras originales, sino fotocopias, en tanto, el experto asintió que el contraste lo realizó frente a un registro fotográfico captado de la factura presuntamente falsa.
Igualmente, establece, en el cotejo de rubricas de Ana María López Ayala, se apartó de los cánones científicos, en la medida que contrastó la impronta sin muestras en original, siendo también un equívoco para la comparación de uniprocedencia manuescritural del signo distintivo. Más adelante, puntualiza, el perito grafólogo no efectuó in situ los cotejos grafo técnicos como documentológicos, no trasladó instrumental óptico y de medición especifico, es decir, 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA las observaciones derivan de conclusiones puramente empíricas.
Es más, rebate, la ausencia de explicación de las condiciones en las que fue suministrado el documento cuestionado, la forma en la que accedió al mismo porque no se sabe si hizo la comparación en la baranda del despacho civil o en su interior. En ultimas, la pericia se limitó a observar y tomar fotografías del documento cuestionado y en el laboratorio hizo las gestiones pertinentes, es decir, no realizo los análisis respecto a piezas originales.
De cualquier forma, al profundizar en las atestaciones del declarante, menciona, son indicativas que el CONSORCIO CLI diligenciaba facturas de color blanco y otras de color rosado, además con el consecutivo de la fotografiada, halló otra en la sede de LAVMAN INGENIEROS LTDA con la leyenda “anulada”, sin determinar con certeza cuál prevalecía sobre la otra.
Con todo, dijo que era falsa desbordando la naturaleza de su gestión, porque esa es una facultad exclusiva del fallador, dado que emitió conceptos en derecho, prejuzgo. También, anota deficiencias técnicas en el estudio de la firma de Ana María López, porque la idea conclusiva de existencia de una imitación servil a la que arribó el perito, se debe a contradicciones técnicas en razón al método utilizado.
Sobre el examen de las improntas o sellos, no aplicó reglas de la ciencia, por cuanto, las que aparecen plasmadas en el documento dubitado, una en anverso y otra en reverso, que dicen COSACOL PETRÓLEO Y GAS, COSA COLOMBIA SA - COSACOL SA, LAVAMN INGENIEROS LTDA y otra impronta de sello que dice CONSORCIO CLI 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA NIT.900.337.385-5 corresponde unas de sello húmedo, aportadas en sendos documentos por parte de LAVAMN INGENIEROS LTDA, como indubitado, es decir proceden de la misma fuente.
El sello rectangular que reza recibo TGI SA ESP Nit 900.134.459.7, en la factura señalada de ser alterada, no corresponde a la misma matriz de improntas porque se utilizaron letras cursivas, frente a un patrón de comparación con caracteres completamente verticales En tercer orden, frente a la impresión “11 am pm 2:34” no comparte la apreciación de absoluta disimilitud porque la impronta dubitada es de línea continua y la indubitada de patrón de impresión. La sigla “p.m.” tienen consistencia y tamaño similar a los caracteres alfanuméricos precedentes, a diferencia de la impronta modelo que son de tamaño menor, la fuente no corresponde entre los textos en cotejo.
Acota, las muestras aportadas por LAVMAN INGENIEROS LTDA no fueron sometidas a cadena de custodia como reclama el artículo 254 de la ley adjetiva penal, que obliga a ese procedimiento para la obtención o recaudo de evidencia física, para garantía de la mismidad del material sometido a revisión, cuestionamientos que fueron puestos en relevancia en la audiencia correspondiente del 10 de julio de 2019.
En este caso, agrega, prevalece la presunción de inocencia, ante las falencias demostrativas para acreditar que el acusado 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA falsificó el documento cambiario. Para cerrar la sustentación del disenso, en lo referente a la estafa, considera que el juicio de valor fue lacónico y apartado del entendimiento de esa conducta punible, lo que lleva a la anulación de la providencia en este punto por precaria fundamentación. No hace un análisis de los elementos del tipo, se limita a afirmar que no prosperó la maniobra embaucadora por los actos de defensa del CONSORCIO CLI; menos hace atribuciones singularizadas en contra del acusado, porque hay abierta pretermisión para la concreción del elemento normativo del ilícito, los pormenores temporales en los que aconteció el engaño, ni como se estructuró el artificio, ni la actitud de la víctima para ceder ante esas maniobras artificiosas.
Al mencionarse que TGI no recibió en su departamento de correspondencia la mencionada factura, en realidad manifiesta que no hubo contacto entre el supuesto timador y la victima, como para predicar la iniciación de un hecho imperfecto o tentado, pues, el agraviado al ejercer actos de defensa denota que ciertamente no hubo ningún engaño, por tanto, no se estructura la supuesta estafa.
Apunta que la negativa de concesión de la prisión domiciliaria quebranta el deber de motivación de las providencias, por tratarse de una argumentación dialógica o contradictoria puesto que se abstuvo de reconocer los 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA subrogados por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, por tratarse de una condena contra bienes del Estado que, como expuso en lo tocante a la vulneración del principio de congruencia, no es viable de aceptación y por el contrario, al concurrir los requisitos de procedibilidad para la concesión del mismo.
Efecto de estos postulados depreca revocar el fallo impugnado y absolver a su defendido. 5.3.- De la oposición de la agente del Ministerio Público28 Esgrime la inconformidad, estrictamente por vulneración del derecho fundamental a la defensa del acusado porque la decisión de decretar el desistimiento tácito de los testigos de descargo, en sesión de juicio oral de 14 de agosto de 2019, en su opinión, es infundada dado que del recuento procesal del juzgamiento, para comenzar, la fecha de apertura de la vista pública, esto es, el 19 de noviembre de 2019, fue aplazada por un motivo razonable consistente en que el apoderado del acusado estaba en una diligencia de connotación nacional ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, aportando prueba de su comparecencia a dicha diligencia; de otra parte, el 18 de febrero de 2018, hubo designación de un nuevo representante judicial respecto del que se compulsaron copias por entender la postulación del reemplazante como una nueva maniobra dilatoria en detrimento de la actuación. 28 Folios 55 a 70, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA En lo sucesivo, la instalación de la vista pública acaeció el 22 de febrero de 2019, la etapa probatoria de la Fiscalía inició el 7 de marzo del mismo año, pero al no contar con más testigos concurrentes, aun cuando había fijado una fecha en el día siguiente se acordó nuevas sesiones para el 23, 24 y 25 de abril para evacuar los testigos de cargo restantes, las pruebas de descargo y alegatos de conclusión respectivamente.
Se frustró la materialización de esas diligencias, toda vez que el defensor allegó incapacidad por dos días y se fijaron nuevas jornadas el 8, 9 y 10 de julio siguientes, de la cual la defensa requirió un nuevo aplazamiento; con todo, el 10 si se agotó el ciclo probatorio del ente instructor y a la conclusión de la misma audiencia, se inquirió al defensor acerca de si tenía testigos, ante lo que contestó que tenía disponibles dos; no obstante, por el cronograma de programación del despacho no se pudo realizar, señalando como próxima oportunidad el 29 de julio a las ocho de las mañana.
Aquella vez, se frustró la instalación del diligenciamiento porque la defensa informó que estaba citado ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, para audiencia de pruebas y calificación por compulsa de copias que ordenó el a quo, dentro de este radicado, de manera que se fijó nueva fecha para el 14 y 15 de agosto de 2019.
En ese contexto, en la primera de las fechas referidas, comenta, la defensa deprecó la suspensión de la audiencia hasta 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA las dos de la tarde para facilitar la presentación de José Reinel Azuero y tener claridad de Jose Posada Poso iba a concurrir, empero, la cognoscente se rehusó y fulminó el debate suasorio con la declaración de desistimiento tácito.
Entonces, la vulneración de los derechos se estructura por decretar la determinación arbitraria que adoptó, la cuál redundó en la imposibilidad de ejercicio del derecho de contradicción, porque no pudo expresar su disenso de cara a esa decisión ya que la jueza de primer nivel, advirtió que no era susceptible de ningún recurso. Resalta, había dos fechas programadas, luego, no era la última chance para tomar los testimonios amen que el defensor advirtió que haría todo lo tendiente a propiciar la continuidad de la actuación, en consecuencia, no hubo aplazamientos, de manera que se le debió permitir en la segunda fecha, agotar sus pruebas y no romper abruptamente el equilibrio de las partes.
Para la delegada del Ministerio Público, la única solicitud de preclusión, interposición de recurso de alzada contra la providencia que la denegó, al igual que la impugnación de la decisión de reconocimiento de víctimas, hacen parte de la estrategia defensiva adoptada por el representante judicial del encartado, todo dentro del margen de la razonabilidad, por cuanto la doble instancia es un principio y garantía que irradia el procedimiento penal.
Así, la pretensión de anulación cumple los principios del más drástico remedio procesal, porque se mina un derecho 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA constitucional contemplado en el artículo 29 superior, aunado a que el defensor no convalidó, ni propició la configuración de la causa invalidatoria, por lo que solicita que se decrete la nulidad desde la audiencia de juicio oral de 14 de agosto inclusive. 5.4.- Posición de no recurrentes En la oportunidad legal para expresar su oposición a las alegaciones de alzada, el representante judicial de TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL y la representante del órgano instructor allegaron sus memoriales de refutación respecto a los pedimentos de alzada promovidos por la defensa técnica del inculpado y la delegada del Ministerio Público. 5.4.1.- Alegatos del representante de víctimas29 Aglutinó las quejas del defensor y el Ministerio Público en un solo frente de contestación, por la consonancia y armonía de las postulaciones impugnaticias referidas a la pretensión de anulación, de manera que, preliminarmente, expresó el sorprendimiento ocasionado por la actitud parcializada y poco transparente de la procuradora recurrente, por cuanto, acudió en las postrimerías del juzgamiento y no conoce en su integralidad la actuación, ya que solo asistió a la conclusión del diligenciamiento en primera instancia. Luego, al ahondar sobre el contenido de la petición 29 Folios 126 a 167, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA invalidatoria, apunta, no se cumplen los principios de protección y trascendencia comoquiera que el desistimiento tácito es una decisión fundada en que la administración judicial no puede estar supeditada a la mala fe y temeridad de las partes.
El despacho de primer nivel, indicó, no puede someterse al parecer de los sujetos procesales e intervinientes de cumplir su rol legal y constitucional asignado, porque, como ocurrió en este caso, el defensor para justificar un aplazamiento, por ejemplo, manifestó falazmente que tenía una audiencia programada en un juzgado civil, circunstancia desacreditada por la misma autoridad judicial, ante la que adujo tener la obligación de comparecer.
En total, enuncia, han sido ocho veces en las que la defensa ha pospuesto el diligenciamiento, esgrimiendo múltiples excusas sin soportes siquiera sumarios, de tal suerte que recapitula, primero, el 21 de noviembre de 2018 se frustró la realización de la primera sesión de juicio oral, en tanto requirió diferir la convocatoria porque tenía audiencia concentrada de connotación nacional ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, reprogramándose para el 18 de febrero de 2019, con resultado infructuoso por solicitud de suspensión ante la designación de un nuevo apoderado que demandó tiempo para preparar el caso, el sucesor posteriormente fue reemplazado por quien lo precedía profesionalmente, de manera que hubo una rotación de abogados.
El 22 de febrero y 7 de marzo de 2019 se evacuaron siete testigos de cargo, fijándose los días 23, 24 y 25 de abril de ese mismo año, la conclusión de las pruebas de cargo, descargo y alegatos de conclusión. A pesar de la antelación en la 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA planificación, el mismo día de la audiencia el defensor comunicó vía telefónica que no asistiría por una incapacidad médica, reprogramando para el 8, 9 y 10 de julio de 2019, empero, en la primera calenda no concurrió por una diligencia en Cartagena ante el Juzgado Primero Penal del Circuito, finalizando la práctica probatoria del ente instructor en las fechas restantes, no siendo viable iniciar la recepción testimonial de descargo porque, la estrechez de programación, con el aplazamiento del 8 de julio, impedía seguir adelante el trámite sin afectar otras causas de competencia del a quo.
Se acordó el 29 de julio siguiente para concluir todo, sin resultado favorable porque ese mismo día el defensor informó que fue convocado por el Consejo Suprior de la Judicatura, a las tres de la tarde, por una compulsa de copias dentro del presente radicado, y no comparecería porque necesitaba preparar la diligencia; frente a esa inusitada situación, el despacho ofreció la continuación el 30 siguiente, ante lo que el togado no avaló esa alternativa comoquiera que alegó tener fijada otra audiencia ante un juzgado civil, la que en realidad nunca había sido agendada, lo que para el representante de la víctima, denota el ánimo renuente y mentiroso del procesado.
Ante este panorama, anotó, se establecieron el 14 y 15 de agosto de 2019, como fechas de conclusión del juicio oral, por lo que con antelación se advirtió al defensor que debía comparecer con testigos so pena de asumir las consecuencia que acarrearía la dilación de la actuación, lo que no le hizo mella porque en la primera calenda se hizo presente indicando que había radicado solicitud de recusación contra el juez cognoscente, pero la 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA retiraba porque había un nuevo titular, así que se le conminó a iniciar la etapa probatoria pero alegó pretextos de fuerza mayor incomprobados, bien ante la cognoscente ora por medio de las acciones judiciales que emprendió para enervar la decisión adoptada.
Adveró, el obrar sistemático, reiterativo y temerario propició la irregularidad, esto es, desconoce flagrantemente los principios de protección y convalidación, en tanto, dentro del proceso ejecutivo adelantado ante la jurisdicción civil, le conviene prorrogar la actuación penal para obtener el pago del rubro perseguido que, actualizado con los intereses moratorios, puede asciender a 10 mil millones de pesos Por otro lado, no es cierto que la defensa se haya quedado sin pruebas porque las documentales ya habían sido practicadas en el marco del juicio, de manera que en sede del contrainterrogatiro tuvo la oportunidad de oponerse correctamente.
Con todo, señaló, con el perito de refutación que, supuestamente concurrió el 10 de julio de 2019, la defensa no cumplió con el deber consagrado en el art 415 del Código de Procedimiento Penal, consistente en que debía descubrir con anterioridad la base de opinión pericial para poder proceder con el dictamen, algo que debilita su pretensión anulatoria, advertencias de cumplimiento de entrega realizadas desde la audiencia preparatoria del 23 de febrero de 2018. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Agrega, los testimonios de Mariela Ayala Mejía y Ana María López Ayala, no se podían tomar porque una de ellas presuntamente falleció (no especifica cual) y la otra, no tenía contacto acerca de su ubicación; entorno a Fernando Cabal y José Javier Posada Pozo, no se demostró las razones de su insistencia. En lo que respecta a la violación del principio de congruencia, expresó la oposición a la prosperidad de la alegación, porque el núcleo factico ha sido notoriamente el mismo; en cuanto a la calificación jurídica, el agravante aplicado fue el descrito en el numeral primero del artículo 267 del Código Penal, no el numeral segundo idem como aduce el apelante, habida consideración que la condena fue por el delito de estafa agravada por la cuantía en modalidad tentada y la negativa del subrogado, se debe a que en aplicación del canon 68 A, la conducta punible recayó sobre bienes del Estado, dado que la sociedad que representa tiene participación mayoritariamente estatal.
Adicionó que, inicialmente la adecuación típica no tuvo en cuenta que la conducta fuera agravada por el numeral 2 del canon 267 del estatuto de las penas; sin embargo, esa circunstancia no puede echar a menos que la composición mayoritariamente de la entidad tiene raigambre publica, dando vía libre a aplicar la prohibición consagrada en el articulo 68 A del Código Penal sobre los bienes objeto de defraudación. Con todo, advera, si el Tribunal estima que hubo 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA transgresión del principio invocado, esto solo tiene efectos respecto la pena imponible y el otorgamiento de beneficios punitivos y no sobre la responsabilidad penal, pues como se evidencia en imputación, acusación y sentencia los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron incólumes De otra parte, en lo esencial, contesta las criticas de valoración probatoria, en lo referente a que la factura No 01-0006 fue falseada y tuvo uso posterior irregular y fraudulento, debido a que las firmas y sellos utilizados no coinciden, de tal modo que la presentación del documento cambiario adulterado, tuvo por único propósito inducir a la judicatura en error para la obtención de un beneficio cuantificado en $4.788.832.117.
En efecto, señaló, el documento no fue elaborado por el CONSORCIO CLIC, no fue suscrito por las personas que aparecen allí y los sellos no obedecen a la realidad, como lo asevera Pura Isabel Manjarrez, quien negó conocimiento de creación de la factura, por eso al ser notificada de la demanda y tener reparos de ellas, ordenó el peritaje de la factura para determinar la falsedad en el titulo ejecutivo.
Sobre la comparación de las firmas de Osvaldo Forero Sarmiento, persona que autorizaba la emisión de facturas en el CONSORCIO CLIC, indicó que había diferencia de tipo morfo estructural y dinámica que advierten ausencia de correspondencia entra una forma y la otra. Además, indica, la firma de Ana María López Ayala, en ese 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA entonces representante legal del CONSORCIO CLIC y que hacia parte de la sociedad COSACOL S.A., aparece como endosante, pero, hubo una imitación servil, es decir copia de rasgos distintitos con respecto a la firma patrón, o sea, un intento de emularla de la forma más cercana a la realidad.
Los sellos usados eran falsos porque el formato de la hora de ingreso difiere al de aquel utilizado por el departamento de correos de TGI, porque en la original no aparece la letra NIT y las letras están en caracteres normales, sin cursiva, además quien impuso su rasgo distintivo “rubi” en ese momento no trabajaba para TGI, como lo aseguró Victoria Irene Sepulveda, gerente de recursos humanos. Incluso, advera, el líder del área contable advirtió que la factura no tenía reloj de radicado, que a más de tener un recibido con sello de caucho, no era coincidente la firma de recibido, siendo otra inconsistencia, porque las empresas no suelen a hacer eso, y bajo ese entendido, no se cumplieron los procesos de radicación, verificación de facturas, era un documento espurio tendiente a engañar a TGI y a la administración judicial -Juzgado Veintisiete Civil del Circuito-.
Agregó que el perito Óscar Fajardo Guzmán, tuvo conocimiento directo y preciso de la factura original obrante en el despacho civil, y adicionalmente debe resaltarse, la falsificación material también lo es ideológica, porque el contenido plasmado en el documento refiere a una deuda inexistente, en tanto, el valor era infundado y contrario a la 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA realidad contractual, esto porque cada factura debía tener acta de obra y estar autorizada por el interventor o supervisor del contrato.
Las incongruencias también se observan en que el acta de obra número tres por parte de TGI, correspondía a un periodo diferente al manifestado por el acusado, y el valor notoriamente inferior, porque era 10 veces menor al presentado por el acusado. En efecto, agrega, la verdadera factura relacionada al acta en cuestión fue la 0023 radicada en TGI el 1 de junio de 2011 y correspondiente a un valor $353.944.655, el cual fue efectivamente pagado al CONSORCIO CLI el 3 de junio de 2011.
Asimismo, indica, la fecha de radicación de la factura corresponde a una época en la que no había finalizado la ejecución de la obra referida en el acta número 3, ya que fue presentada el 11 de enero de 2011 y la terminación de esa fase es de 29 de enero del mismo año y, los costos cobrados ascienden a valores superiores a la totalidad del contrato acordado (el número 750124) que en conjunto de las 7 facturas expedidas sumaba $3.604.000.000.
Entonces, señala, el acusado, conocedor de la calidad falsa del documento, decidió utilizarlo como medio para inducir en error a la sociedad TGI y a las autoridades judiciales. De otra parte, aclara, la defensa alega que adquirió la 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA factura falseada a través de un negocio de corretaje o compra de cartera y, que desde ahí estaba legitimado para su respectivo cobro, en tanto canceló al CONSORCIO CLI alrededor de $1.800.000.000, para su adquisición, circunstancia que fue desvirtuada, pues Plinio Antonio Rivera Parra, miembro de la Superintendencia Financiera, negó la realización de esos negocios jurídicos en los que el CONSORCIO CLI fungiera como cliente, luego, el procesado intentó hacer ver como legal una maniobra delictiva que usó para obtener provecho.
Concluye que, en definitiva el penado valiéndose de un documento falso indujo a error al Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, para lograr la expedición de un mandamiento de pago; además, conocía la calidad espuria y su objetivo es defraudar el patrimonio, al tiempo que era consciente de las consecuencias de la utilización del medio adulterado, puesto que, cuando LAVMANN INGENIEROS contestó la demanda, tachando de falsa la factura, desistió de continuar el proceso ejecutivo y solo lo sigue adelante frente TGI.
Por lo que trata a la estafa, ciertamente, apunta, RODRÍGUEZ ESTELA quería a través de artificios buscó obtener ventajas patrimoniales, llevando a su representada a reclamar el valor de una deuda inexistente con una factura falsa, sin sustento factico y jurídico; esperó ocho meses para cobrar la cuenta, generando perjuicio patrimonial, cuya detección llevó a la sociedad TGI a promover las acciones legales pertinentes en contra del reclamante, por lo que no se desembolsó el dinero pretendido o lo que es lo mismo, no se consumó la conducta punible, no fue más allá del grados de la tentativa. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Así, solicitó mantener incólume la sentencia en su integralidad, incluyendo la orden de cancelación de la factura espuria, como medida de restablecimiento de derecho prevista en el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal. 5.4.2.- Fundamentación de la delegada del ente instructor30 La directora de la investigación penal, enuncia, el derecho de defensa es una prerrogativa que no faculta a la proposición de maniobras dilatorias que no puedan ser contenidas por el juez, porque su deber es dirigir apropiadamente el diligenciamiento, por ende, los recurrentes no pueden manifestar que hubo afectación de sus garantías porque el encartado no compareció con los testigos al juicio oral, tampoco explicó las razones de la inasistencia de aquellos y omitió recurrir la decisión de desistimiento tácito.
Puntualiza, el defensor recurrente no demostró que hubiese notificado a los testigos para concurrir al diligenciamiento, aun cuando era su obligación, de esta forma, concluye, no se acreditó que Fernando Cabal ni el investigador José Javier Posada Pozo el 14 de agosto de 2019, en desarrollo de la audiencia de juicio oral estuvieran desplazándose desde Cali, comoquiera que el abogado reclamante, en esa oportunidad, solo hizo la llana mención para excusar la tardanza y requerir una suspensión. 30 Folios 164 a 169, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Para el caso de José Reinel Azuero, indicó, no aportó la base de opinión pericial dentro del término previo exigido por la ley, y Mariela Ayala Mejía, falleció antes de concurrir al ciclo probatorio, de manera que es una hipótesis conjetural sostener que de haberse practicado las pruebas de descargo se desmentía la acusación, porque, al menos en lo tocante al endoso atribuible a Ana María Ayala, quedó claro que no ocurrió por cuanto la firma era falsa.
Con relación a la violación del principio de congruencia, adveró, no se estructura porque las afirmaciones no se compadecen con lo expresado en la sentencia recurrida, puesto que se condenó al enjuiciado por los ilícitos que le fueron enrostrados en la acusación. Por otra parte, señaló, no es cierto que se haya hecho una valoración precaria o limitada de los medios de prueba, sostiene, en oposición, la a quo hizo una sustentación sólida y adecuada de la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del penado en la consumación de esos delitos.
Frente a la postura de la agente del Ministerio Público, considera inadmisible que reproche la actuación cuando estuvo ausente en buena parte del juzgamiento, entonces, no entiende cual es el propósito de favorecer la petición de la defensa recurrente y afectar los derechos de las víctimas, cuando su vocación ha de estar orientada a la protección de las garantías fundamentales de la comunidad.
De haber sido fiel a su función, 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA advierte, habría encontrado desleal el proceder de la defensa, en tanto, en virtud de esa postura logró obtener la prescripción de la falsedad de documento privado. En realidad, advera, en la fecha que se declaró el desistimiento tácito, la disponibilidad de los testigos se predica de su asistencia en la sede judicial, algo que no había certeza, por tanto, demanda la confirmación de la sentencia en punto a la responsabilidad penal del acriminado. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Naicón, la defensa técnica del condenado y el Ministerio Público, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Temas de discusión y metodología de abordaje De acuerdo a lo relacionado en precedencia, en virtud del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA y aquello que esté inescindiblemente vinculado31, el estudio que emprenderá la Sala, en lo fundamental, lo será exclusivamente en los siguientes aspectos: a. Si el trámite procesal realizado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, adolece de irregularidad solamente conjurable a través de la declaración de la nulidad de todo lo actuado a partir de la sesión de audiencia de juicio oral de 14 de agosto de 2019, inclusive, en punto a que la determinación adoptada por la cognoscente sobre la declaración de desistimiento tácito de la practica probatoria de descargo, secciona las garantías de defensa y debido proceso del inculpado en la medida que fue una decisión desproporcionada que no se acompasa con el discurrir del juzgamiento y niega irregularmente la posibilidad de controvertir la tesis incriminatoria postulada por la delegada fiscal.
Además, en la opinión del defensor recurrente, la sentencia de primer instancia se desligó de la calificación jurídica vinculante del escrito de acusación comoquiera que, sostiene, indebidamente la jueza a quo reconoció una circunstancia de agravación respecto del ilícito de estafa, por cuanto, inicialmente la causal contemplada en el numeral segundo del canon 267 del Código Penal, no había sido postulada por la agente fiscal en la enunciación del pliego de cargos, de suerte que, advierte, la providencia atacada vulneró el principio de congruencia. 31 CSJ SP Auto 25 de febrero de 2015, rad: 44753, coincidente con la Sentencia CSJ SP del 13 de agosto de 2014, rad: 41264. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA b. Si la sentencia impugnada se cimentó en una adecuada valoración probatoria, en el sentido de superar las exigencias de los artículo 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir sentencia condenatoria, en relación con las conductas punibles de fraude procesal y estafa agravada por la que fue declarado penalmente responsable VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, comoquiera que, desde la perspectiva del letrado inconforme, ninguno de los elementos de juicio aportados por la Fiscalía, permiten superar el estándar de conocimiento exigido para declarar la materialidad del ilícito y la responsabilidad del acriminado en la comisión del mismo, por cuanto, hubo una errónea valoración de las probanzas que reposan en el paginario. c. Estudiar el ejercicio de dosificación adelantado por el juzgado de primer nivel, en lo referente la correcta aplicación de los criterios para el cálculo de las sanción privativa de la libertad y de multa, ya que, la delegada del ente acusador, advera, en primer lugar, la a quo no individualizó de forma acertada la condena principal al no apartarse del baremo mínimo del cuarto seleccionado del corredor punitivo, teniendo fundamentos significativos para hacerlo; en segundo lugar, aprecia, realizó una deficitaria interpretación de las normas que regulan el fenómeno concursal de delitos y, finalmente, cuestiona, la asignación de la consecuencia pecuniaria debido a que se irrogó una sanción inferior al monto que el penalmente responsable ha de asumir.
Por priorización y trascendencia de las inconformidades presentadas, se resolverá en primer lugar la contenida en el literal a, toda vez que, de hallar una respuesta positiva a dicho 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA interrogante, la Sala prescindirá de ocuparse de los restantes debido a que, si el trámite surtido ante la jueza de primera instancia está viciado, el remedio debe ser la invalidación. En ese orden de ideas, a continuación, la Corporación analizará el reparo invalidatorio propuesto por el representante judicial del enjuiciado y del Ministerio Público, por manera que estudiará los principios que regulan la nulidad en el proceso penal, para luego, concretamente, conforme a los puntos de disenso del apelante, de forma independiente, analizar si se socavó las prerrogativas del derecho de defensa y debido proceso del incriminado por, de un lado, cercenarle la oportunidad de practicar las pruebas decretadas en su favor, y de otro, por desconocimiento del principio de congruencia. 6.3.- De la nulidad y sus principios orientadores La declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, por cuanto es el mayor castigo a la actuación penal, en tanto, obliga a rehacerla, comoquiera que su procedencia depende de la comprobación de que la irregularidad enrostrada sea de tal entidad que, por una parte, mine realmente garantías de los sujetos procesales o, de otro lado, se desconocen las bases fundamentales del debido proceso.
Frente a las dos modalidades de materialización de la invalidación del proceso penal aludidas, la Sala advierte que no se tratan de simples anomalías, por el contrario, deben ser errores mayúsculos que, por ejemplo, comprometen la forma 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA coherente, lógica y concatenada de los actos del rito de juzgamiento, o, repercute en la afectación de las garantías del procesado, de forma tal que los yerros nimios, intrascendentes, irrelevantes o, eventualmente, si son subsanables, no generan nulidad.
Ahora, la ley 906 de 2004 no consagró normas que indiquen expresamente los principios que rigen las nulidades como sí se hizo en la ley 600 de 2000, empero, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 6 de junio de 2007, rad: 26359, expresó que esas máximas orientadoras no han desaparecido en el estatuto adjetivo de corte acusatorio, de suerte que se impone su aplicación. Al respecto, la providencia en cita reza: En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el sistema penal acusatorio, la Sala en decisión del 4 de abril de 2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000, no implica que hayan desaparecido por ser inherentes a ellas.
Conclusión a la que arribó interpretando las normas que las disciplinan de acuerdo con el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son algunas de sus garantías, según el artículo 29 Superior.
En consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora. En ese orden, el funcionario judicial sólo está autorizado para decretar las nulidades previstas en la ley como lo estipula el artículo 458 de la ley 906 de 2004, no podrá invocarlas el sujeto procesal que ocasionó la configuración de la causal salvo el caso de ausencia 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA de defensa técnica, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial, y que no existe otro dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido.
Por lo tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la fundamenta, y no podrá invocar una nueva petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores. (Apartes destacados no pertenecen al texto original). En ese sentido, la Sala destaca que sobresalen como principios de las nulidades, los siguientes32: 1.
En reiterada jurisprudencia, la Corte tiene establecido que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de libre postulación, en cuanto se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los orientan y hacen operantes. Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aun cuando se presente el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que con la irregularidad se afectan garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
Así las cosas, en el asunto puesto a consideración de la Corporación, los reproches invalidatorios postulados por el representante judicial del acriminado entorno al menoscabo de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso 32 Sentencia de 16 de diciembre de 2008, rad: 28476, consideración número 1. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA probatorio por imposibilidad de practicar las pruebas de descargo, dado que la cognoscente estimó que estos habían sido objeto de desistimiento tácito, ha de acreditar con suficiencia la concurrencia de los axiomas antedichos, so pena de mantener incólume la decisión apelada, habida consideración de no desvirtuar el acierto de la actuación desplegada. 6.3.1. - De la nulidad dentro del proceso penal por transgresión de la oportunidad de práctica de las pruebas decretadas en favor de la defensa 6.3.1.1. - El origen de la alegación planteada en esta oportunidad, se remonta a la sesión de juicio oral de 14 de agosto de 2019, oportunidad en la cual la jueza veintiuno penal el circuito con función de conocimiento, tras advertir la incomparecencia de los testigos de la defensa, declaró el desistimiento tácito de la práctica de estos medios de prueba comoquiera que, en términos generales, la actitud del representante judicial del acusado denotó ausencia de lealtad procesal debido a que incurrió en maniobras para torpedear el correcto discurrir del juzgamiento.
La inquietud en cuestión fue respaldada por la delegada del Ministerio Público, por cuanto, en amplia concordancia con los argumentos de alzada esbozados por el letrado que asiste al procesado, considera que la medida adoptada por la a quo es desproporcionada y no se aviene al principio rector de la igualdad de armas del sistema de enjuiciamiento penal de tendencia acusatoria, habida cuenta que cercenó la chance de defensa de RODRÍGUEZ ESTELA, al impedirle la práctica de las pruebas 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA decretadas en su favor, sin siquiera reparar que, según aduce la representante de los intereses de la sociedad, no había fundamentos para inferir que el abogado del procesado hubiese desplegado actos propios orientados a frustrar la vista pública. 6.3.1.2.- En ese contexto, aprecia conveniente la Sala precisar que la resolución de la queja anulatoria invocada, no puede hacerse a través de una evaluación desarticulada e insular del comportamiento del profesional en derecho que agencia los intereses del incriminado, pues, la cognoscente cuando optó por declarar concluido el ciclo probatorio por inasistencia de los testigos de descargo, examinó en su integralidad la actuación del abogado de manera que, no se trató de una conclusión antojadiza y aislada de la realidad procesal sometida a su conocimiento.
En efecto, véase, tan solo en lo que concierne al juicio oral, el 27 de agosto de 2018 el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento fijó el 21 de noviembre del mismo año como fecha de instalación de la vista pública, empero, su realización se frustró por inasistencia del defensor de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA en tanto, adujo como excusa la comparecencia a audiencias concentradas en un caso de connotación nacional ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, circunstancia que al menos con los documentos que militan en el legajo, no puede comprobarse en el sentido que no obra constancia de participación en la anotada diligencia. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Posteriormente, se pactó el inicio del juzgamiento el 18 de febrero de 2019, sin que hubiese tenido un desenlace exitoso la convocatoria, por cuanto, esa vez el acriminado designó un nuevo apoderado de confianza que demandó la suspensión de la audiencia, comoquiera que requirió el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por parte de la Fiscalía, solicitud a la que accedió el despacho de primer nivel; no obstante, para este juez plural, no es de recibo instar a la entrega de probanzas cuando esa actividad se efectuó a cabalidad en un estadio procesal pretérito sin que hubiese objeción en su momento al respecto, es decir, la motivación esgrimida causa extrañeza porque deprecó extemporáneamente la exhibición del acopio probatorio del ente instructor sin haber acudido oportuna y directamente a la agente fiscal o, en su defecto, al togado a quien sucedió, mas aún cuando era su deber aceptar el encargo en la etapa procesal en la que se encuentra, pues, resalta la Corporación, la asunción de un mandato profesional sin poder atenderlo con diligencia es tanto como apersonarse del proceso sin estar capacitado, es decir, una falta de lealtad con el cliente y, coetáneamente, la configuración de la conducta contemplada en el literal i del artículo 24 de la Ley 1123 de 200733.
Más adelante, el 22 del mismo mes y año, se dio apertura al debate probatorio, el cuál se extendió hasta el 7 de marzo siguiente, y en las postrimerías de la sesión desarrollada en esa fecha, hubo consenso para continuar el trámite los días 23, 24 y 25 de abril próximos, siendo frustrado el avance de la actuación puesto que el representante judicial del acusado, aportó incapacidad médica por dos días debido a un episodio diarreico 33 Consultar decisión del Consejo Superior de la Judicatura, rad. 11001110200020110435301, de mayo 4 de 2016. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA generado por una gastroenteritis infecciosa, evento enteramente admisible sobre la que no es menester hacer cuestionamiento de ningún tipo.
En ese orden de ideas, en ulterior ocasión, el 8 de julio de 2019, al restablecerse el acto procesal, no pudo siquiera iniciarse la sesión prevista para ese día dado que, una vez más el defensor contractual presentó solicitud de aplazamiento, con asidero en que había sido llamado a concurrir a la sede del Consejo Seccional de la Judicatura, dentro de la investigación disciplinaria identificada con radicación 130016001128201504007, suscitada por una compulsa de copias en virtud de este expediente, por manera que, debía preparar sus alegaciones defensivas y, en consecuencia, frente a alternativas propuestas para no frustrar el diligenciamiento en dicha calenda, se rehusó. Con todo, el 9 y 10 de julio de la misma anualidad, se culminó la etapa probatoria del titular de la acción penal, resaltándose que, a la finalización de la última fecha, aun cuando el apoderado de confianza deprecó la recepción de unos testimonios en favor de su estrategia, el a quo salió al paso ante esa petición porque en la programación de causas asignadas al despacho, había otra agendada que no podía posponerse porque iba en detrimento de la gestión, organización y distribución de la forma para atender los expedientes repartidos para su revisión, por ende, se difirió la practica probatoria de la defensa para el 29 de julio de 2019, aunque debía poner a disposición la base de opinión pericial, luego la recepción del testimonio no se iba a lograr. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Sin embargo, a pesar de estar enterado de la fijación de diligencia, en la última fecha anotada tampoco acudió el defensor y, frente a la propuesta de atender el día siguiente el agotamiento de la testimonios decretados en su favor, alegó tener una audiencia dentro de la radicación finalizada en 20130049500, cuyo conocimiento le compete al Juzgado Decimo Civil del Circuito de esta urbe, pretexto falaz ya que al corroborar la información con la célula judicial en cuestión, el a quo halló que si bien el abogado fungía como apoderado de uno de los sujetos procesales enfrentados en ese legajo, de ninguna forma se había planificado actuación alguna para el 30 de julio de 2019, por el contrario, desde el 6 de mayo de ese mismo año, hubo asentimiento para tramitar el diligenciamiento el 6 de agosto más cercano, luego, sin dificultad la Sala aprecia que el defensor maquinó una excusa mentirosa para salir indemne de la supina incuria profesional retratada.
Ahora, el 14 de agosto de 2019, como se advirtió en la presentación de este epígrafe, la jueza a quo tras denegar una recusación dirigida ante su predecesor, inquirió al letrado acerca de la presencia de sus testigos para agotar el debate probatorio, recibiendo por respuesta que no estaban en disposición de atender el interrogatorio por encontrarse en desplazamiento desde otra ciudad – Cali- y, por ende, planteó la suspensión de la actuación para garantizar la participación de los testigos, lo que fue rechazado de tajo por la funcionaria judicial de primera instancia, dado que fulminó la controversia declarando el desistimiento tácito de las pruebas de descargo. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 6.3.1.3.- Ciertamente, conforme a la línea de tiempo trazada atrás, la Sala no alberga dudas en cuanto a que la decisión confutada por los recurrentes no es censurable, antes bien se compagina con la posición del juez como director del proceso y, además, dadas las condiciones inherentes al iter procesal descrito, fue una determinación razonable, amparada en motivos de hecho objetivamente verificables.
Lo anterior comoquiera que, fue visto atrás, de los cinco aplazamientos achacables a la defensa, tres carecen de sustento -21 de noviembre de 2018, 18 de febrero y 21 de julio de 2019-, haciéndose más reprochable el comportamiento si se tiene en cuenta que en la última de las oportunidades fraguó una coartada mendaz por cuanto intentó encubrir su apatía a través de otro compromiso profesional ante la judicatura, aserción que desmintió el Juzgado Decimo Civil del Circuito de Bogotá, aspecto que evidentemente la defensa no contradice.
Aunado a esta cadena de irregularidades, refulge alarmante que el 14 de agosto de 2019, el defensor recurrente, sin más justificación que la llana alusión a que los testigos decretados en su favor estaban en tránsito desde otra locación, pretendiera prolongar aún más la actuación; francamente es merecedor de un severo llamado de atención por parte de este Tribunal que el abogado apelante haga tabula rasa de su gestión profesional a efectos de sacar avante una petición con notable tendencia a obstruir el correcto discurrir del diligenciamiento.
No existe resquicio a hesitación para esta Colegiatura que el apoderado de confianza inconforme, postula argumentos con 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA la mínima aptitud persuasiva dado que, al contrastarse con el marco factual procesal que reposa en el paginario, hay evidencia sólida para concluir que a lo largo del juicio oral incurrió en maniobras orientadas a obturar el juzgamiento; es más, emerge innegable que, conforme a lo anotaran unánimemente los no recurrentes, no arrimó prueba siquiera sumaria para demostrar el desplazamiento desde Cali del perito José Reinel Azuero, debido a que no indicó el vuelo en que estaba movilizándose, tampoco la hora de arribo y, para rematar, en absoluta minusvalía de su razonamiento, omitió que de acuerdo al artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, tenía la obligación de suministrar la opinión de base pericial a los demás sujetos procesales e intervinientes cinco días antes de la salida procesal en la que declara, deber que obvió y naturalmente inhabilita al experto para testificar. 6.3.1.4.- Entonces, lo cierto es que la presunta afectación al debido proceso y a la defensa aducida por el Ministerio Publico y el defensor de RODRÍGUEZ ESTELA, es una manifestación del control judicial respecto de las partes que ejecuten actos dilatorios en el seno del proceso penal ante el ejercicio de las funciones por parte de la Fiscalía. Al efecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2266-2018, expuso que el ordenamiento jurídico les asigna a los jueces la labor de controlar el curso de los procesos a efectos de garantizar, entre otras cosas, la eficacia del ejercicio de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial, de manera que es una obligación, el rechazo de plano de las maniobras dilatorias y de todo acto que pueda 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA identificarse como manifiestamente inconducente, impertinente o superfluo34.
A juicio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, dentro de la providencia referida dijo: “Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud impertinente y, peor aun, se conceden recursos improcedentes, con la consecuente dilación de la actuación, sin perjuicio de otras consecuencias, como el pronunciamiento extemporáneo del funcionario judicial frente a los aspectos que deben resolverse en la sentencia. En síntesis: (i) la presentación de solicitudes impertinentes constituye un acto irregular de la parte;
(ii) el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico para corregir esta clase de irregularidades; y (iv) este tipo de control es obligatorio, para evitar dilaciones injustificadas de la actuación y otras consecuencias que afecten la recta y eficaz administración de justicia.”. (Resaltado no hace parte del texto original). A partir de esta premisa, para los funcionarios judiciales se impone la realización del control judicial en relación con las solicitudes dilatorias o impertinentes, cuando tienen el propósito de frustrar el agotamiento de determinada etapa procesal, como acontece en el caso concreto, con la insistencia del defensor reclamante de posponer la practica probatoria.
Bajo esa senda de pensamiento, parapetados en los principios orientadores del instituto jurídico de la nulidad, estima el Tribunal que la petición anulatoria no supera el examen de la convalidación por cuanto, dicho sintéticamente, el propio actuar del abogado inconforme generó el evento lesivo que busca anular ya que las maniobras dilatorias en que incurrió, 34 El artículo 139 de la Ley 906 de 2004 en su numeral 1, prescribe: Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA facultaron a la jueza a quo a aplicar los correctivos necesarios para evitar la prolongación de la etapa procesal de juzgamiento. 6.3.1.5.- De otra parte, la Sala no participa del disenso porque, con base en lo acaecido en la sesión del 14 de agosto de 2019, el representante judicial del procesado no expresó su inconformidad en el seno de tal diligenciamiento.
Efectivamente, esta Corporación en auto interlocutorio de 6 de septiembre de 2019, al examinar un recurso de queja promovido de cara a la imposibilidad de impugnar el desistimiento del ciclo probatorio de la defensa, reseñó: (…) se avizora la constancia hecha por el apoderado judicial de Víctor Manuel Rodríguez Estela, en el sentido de indicar que, una vez el a quo advirtió el desistimiento probatorio de la defensa, trató de pedir el uso de la palabra; sin embargo, el estrado judicial no se la concedió, para, según él, interponer los recursos de ley35; no obstante, en esa misma audiencia, el entonces representante de la bancada acusada no propuso algún recurso en contra la determinación que puso fin al periodo probatorio de la defensa, ni hizo alguna petición procesal encaminada a atacar la decisión desfavorable.
Como lo señala la jurisprudencia citada supra, uno de los requisitos para la procedencia de la queja es que el recurso que se prendía proponer, se formule dentro del término que contemple la ley para tal propósito. Una vez revisada la actuación se observa que el entonces apoderado judicial del procesado, no recurrió la determinación adoptada por el despacho más allá de dejar una constancia, empero, hacer una manifestación de esa naturaleza no puede ser interpretada como promover la alzada contra la decisión que se considera desfavorable.
Esa línea de pensamiento, conduce a la Sala a establecer que el recurrente vía impugnación acomete la reversión de un 35 Record: 03:01:10 CD audiencia de 14 de agosto de 2019. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA acto procesal que, conforme a lo analizado en su momento por el Tribunal, no fue impugnado en el plazo legal para disentir el contenido de la decisión adoptada, por tanto, en el marco de los principios orientadores del instituto jurídico de las nulidades, convalidó la actuación y no puede aducir, tardíamente por cierto, la afectación a sus garantías superiores ya que, es enfática la Colegiatura, en aquella salida procesal ha debido apelar la decisión con independencia de la postura de la a quo acerca de la naturaleza de la determinación censurada y, eventualmente, acorde al canon 179 B del Código Penal, postular el recurso de queja si es que la cognoscente denegaba la alzada incoada, sin miramientos a lo que decidiera este juez ad quem.
Ahora, ese criterio es reafirmado en sede del mecanismo de amparo, por las Salas Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el entendido que en decisiones de primera instancia adiada de 25 de septiembre de 2019, rad: 106886 y de segundo nivel de 15 de noviembre del mismo año, STC 15535 -2019 respectivamente, negaron el resguardo de los derechos fundamentales del quejoso, por cuanto, en lo contentivo a los planteamientos de oposición para rebatir el desistimiento tácito decretado, apreció el Alto Tribunal, el libelista no podía saltarse las formas ordinarias previstas para la defensa de sus intereses.
Sobre la base de lo expuesto, aquella inquietud referente a que la funcionaria judicial de primera instancia, de acuerdo a lo indicado por la agente de Ministerio Público, quebró la imparcialidad propia de su rol, constituye un discernimiento equivocado porque el criterio central de oposición en este caso, omite un factor toral imprescindible como lo es que el 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA comportamiento procesal de las partes e intervinientes, allana la viabilidad de concesión de suspensión de un diligenciamiento a solicitud de cualquiera de los sujetos.
En ese marco, principalmente, la Fiscalía no demostró un ánimo dilatorio, en cambio el acusado sí, pues, en síntesis, utilizó maniobras reprochables para detener cada tanto la actuación, por ejemplo, impetrar recusaciones infundadas, cambios sucesivos de mandatario judicial que llegaban al proceso sin la preparación apropiada o ausentarse injustificadamente de las citaciones a la vista pública, por ende, la delegada de la Procuraduría ni mucho menos el sentenciado, pueden alegar un trato irregular en detrimento de este último comoquiera que era notoria su intención de obstaculizar la culminación del procedimiento.
Luego, a no dudarlo, la solicitud de suspensión entablada el 14 de agosto de 2019, conforme al hilo argumentativo delineado, supone una concreción de otra forma de entorpecimiento del juzgamiento, situación que la jueza de conocimiento conjuró en obediencia al deber prescrito en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal.
Lo anterior no quiere decir que en lo sucesivo los jueces, discrecionalmente puedan optar por fulminar la etapa probatoria ante una inasistencia o petición de aplazamiento de la defensa, porque, lo acá sucedido es una situación sui generis, propia de escenarios condenables que desprestigian a la administración de justicia que demandan medidas extraordinarias para conjurar la 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA irregularidad y mantener incólume la credibilidad en las instituciones del aparato estatal.
Por supuesto, en ese orden de ideas, cada caso concreto, al criterio del funcionario judicial, frente a la ocurrencia de maniobras dilatorias deberá ser resuelto de la forma que mayor beneficio le signifique en términos de eficiencia, por lo que figuras como la que reprochan los inconformes, solo emergen viables ante la inoperancia de los poderes correccionales que les asiste a los jueces de conocimiento.
De modo accesorio, es patente que la actuación judicial está gobernada por los principios moduladores de la actividad procesal, previstos en el canon 27 de la Ley 906 de 2004, entre los que destacan la corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente la justicia, pues al tratarse de una interacción del asociado con la administración, inexorablemente, ha de tener un proceder ajustado a la buena fe en aras de mantener al margen la temeridad de cualquier diligenciamiento.
En decisión reciente de 18 de noviembre de 2020, rad: 53923, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, delineó los siguientes parámetros de la presteza de la ciudadanía al acudir a los estrados judiciales: La verdad en el ejercicio de actuaciones procesales, es perfectamente discernible bajo el entendido que debe existir plena conformidad entre los postulados de una demanda y la realidad en que se afianzan; no es por supuesto una aspiración metafísica, 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA sino que las declaraciones de las partes siempre deben estar exentas de temeridad y malicia, de donde no le es dable al sujeto afirmar hechos falsos como fundamento de sus pretensiones, pues hacerlo no solamente conlleva el desconocimiento de principios de lealtad, buena fe y abuso del derecho de litigio (art. 78 Código General del Proceso) sino eventualmente consecuencias en los ámbitos disciplinario y penal, máxime cuando dicho ordenamiento ha prevenido en su art. 79: “Temeridad o mala fe Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: “1.
Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, o “3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos”. Por tanto, las partes deben obrar con probidad y buena fe al momento de exponer los hechos de una demanda y no decir a sabiendas cosas que la contraríen, esto es, no valerse de conductas dolosas encaminadas hacia lo falso u orientadas a disimular lo verdadero, toda vez que esta es la única forma de lograr que los procesos culminen con una decisión justa y que la misma represente una verdad jurídicamente objetiva.
Es bien sabido que el funcionario judicial sólo está en posibilidad de hacer una correcta valoración y consiguiente aplicación del derecho, cuando quiera que en aquellos asuntos materia de su conocimiento, quien acude en búsqueda de patrocinio jurisdiccional y la satisfacción de sus pretensiones, suministre información verídica en soporte de las mismas; es decir, que la única eventualidad de que la decisión ostente una base legítima es que los elementos de conocimiento que le sirven de sustento a su vez, tengan una sustentación o fundamento real.
(Resaltado no es propio del texto original) 6.3.1.6.- Dicho esto, la Sala encuentra que la imprecisión acotada, no demerita la fortaleza del argumento que refuta la alegación de alzada, porque, esta Corporación no puede avalar que la propia negligencia del inculpado lo beneficie, en tanto, su decantado comportamiento dilatorio no puede ser premiado, entonces, la protesta invalidatoria no es admitida. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA En definitiva, la jueza veintiuno penal del circuito con función de conocimiento, en su condición de directora del proceso, acorde con el procedimiento de su competencia, aseguró la efectividad de las garantías de la defensa, debido proceso y contradicción del incriminado, hasta que los actos concretos de la estrategia defensiva de este última significaron un detenimiento injustificado de la conclusión del juzgamiento por lo que de forma perentoria e ineludible declaró el desistimiento tácito de las pruebas de descargo. 6.3.2.- Del presunto quebranto del principio de congruencia 6.3.2.1.- Para comenzar, dígase que, de conformidad con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
De acuerdo con ello, los extremos que han de ser congruentes entre sí son la acusación, por una parte, y la sentencia de condena, por la otra, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico. En consonancia con ese apunte preliminar, un repaso a la forma de abordaje de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre el eje temático a tratar, conduce a concluir que hay una postura consolidada sobre el particular, toda vez que con el propósito de evidenciar la incongruencia entre la acusación y la sentencia, impone la confrontación de los términos de una y otra, en orden a demostrar el acaecimiento de alguna de las siguientes situaciones constitutivas de lesión de la garantía preanotada: 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación.36 Ahora bien, acorde con las aparentes vicisitudes acaecidas y relacionadas por el impugnante, con facilidad el Tribunal descarta la afectación del principio de congruencia, porque al constatar la calificación jurídica atribuida al acusado desde el acto de comunicación, pasando por la audiencia de formulación de acusación y, finalmente, la sentencia condenatoria que ataca, el pliego de cargos no sufrió variación de ningún tipo, esto es, desde un principio le enrostraron las conductas previstas en los artículos 289, 453 y 246 agravada por el numeral 1 del 267 de la Ley 599 de 2000, por ende, la declaración de responsabilidad por la conducta punible de estafa agravada por la cuantía de la defraudación en modalidad tentada, compagina con el haz jurídico achacado a RODRÍGUEZ ESTELA.
Es con base en lo anterior que, la Sala observa como la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 2 de la disposición 267 ejusdem, no tiene incidencia en la valoración del injusto y culpabilidad del procesado habida cuenta que, la jueza veintiuno penal del circuito con función de conocimiento, denotó esa puntual condición de mayor reproche únicamente para el estudio de procedibilidad de los subrogados penales, ergo, 36 Sentencia Sala Penal Corte Suprema de Justicia de 6 de abril de 2006, Rad. 24668. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA mantuvo ajeno del juicio de responsabilidad del inculpado esta particular situación y, en definitiva, no es una lesión del derecho al debido proceso y defensa, en la modalidad de vulneración del principio de congruencia, empero, lo expuesto no quiere significar que no exista una incorrección en la argumentación de la primera instancia frente al análisis de los requisitos que deben concurrir para establecer la procedencia de la libertad condicional o la prisión domiciliaria, aspecto sobre el que volverá esta corporación más adelante. 6.4.- Del perfeccionamiento del delito de fraude procesal 6.4.1.- El artículo 453 de la Ley 599 de 2000, vigente para el momento en que sucedieron los hechos objeto de cuestionamiento, describía este ilícito en los siguientes términos:
ARTICULO 453. FRAUDE PROCESAL. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia en providencia de 18 de junio de 2014, rad: 39090, acerca de la configuración dogmática de esa conducta punible, explicó que han de concurrir cuatros elementos, a saber: i) el uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, (iii) propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error» 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Sobre el correcto entendimiento de este comportamiento, desde el análisis de la tipicidad objetiva, la Corte en la decisión SP2299-2019, Rad. 48339 señaló lo siguiente: En el fraude procesal, el sujeto activo se propone obtener una sentencia o resolución contraria a la ley.
Esto quiere decir que el fundamento material de punición estriba en el quebrantamiento del principio de legalidad, el cual, en tanto pilar del Estado de derecho, es el referente fundamental para determinar la compatibilidad de las relaciones jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado, con el ordenamiento jurídico. El propósito buscado por el sujeto activo -ingrediente subjetivo del tipo- es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar en el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa (CSJ SP 18 jun. 2008, rad. 28.562).
El fin último del fraude procesal es, entonces, el de obtener una declaración (judicial o administrativa) ilícita. Para ello, el sujeto activo ha de desplegar una conducta inductora en error, cifrada en valerse de un instrumento fraudulento, apto o idóneo -en abstracto- para provocar en el sujeto pasivo -servidor público con facultad decisoria- una convicción errada que puede ser determinante para que resuelva un asunto contrariando la ley, entendida, desde luego, en sentido amplio.
El principio de legalidad exige que la actuación de los órganos del Estado, máxime al decir el derecho, se lleve a cabo con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, como se extrae de los art. 1º, 4º, 6º, 29, 121, 123, 209 y 230 de la Constitución. De ahí que se criminalice el comportamiento de quien, valiéndose del fraude, atenta contra las bases con que todo servidor público ha de adoptar decisiones (con sujeción a la Constitución y la ley), para implantarle una convicción errada (error intelectivo) que puede conducir a una determinación ilegal.
En tanto ingrediente normativo del tipo, el medio fraudulento ha de entenderse como un instrumento mendaz o engañoso (cfr. CSJ SP7755-2014, rad. 39.090), esto es, que entrañe un contenido material falso, que se usa maliciosamente para sacar provecho ilegal de alguna situación. Además, el medio engañoso ha de entrañar aptitud para desviar al funcionario decisor de resolver el asunto con sujeción a la ley, por el influjo del medio fraudulento.
Tal idoneidad del medio, desde luego, debe valorarse en abstracto, pues siendo un delito de mera conducta y de peligro, la realización del fraude procesal no depende de la producción de un resultado concreto, que sería la emisión de una decisión ilegal, sino de la potencialidad del medio inductor fraudulento para obtener una determinación contraria a la ley (cfr., 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA entre otras, CSJ SP 29 abr. 1998, rad. 13.426 y SP 17 ago. 2005, rad. 19.391).
Sobre el nexo entre el medio engañoso y la posibilidad de crear en el funcionario decisor un error intelectivo, la Sala ha puntualizado (CSJ SP 16843-2014, rad. 41.630): En este reato cobran nodal importancia los medios engañosos -que deben ser idóneos (documentos, testimonios, pericias, etc. que involucren un contenido material falso o falaz, de características relevantes)- empleados por el autor o partícipe para desfigurar o alterar la verdad y conseguir, por consecuencia, que el funcionario, convencido de la seriedad o autenticidad de lo acreditado ante él por el sujeto interesado, incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a emitir una determinación conforme con esa falsa realidad, pero contraria a la ley. […] La inducción en error implica que el yerro de juicio del funcionario debe tener su origen directo en la valoración de los hechos o pruebas fraudulentas o espurias aportadas por el sujeto activo del delito, instante del iter criminis en que queda consumada la conducta punible -según la descripción del tipo penal- y que de contera excluye la necesidad de que se obtenga efectivamente el fin perseguido, es decir, la sentencia, resolución o acto administrativo contrarios a la ley, pues, se insiste, basta con la incitación al error a través del ardid, trampa o engaño para que se entienda consumado el comportamiento delictivo».
En ese orden de ideas, a modo de síntesis, a partir de la perspectiva de la tipicidad objetiva, el reato en cuestión puede ser clasificado como uno pluriofensivo y de mera conducta, imputable a quien valiéndose de cualquier medio fraudulento induce en error al servidor público con el cometido de obtener sentencia, resolución, o acto administrativo contrarios a la ley.
Frente a ese panorama es imperioso señalar que en las más de las veces la mentira y actividad mendaz suelen ser los medios idóneos y recurrentes para la comisión del ilícito, en tanto, son empleados como instrumentos maliciosos para obtener ventaja para el reconocimiento de las pretensiones demandadas en ejercicio de acciones procesales, en clara oposición de la probidad y buena fe predicable al reclamante al momento de exponer los 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA hechos en una demanda, toda vez que comportamientos malintencionados impiden que los procesos culminen con una decisión justa y que la misma represente una verdad jurídicamente objetiva. 6.4.2.- Se conoce en el asunto sometido a consideración del Tribunal que VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, en su calidad de gerente y representante legal de la SOCIEDAD Y PROMOTORA DE ACTIVOS SAS, a través de apoderado judicial, promovió proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, en contra (i) el CONSORCIO CLI, conformado por las sociedades COSA COLOMBIA SAS – COSACOL SAS y por la sociedad LAVMAN INGENIEROS LIMITADA, y (ii) TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL SA ESP – T.G.I. SA ESP, para lo cual aportó factura de venta número 01-0006 por un valor de $4.788’832.117 moneda legal, con fecha de vencimiento 11 de febrero de 2011 y recibida el día 11 de enero del mismo año debidamente endosada en favor de la sociedad que representa, por concepto de los servicios y obras ejecutadas, dentro del contrato número 750124, referido a la fase II, tramo 5, de la construcción de unos loop del gasoducto Cusiana.
Ahora, el proceso ejecutivo, como se sabe, tiene por finalidad obtener la plena satisfacción de una prestación u obligación a favor del demandante y a cargo del demandado; se trata, bajo esa connotación, de una pretensión cierta pero insatisfecha, que se caracteriza porque no se agota sino con el pago total de la obligación37, de manera que, en apreciación de la Sala, la prosperidad de este pedimento está cimentada en la presentación de un título ejecutivo. 37 La Corte Constitucional en decisión T-080 de 2004, sostuvo:”[…].
De acuerdo con lo anterior, la finalidad del proceso ejecutivo es la de procurar al titular del derecho subjetivo o del interés protegido, no el reconocimiento de este derecho o interés, el cual ha debido ventilar en el proceso correspondiente, sino su satisfacción a través de la vía coactiva”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Ciertamente, entonces, la persona que se reputa acreedora ha de exhibir una prestación clara, expresa y exigible so pena de que su pretensión no sea acogida, luego, con base en esa precisión, el evento delictual que se le enrostra al acriminado consiste en que la factura aducida como pendiente de cancelación es falsa, lo que denota su ánimo embaucador y de defraudación a la judicatura, por cuanto fue proferido en favor de sus intereses mandamiento de pago de cara a las sociedades deudoras. 6.4.3.- Dentro de esa tesitura, la discusión planteada en la censura está cifrada en la determinación de autenticidad del documento cambiario validado como fuente de obligación dineraria por el demandante, de manera que por la trascendencia del reparo este Tribunal, estudiará los reproches atinentes a que la jueza veintiuno penal del circuito con función de conocimiento, erró al concluir que la factura número 01-006 de 11 de enero de 2011, había sido adulterada.
Así, valga remembrar, el quejoso edificó los reproches puntualmente en dos ejes; de un lado, advierte, el peritaje hecho por el grafólogo Óscar Fajardo Guzmán, no se acompasa a las reglas propias de la técnica para el análisis de uniproccedencia manuescritural, porque, desatendió los lineamientos del Manual Unificado de Servicios de Documentología y Grafología expedido por la Fiscalía General de la Nación en 2002 y, de otro, las demás pruebas de cargo captados en la vista pública no dotan de credibilidad las conclusiones del experto, por cuanto refirieron a datos irrelevantes para la demostración de la falsificación del documento. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 6.4.4.- A partir de esa delimitación, sea lo primero enfocar la atención en las observaciones enunciadas frente a la opinión del experto, pues, en criterio de este juez ad quem, no son objeciones aptas para contradecir la motivación de la decisión atacada.
En efecto, el recurrente enfila las razones para rebatir el dictamen del grafólogo, principalmente, en que desacató los lineamientos perentorios orientadores de la metodología, procedimiento y confrontación de elementos respecto de los cuales se tiene el propósito de establecer si fueron elaborados por el mismo amanuense. 6.4.4.1.- Entonces, inicia el apelante por disentir en que tanto la confrontación documental en la que están estampadas las firmas y sellos, fue realizada respecto de piezas que no eran originales, en tanto, aduce, el análisis comparativo tomó como base fotografías a color de la factura 01-006 que reposa en el expediente bajo radicación finalizada en 20110663 de competencia del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, cuando por antonomasia estas prácticas necesariamente tienen vedado enfrentar registros audiovisuales comoquiera que son asimilables a copias y demeritan la originalidad del documento.
Sobre este factor de discrepancia, se tiene que el Manual Único de Criminalística divulgado por el ente acusador, exige como requisitos de los elementos de estudio38: (i) aportar siempre el original del material debitado e indubitado, porque una 38 Rescatado de https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wp- content/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Manual%20de%20Criminal%EDstica.pdf, el 14 de febrero de 2021. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA fotocopia, copia al carbón, fax o similar no presenta las características del gesto gráfico de un manuscrito hecho en original;
(ii) facilitar abundancia de muestras manuscriturales para poder analizar las constantes o variables del gesto gráfico de una persona y (iii) observar los principios de originalidad, abundancia, coetaneidad y similaridad. En tal sentido, asiste parcialmente la razón al defensor inconforme al sostener que un presupuesto de viabilidad del ejercicio valorativo de ensayos grafológicos consiste en la aportación de material original, empero, la extensión que le atribuye a dicho requerimiento desborda y despoja de contenido la premisa en cuestión. Con el propósito de acreditar ese punto, dígase que la singularidad del documento parangonado no deviene, como reseña el impugnante, de la confrontación directa que haga el perito al material dubitado e indubitado, sino, en lo concerniente a la originalidad que apunta inexorable y exclusivamente a la muestra patrón, de tal modo que es viable captar registros audiovisuales -fotografías o videos- de calidad de cara a los elementos cuya veracidad está en entredicho.
Dicho de otra forma, la usanza predica que el documento que sirve de referencia para comparar con otro y demostrar la autenticidad de éste, forzosamente es el que debe ser original, mientras que el susceptible de reparos acerca de su autoría y autenticidad puede ser captado en medio magnético, en consecuencia, el examinador debe tener contacto estrecho con el material dubitado cuando sea que tome el ejemplar para 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA chequear que los trazos de rúbricas y sellos guarden absoluta correspondencia entre sí. Retomando esas precisiones, se quiere significar que el método controvertido no es condigno de polémica habida cuenta que Óscar Fajardo Guzmán, perito grafólogo de cargo, en la sesión de juicio oral de 10 de julio de 2019, al referirse al informe de laboratorio sobre pericia realizada el 27 de marzo de 2012, explicitó que al acudir a la sede del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, fotografió la pieza procesal cuestionada39, por ende, accedió directamente a la factura debatida y grabó en medios informáticos imágenes aumentadas hasta en diez proporciones el tamaño, porque, al ser inquirido en el contrainterrogatorio acerca de si la evaluación de uniprocedencia manuescritural podía hacerse a partir de una fotografía, explicó, dadas las características del papel continente que tenía las improntas y estampillas en discusión, no había necesidad de extraer el documento del legajo a razón de que es una hoja sin relieve o arrufaduras innatas40.
Además, frente al concreto alegato de alzada, no puede pasar desapercibido para la Sala, la pretensión de trasladar la factura 01-006 de 11 de enero de 2011 a un laboratorio para adelantar la confrontación no se atempera con que la misma esta inmersa en el paginario del trámite ejecutivo cuyo conocimiento avocó el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, o sea, expresado de otra forma, el desglose del fragmento objetado se torna en una medida desproporcional debido a que la calidad del peritaje no se mengua por enfrentar la muestra dubitada fotografiada con la indubitada, dado que precisamente esta última es original, por 39 Récord 3:25:10”. 40 Récord 3:28:26”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA consiguiente, en nada disminuye la aptitud suasoria que el cotejo se haya hecho respecto a un pieza captada por un medio tecnológico y, por demás, la oposición no está llamada a prosperar. 6.4.4.2.- De otra parte, controvierte el quejoso que el grafólogo hubiese realizado la rigurosa evaluación de autenticidad y originalidad de las firmas y sellos inscritos en la factura discutida, según su apreciación, en la baranda del juzgado cognoscente del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, lo cuál es un incomprensible discernimiento ya que Óscar Fajardo Guzmán, tanto en el interrogatorio41 y la oportunidad de réplica de la defensa42 fue conteste en afirmar que si bien acopió la relación de fotografías del elemento indubitado en la locación de la célula judicial civil que adelanta la solicitud de ejecución de la obligación de dar, subraya, el estudio pormenorizado lo llevó a cabo en un laboratorio idóneo para tales objetivos, luego, el argumento impugnaticio soslaya las ilaciones del testigo en aras de salvaguardar la pretensión absolutoria del reclamante, aun cuando llega a una conclusión disímil con el contenido mismo de la declaración del grafólogo comoquiera que, margina sus expresiones y las remplaza por otras que no pronunció. Corolario de lo anterior, cabe decir que pierden sustento los demás razonamientos alineados con la crítica atinente al lugar en el que se hizo el examen grafológico, porque, la reprobación de inaplicación de instrumentos ópticos y de medición especializados no es más que una consecuencia de la errónea percepción que tiene el letrado apelante, en la medida que al 41 Récord 3:22;15”, ibidem. 42 Récord 3:44:18”, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA asumir que la práctica de la experticia se celebró en un sitio distinto a un centro de investigación apropiado, por contera, el perito prescindió de la utilización de enseres adecuados para la comparación sometida a su consideración. De cualquier forma, a pesar de la falsa asociación consecuencial desacreditada en precedencia, la Corporación no alberga reparo en que, de conformidad con la naturaleza del peritaje disputado, era irrelevante como innecesario el uso de utensilios como reglas de medición, luces ultravioleta, entre otros, porque, apunta el grafólogo de cargo43, la valoración se limitó a comparar trazos, curvatura y delineación de las improntas y, además, homogeneidad de los timbres del CONSORCIO CLI y de hora de recepción del documento, por lo que basta con apreciar las rayas, líneas y pliegues congénitos y esenciales de las muestras originales indubitadas para extrapolar sus rasgos distintivos de cada una para, posteriormente, determinar las coincidencias entre los elementos comparados y, finalmente, concluir si se trata de una falsificación, como en este caso aconteció. De tal manera, las glosas del apoderado de confianza de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, no son acordes a lo comprobado en el juicio oral, no solo porque enlaza de forma imprecisa apreciaciones hechas por Óscar Fajardo Guzmán, con consecuencias impropias de la opinión del experto, sino también, porque la infracción alegada a las reglas de cadena de custodia44, 43 Con ocasión al interrogatorio redirecto a récord 3:55:10”, ibidem. 44 Mora Izquierdo, Ricardo y Sánchez Prada, María Dolores.
La evidencia física y la cadena de custodia en el procedimiento acusatorio, Editores Gráficos Colombia Ltda. Bogotá 2007. Pág. 150 en la que se le define como “el sistema de aseguramiento conformado por personas, normas, procedimientos, documentos, contenedores y lugares que aseguran que el material objeto de análisis es el mismo que se encontró en la escena y que llega al perito en el mismo “stato quo” que tenía en el lugar de los hechos investigados y que se devuelve igual, (sin más cambios que los indispensables para el análisis forense), a la autoridad solicitante o al juez, según el caso y el sistema penal en que se mueva, junto con el informe pericial, una vez el perito ha realizado su intervención”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA no deriva en la ilicitud de la evidencia, sino en el reducido valor suasorio, pero esto último ocurrirá en tanto existan elementos que permitan deducir que, el sistema encaminado a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, se alteró a tal punto que, la mismidad se encuentre en entredicho.
Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 17 de abril de 2013, rad. 35127, expresó: [e]l ataque que (…) se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación. En esa línea de pensamiento, comoquiera que la parte inconforme no ofreció los medios probatorios tendientes a establecer que evidencia física cotejada y presentada como prueba ante el juez de conocimiento, apareja la flaqueza de su protesta, más allá de reprochar que el perito tomó fotografías al documento tachado de falso, no afecta la fundamentación de la providencia atacada, por ende se satisface el canon del artículo 265 de la Ley 906 de 2004 o principio de mismidad en lo que atañe a las muestras indubitadas, utilizadas para adelantar el examen grafológico y documentológico. 6.4.4.3.- Igualmente, deviene infértil la consideración de oposición tendiente a demeritar las conclusiones del perito en lo concerniente a la prevalencia de la factura aportada por LAVMAN INGENIEROS LTDA, sobre aquella que reposa en el plenario del 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA proceso ejecutivo, porque, como se verá más adelante, el sistema de contabilización empresarial demanda soportar cada título cambiario en dos piezas físicas -una original y otra de copia-, lo que al trasladarse a los hechos en revisión, hay que aclarar, traduce en que aquellas facturas impresas en color blanco son las originales y las tinte rosado su correspondiente copia, por tanto, emerge desatinado procurar prevalecer la reproducción de respaldo, porque está privilegiando una que, por la anulación, pierde validez o, dicho con mayor precisión, no tiene efectos jurídicos, ergo, está sometida al destino del documento prevalente que ciertamente fue anulado, de ahí que tenga una leyenda en ese sentido en la cara anversa.
En suma, apréciese que el documento blanco, no fue diligenciado, degradando su notoriedad a nada, empero, la rosada, sustrato de aquella, por el hecho de contener información no contemplada en la anulada de ninguna forma supera a aquella, en tanto, itera la Sala, la factura 01-006 originaria fue eliminada. 6.4.4.4. Finalmente, es nimia la capacidad persuasiva de cada uno de las descalificaciones frente a las conclusiones esbozadas por el experto, por cuanto, en lo fundamental, perfila disensos estériles resultado de la obsecuencia de la estrategia defensiva para contrariar en la oportunidad del contrainterrogatorio, por ejemplo, primero, que la imitación servil de la firma de Ana María López, representante legal del CONSORCIO CLIC en la época de los hechos, se erigió en argumentaciones intelegibles por desconocimiento de las reglas técnicas de la experticia; segundo, los sellos cotejados provengan de la misma matriz de origen, aunque tengan caracteres 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA alfanuméricos distintos debido al tamaño, grosor y estilo, toda vez que enuncia motivaciones vacías de cimiento científico, es decir, son postulaciones de discrepancia divorciadas de las leyes de la grafología, con lo que no suple la precariedad opositiva que denotó en el juicio oral.
Enmarcados en ese presupuesto, la Sala recuerda que conforme al artículo 420 de la Ley 906 de 2004, para la valoración de la prueba pericial el juzgador debe tener en cuenta “la idoneidad técnico-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”, aunado a que, como los demás medios de prueba, ha de ser valorado de manera racional, o sujeta a los parámetros de la sana crítica, y no atribuir fiabilidad incondicional a la opinión del experto.
En ese sentido, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, en providencia SP070-2019, ha precisado que en esencia el objeto de valoración por parte del juez en una prueba pericial, no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustenta sus afirmaciones: “(…) en el proceso de reconstrucción histórica de la conducta punible, se pueden presentar circunstancias donde se requieren conocimientos extrajurídicos ajenos al funcionario judicial, motivo por el cual debe acudir al auxilio de personas versadas en esos temas para que lo ilustren, como son los peritos.
Sin embargo, recuérdese que el medio de prueba no es propiamente el dictamen del perito, sino el procedimiento técnico científico empleado para su examen, pues es éste el que en definitiva el que convencerá al juez de su acierto o desatino. Por ello se ha dicho que cuanto interesa al juzgador tratándose de pericia documentaria no es la conclusión en sí, sino la forma como fue adoptada.” 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA En consecuencia, puede el juzgador, en el proceso de discernimiento probatorio, apartarse de las conclusiones de los expertos presentados en el juicio, proponiendo razones para la desestimación de sus conclusiones, puesto que, como se viene planteando, según idea esbozada en sentencia de 6 de marzo de 2013, rad: 39559: “(i) dicho medio de prueba debe ser valorado racionalmente por el juez, y, (ii) el objeto de apreciación no son las conclusiones del perito, es el proceso técnico o científico que lo condujo a presentarlas”, empero, sobresale de bulto que, en atención a lo esgrimido en los ordinales 6.4.4.1. y 6.4.4.2., los reparos propuestos en contra de la metodología y procedimiento de práctica del examen de grafología son abiertamente infructuosos en el sentido que solicita prohijar una postura ausente de fundamentación técnica corroborable, un verdadero dislate porque en lo absoluto el juez puede admitir fórmulas etéreas de disertación, que no minan las bases científicas de un peritaje.
Por supuesto, la prueba pericial en el sistema de enjuiciamiento con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004, al igual que otros medios suasorios, sometidos al sistema de valoración de la sana crítica, es susceptible de ser desprestigiada en su capacidad de convencimiento, siempre y cuando medien sólidas razones que desconceptúen los procedimientos y conclusiones, algo que acá se echa de menos. Reliévese que las conclusiones contenidas en la pericia de 27 de marzo de 2012, realizada por Oscar Fajardo Guzmán, expuestas en audiencia de juicio oral de 10 de julio de 2019, son consistentes.
Dentro de esos derroteros, apuntese que la factura 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 01-006 de 11 de enero de 2011, de tonalidad predominantemente rosada que aparece en el folio 5 del expediente 11001310302920110063300 del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, es un documento de contenido falso, porque no hay correspondencia grafónomica entre al firma que aparece en el dorso como signatura endosante perteneciente a Ana María López Ayala, representante de CONSORCIO CLIC para enero de 2011.
Asimismo, las improntas de sellos húmedo de forma rectangular que reza “recibido TGI S.A. E.S.P. NIT.900134.459-7” plasmada en el anverso de la emntada factura 01-0006 del CONSORCIO CLI, no guarda correspondencia con la misma matriz de la documentación indubitada por LAVAMAN INGENIEROS LTDA. Para concluir, la impresión que dice “11 JAN´ 11 PM 2:34” presenta inusitada disimilitud con respecto de la morfología de los caracteres, tipo de impresión y tamaño referente del material patrón para cotejar por parte de la gerencia de LAVAMAN INGENIEROS LTDA. Por lo anterior, atina la jueza a quo al determinar que la factura 01-006 de 11 de enero de 2011, fue falseada materialmente, porque, se trata de una copia del documento original anulado por el CONSORCIO CLI, que para dotarlo de una falsa apariencia de legalidad, fue diligenciado con algunos sellos y firmas que por sus condiciones inherentes, retratan que es una imitación de las improntas de gestión documental de la última sociedad en mención. 6.4.5- Llegados a este punto, robustece la deducción antedicha que la jurisprudencia nacional, de manera reiterada 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA ha señalado que la ley no exige como único medio para acreditar que un documento es falso, la práctica de la pericia grafológica y documentológica, pues, en virtud del principio de libertad probatoria, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, pueden demostrarse por cualquier medio probatorio.
Vistas las cosas desde este panorama, el contenido detallado en el título cambiario anotado, al compas de las directrices de ejecución del contrato de obra número 750124 y estado de progresión de avance de la construcción del túnel paralelo para el transporte de hidrocarburos, era materialmente imposible reclamar la exorbitante suma de dinero pretendida, de ahí que con facilidad se deba indicar que el contenido incongruente se pliega a la falsedad previamente dilucidada.
Al efecto, vale destacar, de entrada, la naturaleza del convenio referido, las formas de liquidación y pago de los valores causados del mismo, porque, desde la comprensión de esas aristas, hay un cabal entendimiento de porque resulta bastante alejado de la realidad la pretensión de desembolso incoada por el quejoso vía judicial. Con relación a esos interrogantes, reliévese el testimonio de Gabriel Turbay Marulanda, en su condición de presidente de TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL, ya que en la sesión de juicio oral de 22 de febrero de 2019, concretó entorno a los aspectos referenciados atrás, lo que enseguida se apunta45: Pues la característica fundamental de un contrato de obra de esta naturaleza es que es un contrato denominado o que se celebra a 45 Grabación número 1 a récord 19:10”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA precios unitarios fijos, eso quiere decir que aparte de un anticipo que se le entrega al contratista ya durante la construcción misma de la obra en este caso el gasoducto se le va pagando parcialmente, se le van haciendo pagos parciales por obra efectivamente realizada, es decir no es un contrato por hitos que se diga el contratista terminó la primera o la segunda etapa y por tanto tiene derecho a una suma fija de un pago sino que se le van haciendo pagos en la medida que la obra va avanzando.
Para liquidar esos pagos, para la liquidación de cada pago se tiene en cuenta es la cantidad de actividades realizadas, no solamente la excavación por ejemplo de tierra sino tubería instalada, metros lineales de tubería soldada y de esa forma, entonces periódicamente creo recordar que mensualmente el contratista debería de presentar y demostrar las actividades que realizó y desarrolló ante la interventoría y allí se levantaba la interventoría levanta un acta de obra en la cual se deja constancia que efectivamente el contratista y el interventor verificó que esa cantidad de obra o esas actividades fueron durante el periodo a que se refiere el acta de obra fueron efectivamente realizadas.
El contrato tiene unos anexos que establecen o describen las especificaciones técnicas de la obra a desarrollar, tiene otro anexo que especifica los precios unitarios a los que me he referido, los precios unitarios fijos, la liquidación entonces de obra realizada durante determinado período corresponde a multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra, sean metros cuadros, metros cúbicos, metros o la unidad de medida que corresponda a cada actividad y así se hace la liquidación para el pago parcial.
Necesariamente entonces para que el contratista pueda presentar una factura debe haber previamente un acta de obra que la soporte, que la sustente y esa acta de obra debe de tener una firma tripartita, debe estar firmada por el contratista, el interventor que es contratado externamente, olvidé decir eso el interventor se realiza una licitación para adjudicarlo dado el tamaño del proyecto, adjudicarlo a una firma especializada y con amplia experiencia en interventoría de obras.
Entonces decía que firmada por el contratista, el interventor y el supervisor del contrato internamente, o sea un empleado de TGI un ingeniero también con experiencia, ellos 3 deben concurrir a la firma de cada acta y por supuesto no se puede presentar al cobro una factura sino está debidamente soportada por un acta de obra, esa diría yo que es la característica fundamental en cuanto a forma de pago.
De esto desprende que la forma de pago por precios unitarios, ineludiblemente involucra un valor máximo asignado para una tarea particular, cuyo pago se efectúa proporcional y paulatinamente al porcentaje de cumplimiento demostrado por 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA el contratista, toda vez que el entramado clausular así lo tienen dicho.
De una parte, el inciso segundo de la estipulación tercera, imbuida en el referido contrato o evidencia número 1, prescribe: “Para establecer el valor final del contrato se empleará el valor de precios unitarios fijos, esta modalidad es el sistema de precios mediante el cual la empresa reconoce al contratista el pago de las obras ejecutadas y/o el suministro de bienes como resultado de la multiplicación de las cantidades suministradas o ejecutadas autorizadas por la interventoría por los valores unitarios fijos del contrato.” A su turno, en complemento de lo anterior, la disposición cuarta, literal b, establece: (…) b. Pagos parciales.
Pagos mensuales de acuerdo con el trabajo realmente ejecutado durante el periodo, se acreditarán mediante actas de obra ejecutada suscritas entre el responsable del proyecto de la empresa, el interventor y el contratista en las cuales se dejará constancia además de los pagos realizados hasta el momento, estas actas no implican el recibo o aprobación definitiva por parte de la empresa del trabajo ejecutado, por consiguiente, no exime al contratista de su responsabilidad en cuanto a la calidad o cantidad del trabajo o de cualquier otra obligación contractual o de responsabilidad civil.” Adiciona, al ser cuestionado el aludido declarante sobre que documentación debe aportar el contratista para obtener el pago del crédito reclamado46: Para el pago correspondiente del acta de obra ejecutada el contratista deberá adjuntar certificación expedida por su revisor fiscal o contador, en el sentido de encontrarse al día con el pago de los aportes parafiscales y de seguridad social integral, salud, pensión y riesgos profesionales, sin embargo, si el interventor o la empresa lo consideran deberá presentar copia de las afiliaciones y los comprobantes de pago. 46 Récord 52:00”, ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA De tal guisa, atados a la estirpe contractual acordada, el ítem de movilizaciones cobrado por RODRÍGUEZ ESTELA, desborda en exceso el rubro máximo asignado al cumplimiento de traslado y ubicación de maquinaria de la obra, previsto en el anexo 2 del contrato, porque, el tope insuperable para esta concreta actividad es $743.965.16247, por ende, hay una palmaria incongruencia de lo requerido frente a lo que eventualmente se puede pagar, de manera que, paladinamente, desconoce el tope infranqueable para la tarea que aduce como ejecutada, una irregularidad tan patente como irrebatible.
Asimismo, Turbay Marulanda, acota, en desarrollo de la incipiente etapa de ejecución, el CONSORCIO CLI incurrió en retrasos injustificables que modificaron el cronograma de entregas, en consecuencia, tras dilaciones acumuladas y comprobada incapacidad financiera, TGI finalizó unilateralmente el contrato cuyo estado de avance estaba alrededor de los tres mil millones de pesos, por tanto, participa esta situación de la inconsistencia previamente señalada en el sentido que, al menos en este punto, el quantum pretendido aventaja con holgura el porcentaje de cumplimiento decretado en la fecha de terminación anticipada por parte del contratante -agosto 2011-.
Lo anterior para representar que a todas luces la demanda de contenido pecuniario apunta a la obtención de un emolumento sin basamento cierto y sólido, por el contrario es una pretensión especulativa e impropia del estado de avance contractual, porque, ya fue dicho, (i) supera ostensiblemente el límite fijado premeditadamente para la movilización, (ii) solicita el desembolso de una cifra más allá del porcentaje de ejecución 47 Récord 41:05” y ss. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA cumplido en la oportunidad en que se finiquitó el contrato y, para rematar, (iii) este Tribunal, de acuerdo a lo demostrado en el plenario, no halla la hechura y confección de un otrosí modificatorio al monto de lindero superior a conceder en sede de la actividad aducida a través de la factura 01-006.
Esas inferencias, realzan su connotación a través de las versiones de Pura Isabel Manjarrez y Alcides Bustos, integrante de la junta directiva y ulterior representante legal del CONSORCIO CLI e interventor del contrato de obra número 750124, respectivamente. Anclados en las expresiones de la primera declarante, vertidas en audiencia de 22 de febrero de 2019, advera48, el inculpado no tuvo ninguna relación comercial con el CONSORCIO CLI y, paralelamente, el acta número 3, soporte del documento cambiario enrostrado para acreditar la deuda pendiente, realmente tiene un valor consignado, según manifiesta, aproximado a los trescientos cincuenta y tres millones de pesos, o sea, una cantidad visiblemente inferior al guarismo acometido por el acriminado en el libelo civil y, para acrecentar las dudas gestadas, pone en evidencia que la factura 01-006 fue anulada, por ende, la exigencia pecuniaria está soportada en documentos inverosímiles y desligados con el desenvolvimiento del contrato.
Por otra parte, Alcides Bustos, en la sesión de juzgamiento de 7 de marzo de 201949, hizo precisiones que enaltecen la exposición de la prueba testimonial valorada arriba, por cuanto, confirmó que la ejecución contractual era pagadera en virtud del sistema de precios unitarios en el que concurre un valor global 48 Grabación número 2, récord 42:15” y ss. 49 A récord 20:30 y ss. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA inmodificable, cuyo desembolso mensual hasta completar el rubro total pactado depende de los avances previamente constatados por la interventoría y supervisión de la obra.
Concretamente, la manifestación del testigo últimamente mencionado, sobre los requisitos para la cancelación periódica de las actividades desempeñadas, señaló50: Mensualmente se evalúa con el contratista qué ejecutó, se hace una cosa que llamamos “pre acta” donde se dice qué exactamente fue lo que hizo, eso lo firma el residente que está en el sitio de la obra junto con el contratista.
El contrato tiene además de la interventoría tiene un supervisor por parte del cliente, en esa ocasión era el ingeniero BLANCO, y de esa acta, con esas cantidades insertadas en los valores unitarios que tiene el contrato sale el valor de lo que él hizo en el mes, eso es el acta que se lleva a… después el contratista la lleva a… la firmamos y la lleva a T.G.I. junto con unos documentos de seguridad social y una factura para que le paguen lo que hizo en el mes.
Como producto de esa aserción, la Corporación está ajena a cualquier incertidumbre en lo tocante a que el cobro de una factura, ha de contar con preacta y acta pertinentes, so pena de ser rechazada, como lo reseñó Erika Gualdrón, auxiliar del supervisor residente de la obra, al mencionar “no se daba ningún trámite [en referencia a la factura aportada sin soporte] se devolvía con un comunicado y se rechazaba, porque no estaba aprobado el pago”.51 Al trasladar esta idea a la problemática en resolución compromete la credibilidad del documento cambiario, puesto que francamente es un desatino cronológico aspirar a la consignación de los dineros reclamados en la factura 01-006, ya que, bajo la lógica de abastecimiento de requisitos para impetrar 50 A récord 23:33”. 51 A récord 1:08:39” ibidem. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA solicitud de cobro esbozada líneas atrás, el título cambiario siempre es antecedido por el acta suscrita por el interventor y supervisor, como señal de asentimiento y aprobación de las tareas cumplidas, porque de otro modo, el contratista a su arbitrio puede deprecar porcentajes de ejecución sin justificación alguna.
Fíjese, entonces, es una contrariedad insostenible que el acta que supuestamente avala la petición económica del incriminado haya sido emitida en calenda posterior a la fecha de emisión de la factura polemizada, dado que, aquella tiene como oportunidad de expedición el 5 de febrero de 2011, mientras que la última, se ha indicado varias veces, el 11 de enero de ese mismo año. Un anacronismo de esta jaez, de acuerdo a la íntima relación de orden temporal explicada, indefectiblemente denota que el primer documento emanado al depender del que fue dimanado con posterioridad, fue hecho sin la existencia de éste o, lo que es lo mismo, falseando el contenido, por cuanto, razonable y objetivamente la factura 01-006 no tiene fundamento en el acta que esgrime el representante judicial del procesado.
Para la Sala la reprobación se hace más axiomática, comoquiera que, allende las anomalías aludidas, el acta número 3 reporta por periodo de ejecución de labores las correspondientes al interregno comprendido entre el 28 de noviembre de 2010 y el 29 de enero de 2011, por modo que, en clave de la proposición defensiva del recurrente, a lo sumo podría tratarse de una factura por tarea realizada parcialmente. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Adicionalmente, por sobre todo, acorde a las afirmaciones ofrecidas por Víctor Hugo Martín52, policía judicial a ordenes de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, y Juan Fernando Munera Posada, analista de los estados financieros del CONSORCIO CLI53, la factura aprestada al acta número 3 es la identificada con el consecutivo 01-023 por $353.944.655, es decir, información que está en sintonía con el dicho de Pura Isabel Manjarrez y, por supuesto, el mismo interventor, en la medida que al respecto señaló54: (…) En esta acta se continúa pagando movilización que era la única actividad que se estaba efectuando en el momento y corresponde en cantidades a 0.34445.
El resultado nuevamente de introducir esta cantidad en el formato de pago del mes arroja un valor total de 353’944.655 y después vienen los descuentos de amortización del anticipo, retención de garantía para un neto a pagar de 213’514.832 y está firmado por las partes: contratista, interventoría y el funcionario de T.G.I. Conclúyase, a partir del análisis hilvanado, la materialidad de la falsedad del documento cambiario es una circunstancia que está a salvo de cualquier cuestionamiento, ya que, de una parte, hay certeza de la adulteración física de firmas y sellos de la factura 01-006 y, de otra, el contenido plasmado en esa pieza procesal no es armónico con la modalidad contractual pactada - precios unitarios- al exigir el pago de un rubro superior al guarismo global inscrito en el anexo 2 del contrato 750124, como también carecer de soporte apropiado (acta de aprobación suscrita por interventor y supervisor) para emprender la cancelación de la prestación reclamada.
Amen de esas inferencias, la deuda deprecada era inexistente. 52 A récord 2:47:18” y ss, ibidem. 53 Sesión de juicio oral de 10 de julio de 2019, récord 1:54:12” y ss. 54 Sesión de juicio oral de 7 de marzo de 2019, récord 33:52”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 6.4.6.- Igualmente la Corporación repele todo argumento encauzado a mostrar ajenidad del incriminado respecto de los hechos que le reprochan, porque, las probanzas recaudadas advierten que fraguó la utilización de la pieza procesal controvertida para inducir a error al juez veintisiete civil del circuito, a efectos de obtener un mandamiento de pago para facilitar la persecución de la obligación liquida que reclama.
Así pues, tal aseveración no es huérfana de demostración habida cuenta que la información contable de CONSORCIO CLI y la SOCIEDAD PROMOTORA DE ACTIVOS S.A.S., fatalmente evidencian que la deuda cobrada es fantasiosa, de suerte que es apenas una confabulación subrepticia de la que no podía quedar vestigio en los estados financieros de cada una de ellas.
El prolegómeno de esta afirmación, son las atestaciones de Martin Alonso Maldonado, líder del equipo contable de TGI, quien en sesión de juicio oral de 7 de marzo de 2019, suministró eximios datos sobre el proceso de radicación de facturas presentadas y cómo estos documentos se ven reflejados en la situación financiera de la entidad, así55: Bueno, para uno saber que esa factura cumplía con todos los requisitos pactados contractualmente, pues, tenía que pasar primero por una radicación donde el área de correspondencia le asignaba un número de radicado – lógicamente, igualmente le colocaban la fecha de recepción mediante un instrumento electrónico, que era un reloj electrónico – e igualmente todos los documentos que pasan por esta área debían ser escaneados, deben ir a un archivo específico para mantener el control de dichos documentos.
Posteriormente ya venía una parte de verificación, pues el área de correspondencia únicamente lo que hacía era radicar los documentos que le estaban entregando y colocarle el número de radicado. 55 Récord 1:29:48” y ss. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Posteriormente venía verificación donde el interventor del contrato, el supervisor o la parte de operaciones verificaban contra el contrato si cumplía con los requisitos, es decir, si venia el acta adjunta, si venían los documentos exigidos contractualmente adjuntos – como le dije antes – la certificación de que estaban al día en parafiscales, si no querían que le hicieran retención adjuntar los soportes que él no era sujeto a la retención – eso es un ejemplo – ¿ya? De que era un gran contribuyente o que era auto retenedor etc., etc… Eso debe siempre adjuntarse a una factura para nosotros poder liquidar.
Eso lo verificaba en operaciones el supervisor o el interventor del contrato, ¿ya? Y de esa forma pasaba ya al tubo – digámoslo así – del proceso de todas las facturas, es decir, venía después planeación a verificar de que ese pago ya estaba programado dentro de los pagos que se iban a realizar en el mes correspondiente o si no era un pago, pues, por lo menos la orden ya estaba dada para incluirla como mayor valor del proyecto que estaba realizando.
Después de ese proceso en planeación o presupuesto, pasaba al área de tesorería que era donde hacían la liquidación. La liquidación corresponde, pues, al cálculo de las retenciones correspondientes, normalmente estos contratos si tienen anticipos, pues, hay que empezar a amortizar el anticipo; igualmente estos contratos tienen una garantía, pues hay que empezar a retener una garantía un porcentaje del valor de la factura.
Una liquidación conlleva muchos, muchos ítems, ¿ya? Eso tenía que pasar por tesorería. Y ya por último, venía la programación del pago. Nosotros interveníamos en la parte contable, interveníamos era en la verificación de que esa liquidación hubiera quedado correcta y que la imputación en las cuentas correspondientes hubiera quedado correcta.
Si era una factura por el avance de una obra, pues, que hubiera quedado en construcciones en curso y que hubiera quedado en proveedores y que se hubieran hecho las retenciones correspondientes y se hubieran contabilizado en las cuentas por pagar a la DIAN o a los municipios donde hay RETEICA, etc., etc… Ese es realmente es como un resumen del proceso de una factura normal que entra o que se radica para ser pagada en T.G.I. Complementa lo anterior, apuntando que cada vez que una factura se radique, así el proceso de cobro se frustre, queda registro del ingreso en los archivos digitales y la actividad financiera de TGI; también dilucida que el documento cambiario 01-006 no agotó este ciclo dentro de las oficinas de gestión documental56: 56 Récord 1:39:59” y ss. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA FISCAL: Entonces, frente a la factura a la que le he hecho relación, la de $4.788’832.117 dentro de lo que usted revisó, ¿puede usted decir que esa factura no fue radicada? MARTÍN MALDONADO: Correcto.
FISCAL: ¿Y no que fue devuelta? MARTÍN MALDONADO: No. No fue radicada, mejor dicho, no surtió ni siquiera el primer paso que es el de radicación, ¿ya? Como dije al comienzo, al momento de radicarlo la persona le coloca el reloj, él le asigna un número de radicado y de inmediato proceden a escanearla para que quede en un archivo digital, ni siquiera está en archivo digital.
Entonces, no llegó a las oficinas la factura. Ahora, en segundo plano, Plinio Antonio Rivera Parra, funcionario de la Superintendencia Financiera, de la delegatura para la supervisión y prevención de actividades ilegales, quien a solicitud de la fiscal 238 seccional en 2014 realizó una inspección a la empresa SOCIEDAD Y PROMOTORA ACTIVOS S.A.S., representada legalmente por VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, con miras a establecer si ejecutó actividades de recaudo o captación de dineros del público, adveró que57, una vez constató los estados financieros de los periodos fiscales 2012 y 2013, halló que no hay registro de que el CONSORICO CLI obre como deudor de esa sociedad en virtud de lo que, al ser consultado sobre las implicaciones de no estar reportado en los libros financieros, manifestó, la acreencia se reputa inexistente.
En armonía con esta ilación, acentúese la atención en la delación de Guillermo Berrio Gracia, comoquiera que concurrió como contador para ahondar en el estudio que hizo de los estados financieros del CONSORICIO CLI y, en la intervención en la sesión de juicio oral de 10 de julio de 201958, aseguró que las facturas identificadas con los consecutivos desde el número 6 57 Audiencia de juicio oral sesión de 10 de julio de 2019 desde récord 7:20” y ss. 58 Récord 36:23” y ss. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA hasta el 23 fueron anulados, por lo que se colige la identificada con el consecutivo 01-006 ciertamente nunca fue expedida y no pudo ser objeto de negociación; de cualquier forma, agrega el testigo, entrándose de documentos cambiarios cobrados a TGI en el 2011, en total la deuda ascendió a tres mil ciento ochenta y ocho millones, de manera que como excesivo e inmotivado es la reclamación de ese valor, porque, aduce, “los estados financieros no reconocen esa cuenta por cobrar (…) en ningún caso los estados financieros a 31 de diciembre [de 2011] reconoce una factura de ese monto entre otras razones porque los ingresos del año sólo montaron la 3188 millones de cinco facturas, no podría haber una a por cobrar de una factura de ese monto que claramente no está reconocido ni en la cuenta por cobrar como cartera ni tampoco en los ingresos del consorcio”.59 Acorde con esas declaraciones, parapetados en lo normado en el Decreto 2649 de 199360, concluyente es que la supuesta deuda reclamada a través del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, es vana en el sentido de que no cuenta con la connivencia suasoria de ningún tipo y, en ese contexto, en términos contables, no es un hecho económico61 a incluir en los estados financieros, pues no es susceptible de valuación, dado que no genera cambios positivos o negativos en los recursos de la empresa, lo que explica que la deliberada omisión en el reporte sobrevino porque el acusado comprendía que la introducción de información falaz es equiparable a la realización de un fraude corporativo por manipulación contable, como también que dejaba visible a todos la trazabilidad de un evento con evidentes matices delictuales. 59 Récord 40:22” y ss. 60 “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”. 61 Remitirse al artículo 12 y demás concordantes del Decreto 2649 de 1993. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Inclusive, lo antedicho desluce y aminora el alegato de apertura de la defensa, comoquiera que en la instalación del juicio oral advirtió que acreditaría que la obtención de la factura en cuestión fue resultado de una cadena de endoso, modalidad de cesión de un título valor que de haber ocurrido debería estar registrada en los estados financieros y, como se acaba de ver, no aparece. 6.4.7.- Desde luego, lo anterior compagina con el grado de conocimiento alcanzado para proferir una sentencia condenatoria en tanto la certeza lograda, corresponde a una racional cimentada en lo aprehendido por la jueza a lo largo del ciclo suasorio, de manera que el acriminado tuvo participación en la comisión del latrocinio ya que, con voluntad y conocimiento de la perpetración del ilícito, a través de la presentación de una demanda ejecutiva soportada en una factura adulterada, indujo a error al juez veintisiete civil del circuito, para obtener la expedición de un mandamiento de pago, a tal punto que materialmente se profirió el proveído pretendido, por tanto, abastece a plenitud los elementos del tipo objetivo y subjetivo del reato de fraude procesal, porque por medio de un ardid vició el entendimiento de la autoridad judicial. 6.5.- De la concreción de la estafa agravada en modalidad tentada 6.5.1.- El representante judicial de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, discrepa entorno al fenómeno concursal de las conductas previstas en los cánones 453 y 246 del Código 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Penal, protesta que se desecha a razón de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 14 de agosto de 2012, rad. 38822, adelantó un cabal análisis sobre la concurrencia material o aparente de las conductas punibles de fraude procesal y estafa, y reiteró su postura jurisprudencial, conforme con la cual, se trata de conductas autónomas, con diversa descripción, que protegen bienes jurídicos diferentes y que sólo participan del elemento inducción en error, en el fraude procesal como verbo rector y en la estafa, como medio para la obtención del provecho ilícito; por manera que, no es dable comprenderse aquél ilícito dentro de éste, menos aún, cuando el ingrediente subjetivo del fraude procesal, no se incluye en la estafa.
Así se pronunció la Corte: “…mientras la estafa en términos del artículo 356 del Código Penal de 1.980 se define como la obtención de un provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno por la inducción o mantenimiento en error a que se haya llevado a la víctima ante el despliegue de artificios o engaños, el fraude procesal se describe en el artículo 182 ídem como el inducir, por cualquier medio fraudulento, en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, luego a pesar de que relativamente participan de un elemento común referido a los medios, es innegable que difieren sustancialmente en el verbo rector y en otros elementos tales como el ingrediente subjetivo que acompaña al fraude procesal y obviamente en el bien jurídico tutelado.
“Por ende, en esa medida se trata de conductas diversas que por su autonomía pueden -como en este caso- concurrir, más aún cuando la secuencia fáctica de su ejecución permite advertir que fueron diversas las circunstancias en que una y otra se cometieron”. (Sentencia de octubre 27 de 2004, Rad. No. 21090). “Es claro… que no puede predicarse el concurso aparente de tipos … pues de la estructura del tipo penal correspondiente a la conducta punible de estafa no se desprende que la maniobra engañosa en él prevista deba consistir necesariamente en un comportamiento contra la fe pública o en cualquier otra conducta punible; más aún, el engaño puede materializarse en una conducta penalmente 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA irrelevante; en otras palabras, la descripción típica del delito de estafa no contiene en su materialidad otra conducta punible, motivo por el cual puede concursar con el delito que eventualmente se configure en el mecanismo engañoso.
(Auto de mayo 12 de 2010, Rad. No. 32411)» 6.5.2.- Así las cosas, absuelto el primer cuestionamiento, frente a los elementos constitutivos del ilícito atentatorio contra el patrimonio económico enunciado en el artículo 246 del Código Penal, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, ha indicado que62 se trata de un tipo penal de resultado y de ejecución instantánea, mediante el cual el agente, a través de maniobras engañosas, logra inducir o mantener en error a otro, y gracias a esa falsa representación de la realidad, obtiene un provecho ilícito, con perjuicio ajeno correlativo.
Precisamente, al tratarse de un delito de resultado, éste se consuma con la entrega de los bienes o el dinero63, de tal modo que ha establecido de forma unánime que se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, [comoquiera que] el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos64.
Entonces, la naturaleza intrínseca del reato aludido es la defraudación dolosa del patrimonio del afectado, en el entendido 62 Sentencia CSJ SP de 23 de octubre de 2019, rad: 56200 63 Ibidem. 64 Consultar CSJ de 22 agosto de 2012, rad. 38900. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA que es vital y descollante para la consumación de la estafa, que la víctima, fruto del surgimiento del engaño que distorsiona el entendimiento de la realidad, se desprovea de su haber sin conocer como discurre el acontecer factico en el que está inmerso. 6.5.3.- Ahora, puntualmente, frente al ardid, hay que precisar, el sujeto activo de la conducta criminal exterioriza actos que hábilmente induce a creer a la víctima una situación que a decir verdad no ocurre, a razón que no basta con la enunciación de un discurso meramente disuasivo, puesto que la esencia de la estafa es el engaño, es decir, el carácter embaucador que logra que el sujeto pasivo tenga una falsa representación de la realidad, lo que motiva el ejercicio de actos dispositivos.
En esa perspectiva, entiéndase que el ánimo fraudulento está orientado a la obtención de un provecho económico injusto65, lo cual se evidencia en la doblez o trampa encauzada en suscitar el error en la víctima en aras de que se desprenda de una parte de su patrimonio. Asimismo, esas artimañas surgen de manera anterior o concomitante a la obtención de la ventaja patrimonial ilícita. 6.5.4.- En decisión de radicación 27460 de 5 de septiembre de 2012, se precisó que los elementos de tipo deben ocurrir en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima;
(ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) 65 Ver Sentencia CSJ SP de 08 de marzo de 2017, rad: 48279. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. 6.5.5.- La anómala situación en la que el Tribunal focaliza los esfuerzos argumentativos, a través de los postulados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia puestos en relieve, están dirigidos a establecer si los actos realizados por VICTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA tenían la idoneidad y estaban inequívocamente dirigidos a estafar a las sociedades CONSORCIO CLI y TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL en una cuantía de $4.788.832.117.
El implicado, con apoyo en una factura mendaz, promovió demanda ejecutiva singular de mayor cuantía respecto de las sociedades mencionadas atrás, con el propósito oculto de utilizar el ropaje de legalidad del referido proceso, para finalmente apropiarse del rubro mencionado de modo que, estas empresas se desproveen voluntariamente de su patrimonio, bajo el convencimiento errado de estar acatando una orden judicial, empero, no percatándose que la realidad que perciben ha sido plenamente distorsionada por cuanto la reclamación ejecutiva está amparada en un documento espurio, cuya falsedad se explicó en punto a la materialidad de la conducta de fraude procesal.
Para ello, el ardid se maquinó en dos fases cuya estructuración irreversible dependía de persuadir al juez veintisiete civil del circuito, para expedir un mandamiento de pago y, desde luego, hacer oponible esa providencia a los demandados, de tal guisa que la relación secuencial con la 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA conducta típica de fraude procesal se establece a modo que, luego de lograr la consumación -no agotamiento- del ilícito del artículo 453 del Código Penal, les hace creer a la contraparte que el desembolso del emolumento deprecado obedece al acatamiento de un mandato judicial, pero manteniéndolos separados de lo que realmente ocurría en aquel trámite.
En este orden de ideas, a no dudarlo, la ideación criminal pasó de la fase preparativa a la ejecutiva, porque los actos y medios desplegados, ejercidos por el agente infractor, son unívocos en la aspiración del delito porque, fue indicado atrás, la concatenación de la inducción a error a un juez, deriva ulteriormente en la persuasión de las agraviadas, en tanto, al mantener en equivoco a aquél, de suyo sucumbe la voluntad errada de estas, escondiendo debajo del artificio de un proceso civil, el interés particular y siniestro de sustraer una gruesa suma de capital en condición de aparente acreedor cuando no ostentaba tal calidad.
Sin embargo, la maniobra fraudulenta fue enervada oportunamente previo a su consumación, con la intervención de las integrantes del extremo pasivo de la demanda ejecutiva, comoquiera que al ser avisadas de las irregularidades de la factura 01-006 de 11 de enero de 2011, en el caso del CONSORIO CLI tachó de falsedad el título ejecutivo neutralizando el diligenciamiento y para TGI, aun cuando no contestó la demanda en la oportunidad legal, sus empleados amonestaron a las directivas sobre el irregularidad del título ejecutivo, impidiendo el desembolso del emolumento peticionado. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA En efecto, Pura Isabel Manjarrez, el 22 de febrero de 2019, al respecto dijo66: Fiscalía: Dentro de el ejercicio de su representación legal usted ¿tuvo la oportunidad de conocer una demanda que había sido interpuesta en contra del Consorcio Cli por un señor Víctor Manuel Rodríguez Estela?.
P.I.M.: Sí, Lavman Ingeniero fue notificada de una demanda ejecutiva en el Juzgado 27 Civil y el 23 de noviembre nos notificó mi abogado Milton Canosa y cuando él me expresa cuál era el objeto título objeto de esa demanda, era una supuesta factura rosada 01006 por concepto de $4.700 millones. Fiscalía: Y ¿por qué le cobraban a Lavman esa factura? P.I.M.: El soporte de dicha factura era el corte de obra correspondiente al Acta No. 3, el primer paso fue salir a buscar los originales de las actas y veo que el Acta No. 3 está por un valor de $353 millones aproximadamente, el otro paso fue mirar la factura, la copia que estaba en las AZ de la factura y encuentro que el original en blanco se encuentra anulado en poder del Consorcio.
Fiscalía: Una vez usted recibe esa factura, recibe esa demanda ejecutiva y contrata a su abogado y además de lo que usted busca y establece ¿a qué conclusión llega? P.I.M.: Esas dos razones como le mostraba que primero el original en blanco aparecía anulado, segundo el monto del acta original distaba mucho de los $4.700 millones, tercero que era inviable como le expresé anteriormente que para la fecha de expedición de la factura era imposible generar una factura por un orden de $4.700 millones.
Verificando todos esos hechos mi abogado el doctor Pablo Elías González, que era, decidió ordenar un peritaje sobre esa factura al señor Oscar Fajardo. Fiscalía: Y ¿qué pasó con esa pericia, qué dijo el señor Oscar Fajardo? P.I.M.: Donde él encontró que la firma y lo sellos distaban mucho de los originales, de los reales y por lo tanto se concluía que la factura era en su contenido falsa.
Fiscalía: ¿Esa factura por la que es demandada Lavman Ingenieros quién la había emitido supuestamente? 66 A partir de récord 1:00:08”. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA P.I.M.: Supuestamente la había emitido, igual yo no tengo conocimiento para el Consorcio la factura no fue emitida, porque para el Consorcio aparece anulada, hasta ahí yo puedo responder.
Fiscalía: Sí, pero en el documento que se decía en la demanda se supone ¿quién era la persona que la había emitido? P.I.M.: Supuestamente el Consorcio Cli. Fiscalía: Usted habla que un abogado contestó la demanda, ¿qué pasó con la contestación de esa demanda fue en tiempo, no fue en tiempo? P.I.M.: Nosotros contestamos a tiempo por el doctor Milton Canosa, objetando la factura por las razones que habíamos dicho, tachándola de falsa y contestamos a tiempo.
Análogamente, Gabriel Turbay Marulanda, presidente de TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL entre 16 de junio del año 2009 y el 4 de marzo del año 2012, en la misma salida procesal explicó que acciones efectuó para contener el cobro de la factura espuria67: Fiscalía: ¿Decretada esa terminación unilateral del contrato tuvo usted conocimiento de algún cobro que se estuviese realizando por parte de una persona ajena al consorcio CLI por un pago a cargo de TGI relacionado con ese contrato? G.T.M.: Sí señora fiscal a mediados del año no sé si junio o julio fui informado por mis colaboradores inmediatos del área jurídica y del área de gerencia de proyectos que se estaba reclamando por la vía de cobro ejecutivo, se estaba presentando al cobro una factura por parte de una tercera persona, con base según se me informó en lo que aparentemente era una copia de una factura aparentemente expedida por el contratista, es decir el consorcio CLI.
Es decir, se estaba presentando un cobro ejecutivo, frente a esa información procedí una vez escuchado todo el dictamen de mis colaboradores, repito del área jurídica y del área de proyectos, procedí a confirmar entonces la recomendación de ellos que era no proceder con el pago de la factura y darles instrucciones para instaurar las acciones de defensa jurídica de la empresa.
Fiscalía: ¿Usted recuerda cuál era el valor de esa factura que se estaba cobrando? 67 Grabación número 2 a récord 25:37” y ss. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA G.T.M.: No exactamente señora Fiscal, pero era una factura del orden de los $5.000 millones de pesos o cerca de 5.000 millones. Fiscalía: ¿Cuando usted manifiesta que consultó con su equipo de colaboradores, cuál fue el motivo que le adujeron para decir que esa factura no se podía pagar, que no había sido causada? G.T.M.: Me señalaron que la copia que habían conocido mostraba anomalías de forma y que existían inconsistencias en el acta asociadas a esa factura, en el acta de obra, inconsistencias en el valor, no recuerdo de otra, pero sí se me mencionó. Juez: ¿No le escuché en el qué? G.T.M.: Perdón que existían inconsistencias en el acta de obra que se asociaba a esa supuesta, a esa aparentemente falsa en concepto de TGI aparentemente falsa factura.
Fiscalía: ¿Recuerda usted por qué le manifestaba que esa factura tenía inconsistencias frente al acta que se decía que se pagaba ahí? G.T.M.: Por el monto que se expresaba en el acta, es posible que me hayan mencionado otras inconsistencias, pero no las recuerdo ahora, pero la del valor sí la recuerdo porque digamos que fue un elemento determinante para la decisión de no proceder con el pago.
Fiscalía: ¿Esa acta a la que usted hace relación, recuerda usted que ítems eran los que refería ahí frente a ese valor liquidado del contrato? G.T.M.: Sí señora Fiscal se refería al ítem o concepto de movilizaciones, este es un concepto que se refiere a movilización de equipos, de maquinaria y equipos hacia los sitios de trabajo, también puede incluir movilización de personal, pero fundamentalmente maquinaria y equipo, eso era. 6.5.6.- Lo que viene de señalarse, para la Sala, permite afirmar que hay sustento para predicar el delito de tentativa de estafa, pues si el procesado en efecto presentó a la judicatura un pedimento de ejecución, gestionó las pretensiones a través de una factura apócrifa y en efecto, el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, libró mandamiento de pago, de esto se sigue que realizó actos ejecutivos a través de medios idóneos orientados a la consumación de la apropiación engañosa, solo que no lo consiguió gracias a que las gestiones defensivas de las empresas accionadas, facilitó reaccionar céleremente para contener el 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA desembolso de petición sometida a su consideración vía mandamiento de pago, porque, itera la Corporación, tal requerimiento estaba sustentado en un documento que jamás había sido expedido, frustrándose de esta manera el atentado contra el patrimonio.
Por ende, con la presentación de una reclamación ejecutiva soportada en documentos falaces, el perpetrador del injusto ejecutó una maniobra timadora, en la que hábilmente procuró depurar las dudas, cuestionamientos y oposición de las demandadas, de manera que estas voluntariamente se desprendieran de una parte de su patrimonio, sin siquiera percibir que hacían parte de un engaño que gravitaba en el objeto de la obligación, comoquiera que en ningún momento nació al tránsito jurídico la deuda que supuestamente está imbuida en la factura 01-006 de 11 de enero de 2011.
En esas condiciones, es incontrastable que de forma sucesiva y concatenada, el ardid estuvo fraguado para preceder la generación del error en el pensamiento de la víctima para que voluntariamente cediera el monto pretendido, entonces, VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, con sujeción el hilo cronológico dilucidado antecedente al instante de consumación de la estafa, desplegó un andamiaje criminal en el que el artificio precedió la equivocada percepción de la realidad en la que estaban inmersas las engañadas, quienes, se itera, como efecto de esa errática convicción, debían desembolsar la cifra pretendida que superaba el quatum dispuesto en el numeral 1 del artículo 267 del Código Penal para la época de comisión del delito, esto es, 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA $53.500.00068. por ende, adecua típicamente la circunstancia de agravación enrostrada en la formulación de acusación. Con base en lo anterior, pronto se advierte que el dispositivo amplificador del tipo previsto en el artículo 27 del estatuto de los delitos y las penas, se abastece porque el implicado efectuó actos inequívocos para defraudar a su contraparte, empero, por circunstancias ajenas a su voluntad, la transacción se frustró. Así las cosas, no es cierto que no se hubiese demostrado la materialidad y responsabilidad de las conductas punibles endilgadas, por consiguiente, tampoco hay lugar a predicar la duda en favor del procesado.
Entonces, como los cargos de alzada no tienen aceptación, la sentencia apelada será confirmada en lo referente a la materialidad de las conductas punibles y la declaración de responsabilidad penal del incriminado. 6.6.- De la dosificación punitiva 6.6.1.- Dentro del modelo de Estado adoptado por la Constitución Política, la fundamentación de las decisiones judiciales constituye un supuesto que materializa el debido proceso de los asociados, toda vez que les ofrece conocimiento, seguridad y certeza jurídica de lo resuelto, además de facilitar el ejercicio eventual del derecho de confrontación a través de la impugnación, para rebatir lo decidido. 68 Rescatado 16 de febrero de 2021 a las 03:15 horas https://www.salariominimocolombia.net/2011 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA El cimiento jurídico y probatorio de una providencia judicial en materia penal, no solo debe abarcar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que integran el delito, sino también debe comprender la atribución de las consecuencias, esto es, la sanción, en sus aspectos de naturaleza, modalidad y duración, entre otros; desde luego, esa es la más plausible explicación de porque el legislador haya establecido la obligación para el juez cognoscente de motivar la imposición de las sanciones penales, al señalar el artículo 59 del C.P. que: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. 6.6.2.- En franca interpretación de lo antedicho, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 13 de febrero de 2019, radicación 47675, señaló el procedimiento para el establecimiento y fijación de la sanción privativa de la libertad, que, por su importancia y completitud, se cita in extenso: 3.1.
Determinación del marco de la pena por mínimo y máximo (MP). A través de este marco se establece el mínimo y el máximo de la pena con base en todas las circunstancias concurrentes con la consumación de la conducta punible en el caso concreto, según las previsiones legales. En la definición del marco de punibilidad se tendrán en cuenta las reglas del artículo 60 del C.P., cuando el aumento o disminución corresponda a una o dos proporciones determinadas o hasta una proporción. Se deben tener en cuenta no las circunstancias genéricas sino las específicas que agravan y atenúan la ilicitud para el caso concreto (el tipo básico o especial y los subordinados, que tengan la connotación de ser circunstancias especiales y además concurran con la consumación del delito, esto es, deben ser circunstancias delictuales no posdelictuales. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 3.2.
Determinación del marco de movilidad (MM). Éste se obtiene con base en los factores del marco de punibilidad (MP), al máximo de la pena se le resta el mínimo y la diferencia se divide en cuatro partes, el cociente o valor cuantitativo así obtenido como divisor representa el marco de movilidad (MM), monto fijo que opera como factor en todos los cuartos para adicionarlo y determinar el máximo de pena de cada uno de ellos. 3.3.
Determinación de los cuartos de punibilidad (Artículo 61-1 del C.P.). La pena debe ser fraccionada en cuatro cuartos, cada uno de ellos con un mínimo y un máximo de pena, los que se establecen como se explica a continuación: 3.3.1. Determinación del cuarto inferior o primer cuarto de punibilidad (PCP). El mínimo de la pena de este cuarto (PCP) se integra con el mínimo de la pena prevista y referida en el marco de punibilidad (MP).
A este monto se le adiciona el valor del marco de movilidad (MM), el resultado corresponde al máximo de la pena del primer cuarto de punibilidad (PCP). 3.3.2. Determinación de los cuartos medios de punibilidad. Los siguientes cuartos al primer cuarto de punibilidad, esto es, el segundo y tercer cuarto, se denominan medios. La conformación de cada uno de éstos, para ser pedagógicos en la tarea propedéutica que ha de realizar la jurisprudencia, se integra así: 3.3.2.1.
Determinación del segundo cuarto de punibilidad (SCP). La pena mínima del segundo cuarto de punibilidad se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del primer cuarto (PCP) y éste se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del segundo cuarto de punibilidad (SCP). La unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por ejemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP) no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones indicadas.
Esta regla opera en la construcción de todos los cuartos posteriores al primer cuarto. La pena máxima del segundo cuarto de punibilidad (SCP) es el resultado de la suma de la pena máxima del primer cuarto (PCP) con el valor del marco de movilidad (MM). 3.3.2.2. Determinación del tercer cuarto de punibilidad (TCP). La pena mínima del tercer cuarto de punibilidad se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del segundo cuarto de punibilidad (SCP) y se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del tercer cuarto de punibilidad (TCP).
La pena máxima del tercer cuarto de punibilidad (TCP) es el 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA resultado de la suma de la pena máxima del segundo cuarto (SCP) con el valor del marco de movilidad (MM). 3.4. Determinación del cuarto de punibilidad máximo o número cuatro (CCP). La pena mínima del cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) se estructura así: se parte del máximo del guarismo de pena del tercer cuarto de punibilidad (TCP) y se incrementa en una unidad (un día), este resultado representa la pena mínima del cuarto de punibilidad número cuatro (TCP).
La pena máxima del cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) resulta de la suma de la pena máxima del tercer cuarto (TCP) con el valor del marco de movilidad (MM). Necesariamente, por legalidad, el resultado tiene que ser igual al máximo de la pena del marco de punibilidad (MP). 3.5. Selección del cuarto de punibilidad aplicable al asunto sub judice (Art. 61-2 del C.P.) El juzgador debe seleccionar para cada delito que constituye el problema jurídico a resolver el cuarto de punibilidad aplicable, lo será solamente uno de los determinados con el procedimiento explicado anteriormente, elección que se hará considerando únicamente las circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad de que tratan los artículos 55 y 58 del C.P, las cuales deben estar claramente impuestas.
Para los efectos señalados, se optará por el primer cuarto de punibilidad (PCP) cuando no concurran circunstancias genéricas de menor ni de mayor punibilidad o cuando solamente se puedan tener en cuenta circunstancias genéricas de menor punibilidad. Se deberán escoger los cuartos medios (segundo cuarto de punibilidad – SCP- o tercer cuarto de punibilidad –TCP-) cuando concurran simultáneamente circunstancias genéricas de punibilidad del artículo 55 y 58 del C.P. (el número, la naturaleza y gravedad de las mismas determinará si se aplica el segundo –SCP- o el tercer cuarto de punibilidad –TCP-).
Se preferirá obligatoriamente el cuarto de punibilidad número cuatro (CCP) cuando en la conducta punible exclusivamente concurran circunstancias genéricas de mayor punibilidad de las que se ocupa el artículo 58 del C.P. En la selección de los cuartos de punibilidad no se pueden tener en cuenta sino las circunstancias genéricas de punibilidad de los artículos 55 y 58 del C.P. que concurran para cada ilicitud, no las que por su naturaleza son específicas para el delito. 3.6.
Individualización de la pena (artículo 61-3-4 del C.P.) Seleccionado el cuarto de punibilidad que corresponde a las conductas delictivas por las que se condena al procesado, se debe también individualizar por el sistema de cuartos la sanción principal 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA y las accesorias para cada uno de los reatos, salvo las excepciones legales.
La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible. 6.6.3.- De la nota jurisprudencial traída a colación se extrae que, los pilares de la dosificación punitiva son la discrecionalidad reglada y la motivación o fundamentación razonable de la sanción penal a imponer, puesto que el procedimiento descrito con antelación está gobernado por la obediencia a los criterios o factores explicados por el Legislador en la ley sustantiva penal y, complementariamente, por las valoraciones y capacidad argumentativa del funcionario judicial dentro del marco legal referido, de suerte que la fijación de la pena dentro de estos parámetros y con la aplicación de los principios moderadores descritos, alejan al cognoscente de la argumentación fincada en la íntima convicción, intuición o sospecha, es decir un ejercicio de análisis arbitrario69.
Corolario de los presupuestos planteados, claro es que la dosificación punitiva es un ejercicio reflexivo y para el caso que ocupa la atención de esta Colegiatura, el único punto de disenso formulado por la Fiscalía General de la Nación, estriba en lo referido a la asignación de las sanciones privativa de la libertad 69 Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal de 12 de febrero de 2014, rad: 30183 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA y de multa respecto del sentenciado. 6.6.4.- Para absolver la divergencia esgrimida, anclados en el criterio jurisprudencial trazado en el ordinal 6.6.2., la Sala de decisión procede a examinar individualmente el ejercicio de tasación punitiva hecha por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de manera que se seguirá, en cuanto sea posible, el criterio del fallador de primera instancia y en caso de encontrar falencias de cálculo, se hará el ajuste pertinente en la dosificación. Para comenzar, a VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, se le halló compromiso en los reatos estatuidos en los artículos 246, con circunstancia de agravación contemplada en el canon 267 numeral 1 y la disposición 453 del Código Penal, por lo que es forzoso atender lo normado por los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000 y los parámetros edificados en punto de materia concursal.
En esas condiciones, a la luz del contenido de la disposición 31 del estatuto de las penas, en primer orden, corresponde establecer cuál de los reatos enrostrados tiene la pena más grave según su naturaleza y, en segundo orden, efectuar los incrementos en virtud del fenómeno concursal, conforme a los derroteros y límites prescritos en el artículo en cuestión. En ese sentido, la selección del delito de sanción más elevada previa al cómputo aritmético, se hace en apego al esquema que enseguida se expone: 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA FRAUDE PROCESAL PRIMER CUARTO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 72 meses a 90 meses 90 meses y 1 día a 108 meses 108 meses y 1 día a 126 meses 126 meses y 1 días a 144 meses ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA DE LA DEFRAUDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA PRIMER CUARTO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 21 meses y 10 días a 46 meses y 15 días 56 meses y 16 días a 91 meses y 21 días 91 meses y 22 días a 126 meses 27 días 126 meses y 28 días a 162 meses Luego, comoquiera que la Sala de decisión, participa de las consideraciones de la cognoscente en punto al escogimiento del primer cuarto, por cuanto, la ausencia de circunstancias de mayor y menor punibilidad se acompasa a esa determinación, de la cómoda comparación de los márgenes de movilidad punitiva de cada conducta punible, el asiento de origen para el ejercicio aritmético es el fraude procesal y frente a este hay que aplicar los aditamentos correspondientes al concurso heterogéneo.
Llegados a este punto, la agente fiscal impugnante reclama la selección del máximo legalmente permitido -90 meses-, porque la intensidad del dolo con el que procedió el acusado denota el perjuicio que ocasionó respecto del bien jurídico de la recta y eficaz administración de justicia, lo que concurre con la desenfrenada intención de enriquecerse porque la suma pretendida era abiertamente exorbitante. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Frente a esa inconformidad, la Sala comparte la queja elevada por la agente fiscal, porque, en lo esencial, la jueza a quo hizo un ambiguo ejercicio de individualización de la pena debido a que descontextualizó y supuso criterios no estatuidos por el Legislador en el artículo 61 del Código Penal, aunado a que los incrementos con ocasión del fenómeno concursal de conductas punibles, no se armonizan con la gravedad del ilícito.
En primer lugar, extraña a la Sala la aducción de factores postdelictuales para hacer más severo el castigo del penado, debido a que el comportamiento endoprocesal en el enjuiciamiento, no es uno de esos elementos a considerar para fundamentar la individualización de la pena, en tanto aquel reproche fundamental dirigido a cuestionar el comportamiento dilatorio del juzgamiento, es abiertamente ajeno a los criterios previstos por el legislador para dicho propósito; ciertamente, conforme a la redacción del inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, de antaño la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de julio de 2008, radicado 29788, expresó que no es posible atender el comportamiento posterior a la comisión de la conducta punible (…) para tasar la pena.
Bajo esa lógica, la argumentación expuesta por la a quo es destemplada con la ley sustancial; sin embargo, en tono con la alegación de alzada de la representante del ente instructor, hay razones para acrecentar la pena del delito de fraude procesal en una proporción superior a la seleccionada por la jueza de primer nivel y, sobre todo, con base en argumentos que no se divorcien del ordenamiento jurídico. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Fíjese, entonces, RODRÍGUEZ ESTELA desplegó con total conocimiento y plena conciencia un conjunto de acciones tendientes a enmascarar su genuino interés de defraudación, aprovechándose de la judicatura en el entendido que, no sólo indujo en error a la autoridad judicial con la finalidad de conseguir una providencia contraria a la ley, sino que efectivamente la obtuvo, de cara a la cuál ha buscado por distintas vías hacerla efectiva, es decir que no le bastó con impetrar un libelo soportado en una factura falsa, sino instrumentaliza la administración judicial para materializar sus aspiraciones económicas, de manera que la intensidad del dolo es elevada.
En ese orden de ideas, la Sala incrementará la sanción al máximo del primer cuarto, esto es, 90 meses de prisión y, a partir de allí, efectuará el acrecentamiento por cuenta del fenómeno concursal. Sobre el delito de estafa agravada por la cuantía en modalidad tentada, hay que mencionar que la particularidades de concreción del latrocinio evidencian que el acriminado es condigno de un severo reproche por cuanto, la circunstancia de agravación contempla un baremo de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuáles fueron notoria y ostensiblemente rebasados por la petición defraudatoria del inculpado, de manera que la drasticidad del reproche no se ha de limitar a una estricta evaluación de superación del quantum que habilita la aplicación del numeral 1 del artículo 267, sino, más propiamente dicho, que la forma de ejecución de la conducta fue tan desproporcionada en punto a la cantidad de dinero 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA deprecada, se individualizará la pena por el reato contra el patrimonio económico en 40 meses.
Y es que, si bien es cierto el parámetro fijado por el legislador para agravar la conducta punible se refiere al monto de lo ilegalmente pretendido, también lo es que, no es igual, en términos de gravedad del comportamiento y dolo exteriorizado, buscar la apropiación ilícita de $53.500.000 que hacerlo respecto de $ 4.788.832.117, de manera que, la proporcionalidad razonada del incremento necesariamente debe considerar que la conducta por la que fue condenado el infractor, es ampliamente más grave de la que previó el numeral 1 del artículo 267 del estatuto penal.
Ahora bien, habiéndose individualizado la pena de los delitos de fraude procesal y estafa agravada por la cuantía en grado de tentativa en 90 y 40 meses, respectivamente, corresponde definir la sanción de acuerdo con el fenómeno concursal. Al respecto es preciso mencionar que el concurso de conductas punibles se encuentra contemplado en el artículo 31 del Código Penal de la siguiente forma: “ARTICULO
31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES: El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto a las reglas que rigen el concurso ha precisado: “Si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal. La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, está consideración no procede hacerse con fundamento en la prevista por el legislador.
La sanción más grave así establecida será la base para aumentarla hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros. Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad”70.
Así pues, para realizar el aumento de “hasta en otro tanto”, la jurisprudencia ha determinado que deben “considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, 70 CSJ, SP338-2019 de 13 de febrero de 2019, Rad 47675, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros”, por lo que en el sub judice, se procederá a incrementar a la pena individualizada del delito base, esto es, el fraude procesal, 20 meses por el punible de estafa agravada en grado de tentativa, por lo que la sanción privativa de la libertad a aplicar al sentenciado será de 110 meses de prisión. 6.6.5.- Por otra parte, los delitos por los que fue declarado penalmente responsable el acriminado, tienen asociada una pena de multa, cuyos valores se presentan a continuación: FRAUDE PROCESAL PRIMER CUARTO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 200 smlmv a 400 smlmv 400 smlmv a 600 smlmv 600 smlmv a 800 smlmv 800 smlmv a 1000 smlmv ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA DE LA DEFRAUDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA PRIMER CUARTO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO 44,44 smlmv a 455,205 smlmv 455,205 smlmv a 865,97 smlmv 865,97 smlmv a 1276,735 smlmv 1276,735 smlmv a 1687,5 smlmv Ciertamente, como la advirtió la recurrente, es incompresible que la a quo fije la pena de multa en 70 salarios mínimos mensuales vigentes, pues como viene de verse, el delito de fraude procesal prevé la sanción pecuniaria en un mínimo de 200 S.M.L.M.V. y el punible de estafa agravada tentada en 44,44, luego la Corporación, en contraposición al examen de concreción 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA del ejercicio de dosificación en punto a la sanción principal, no prohíja la postura de la cognoscente sobre el particular, habida cuenta que, con buen tino la fiscal, en lo que atañe a esta situación, el cálculo no se adelantó con apego a la regulación existente para la acumulación de multas -numeral 4 del artículo 39 del Código Penal-, de suerte que para enmendar esa equivocación, la Sala sumará las multas correspondientes a cada una de las infracciones, para la obtención de un resultado de 244,44 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de comisión de los delitos.
Por lo anterior, VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, en cumplimiento de los derroteros hilados, deberá asumir por una pena privativa de la libertad igual a 110 meses de prisión y 244,44 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2011. 6.7.- De la suspensión de la ejecución de pena y la prisión domiciliaria 6.7.1.- De conformidad con el artículo 63 del estatuto punitivo, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los requisitos previstos en los numerales siguientes; el primero de ellos se refiere a que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años, y en la medida en que a RODRÍGUEZ ESTELA, se le impuso la sanción de 110 meses de prisión, es palmariamente improcedente su concesión. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Ahora, de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada71, o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes.
Así, el juez cognoscente debe remitirse a lo estipulado en el artículo 38B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que establece:
ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 71 Excepto en los casos en el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima.
Artículo 38 D del Código Penal. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 6.7.2.- Consecuente con lo anterior, la procedencia del sustituto está atada objetivamente, de un lado, a que la conducta punible por la que se condena tenga una pena mínima prevista en la ley de ocho (8) años de prisión o menos, y de otro, que no esté enlistada en el inciso 2 del artículo 68A, del Código Penal.
Sobre el primero de los requisitos, recuérdese que RODRÍGUEZ ESTELA, fue hallado responsable de los ilícitos de fraude procesal y estafa agravada en grado de tentativa, cuyos mínimos corresponden a 72 meses y 21 meses y 10 días, respectivamente, circunstancia que permite concluir que se cumple con el aludido criterio. Ahora, frente a la segunda condición, es necesario precisar que la exclusión de beneficios y subrogados contenida en el inciso 2 del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, parte de un presupuesto esencial consistente en que el encartado haya sido condenado por alguno de los delitos relacionados en dicha norma, y bajo esa comprensión, ciertamente fue una incorrección de la a quo recurrir al carácter público de una de las entidades víctimas de los punibles, para deducir que no podía beneficiarse de la prisión domiciliaria, en tanto la naturaleza estatal de los dineros que pretendió apropiarse, respondían a la estafa agravada del numeral 2 del artículo 267 ibídem, por la que no se sancionó. Como se expuso líneas atrás, a propósito del principio de congruencia, lejanamente la acusación y la sentencia de condena se dirigieron a judicializar al procesado por el delito de estafa respecto de bienes del Estado, y aunque se probó en el juicio que 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA ciertamente una de las afectadas estaba conformada con un capital mayoritariamente público, no puede deducirse, sin que tal circunstancia haya hecho parte de la imputación jurídica, que RODRÍGUEZ ESTELA, deba ser sancionado por una agravante que jamás se le atribuyó, ni excluirse la posibilidad de obtener subrogados, pues, se itera, el presupuesto para proceder al análisis, son los delitos por los que se fulminó la condena.
Entonces, reitérese que desde el epígrafe 6.3.2., se puntualizó que VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA no fue condenado por el reato de estafa en la modalidad agravada por recaer sobre bienes del Estado, por tanto, la apreciación de exclusión del sustituto enarbolada por la jueza de primer nivel viene a menos, porque, no hay prohibición concreta para abstenerse a abordar el estudio de los demás requisitos de procedibilidad en el entendido que la conducta punible del artículo 246 con circunstancia de agravación del numeral 1 - cuantía- del canon 267 del Código Penal, no tiene restricción legal de esta estirpe. 6.7.3.- Conforme a lo expuesto, siendo que el condenado cuenta con arraigo ya que, desde la formulación de imputación advirtió que su lugar de residencia está ubicado en la Calle 26 Norte No. 6 N.46 Barrio Santa Mónica de Cali – Valle del Cauca, se concederá el sustituto de la prisión domiciliaria, y por ende para garantizar las obligaciones contenidas en el numeral 4 del artículo 65 del Código Penal, se le impondrá al procesado la caución de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberán pagarse previamente a ordenes del Consejo Superior de la Judicatura. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA Esta determinación se adopta en virtud de la intensidad dolosa del obrar del sentenciado, por cuanto las conductas por las que resultó penalmente responsable fueron generadoras de un gran impacto social en la medida que aprovechándose de la judicatura, intentó mimetizar su proterva intención económica, por lo que, debe coetáneamente acarrear un compromiso al procesado proporcional a la gravedad de su conducta, junto a la capacidad de pago que puede garantizar.
En consecuencia, facúltese a la Secretaría de la Sala Penal de este Tribunal para proveer lo pertinente en aras de satisfacer esa orden. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA identificado con cédula de ciudadanía número 16.663.375, como autor de la comisión de los punibles de fraude procesal en concurso heterogéneo con el delito de estafa agravada tentada, en el entendido de declarar que la sanción privativa de la libertad es igual a 110 meses y la multa es equivalente a 244.444 salarios mínimos legales vigentes al momento de los hechos, esto es, 2011. 110016000049201118154 05 VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA 2º MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de CONCEDER la prisión domiciliaria como sustituta de la pena privativa de la libertad intramural a VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ESTELA, identificado con cédula de ciudadanía número 16.663.375, para lo cual deberá constituir caución de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. 3º CONFIRMAR en lo restante y que fue motivo de alzada, el proveído impugnado. 4º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada