República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000028201000873 05 Procesados: Jhon Javier Cárdenas Guerrero y Giovanny González Ramos Procedencia: Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos: Homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Revocatoria Aprobada: Acta número: 016 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, contra la sentencia de 5 de julio de 2018, en la que el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó como coautor del punible de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS Consignados en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “Tuvieron ocurrencia el 17 de marzo de 2010, aproximadamente a las 9:30 p.m., en el momento en que dos hombres que portaban armas de fuego, ingresaron a la casa ubicada en la carrera 20 No. 75-07 Sur 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS de esta ciudad y abrieron fuego en contra de sus habitantes, causándole la muerte a Jhonny Alejandro Serrato Solano de 17 años, Liz Yenny Solano Chala de 34 años y Jheferson Ferney Guevara Londoño de 20 años y heridas a Edwin José Chala Yacuma.
Así mismo, pese a que uno de los sujetos encañonó y disparó en contra de Y.E.S.S., quien para entonces era menor de edad, el arma de fuego no percutió y ella logró huir del lugar. Como resultado de su actividad investigativa la Fiscalía General de la Nación concluyó que dos de las personas que participaron en el crimen son Giovanny González Ramos y Jhon Javier Cárdenas Guerrero”1. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 10 de marzo de 2011, ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En el curso de las mismas, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada, formuló imputación en contra de JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO y GIOVANNY GONZÁLEZ RAMOS, como coautores del injusto de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo y, respecto del primero, también imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, según las descripciones típicas contenidas en los artículos 103, 104 numerales 4 y 7 y 365 del Código Penal.
Los prenombrados no aceptaron los cargos y fueron cobijados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario2. 1 Folio 244, del cuaderno número 3 de primera instancia. 2 Folios 35 y 36, del cuaderno 1 de primera instancia. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS 3.2.
El 7 de abril de 2011, se radicó el escrito de acusación3 correspondiéndole las diligencias al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4, que adelantó las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y parte del juicio oral; sin embargo, el 14 de septiembre de 2011, por solicitud de la representación de las víctimas, se decretó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, teniendo en cuenta que las perjudicadas no habían sido citadas por parte de la Fiscalía, ni pudieron participar de la solicitud y decreto de pruebas, por lo que, considerándose impedida para continuar el trámite, en virtud del conocimiento que ya tenía sobre los medios probatorios del proceso de marras, la funcionaria judicial ordenó la remisión del expediente al Juzgado Treinta y Tres homologo5. 3.3.
Dado lo anterior, el juez treinta tres penal del circuito con función de conocimiento de esta sede, en providencia de 28 de septiembre de 2011, declaró infundado el impedimento y ordenó la remisión a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá6. Esta colegiatura, en auto de 23 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez, no acogió la postura manifestada por la juez treinta y dos penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad capital y dispuso que el trámite siguiera a cargo de esta funcionaria7. 3.4.
Posteriormente, el 23 de febrero de 2012, el despacho de primer grado llevó a cabo la audiencia de formulación de 3 Folios 51 al 58, ibídem. 4 Folio 50, ibídem. 5 Folios 143 al 145, ibídem. 6 Folios 151 al 156, ibídem 7 Folios 176 al 181, ibídem. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS acusación, en la que el órgano de investigación reiteró el marco fáctico y jurídico previamente atribuido8. 3.5.
Los días 27 de marzo9 y 10 de agosto de 201210, se adelantó la audiencia preparatoria en la que las partes realizaron sus postulaciones probatorias; a su culminación la autoridad judicial negó algunas pruebas tanto de la Fiscalía General de la Nación como de la bancada defensiva, por lo que se concedieron los recursos de apelación interpuestos.
La alzada fue desatada por parte de esta Corporación, en auto de 6 de diciembre de 2012, en el que se confirmó de manera integral la decisión de primer grado11. 3.6. El juicio oral se instaló el 25 de marzo de 201412, y se desarrolló en las sesiones de 8 de septiembre de 201413, 6 de agosto14, 22 de octubre15 y 30 de noviembre de 201516, 517 y 1818 de febrero, 25 de abril19, 28 de julio20 y 13 de septiembre21 de 2016, 3 de mayo de 201722 y 17 de enero de 201823.
Finalmente, el 5 de julio de 2018, se indicó el sentido del fallo de orden condenatorio respecto de JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO y absolutorio frente a GIOVANNY GONZÁLEZ RAMOS y se dio lectura al mismo24.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA 8 Folios 205 y 206, del cuaderno número 1 de primera instancia. 9 Folios 217 y 218, ibídem. 10 Folios 260 al 265, ibídem. 11 Folios 280 al 292, ibídem. 12 Folios 134 al 139, del cuaderno número 2 de primera instancia, de manera errada se consignó 2013 en el acta de la audiencia 13 Folios 160 y 161, ibídem. 14 Folios 240 al 243, ibídem. 15 Folios 254 y 255, ibídem. 16 Folios 262 y 263, ibídem. 17 Folios 14 y 15, del cuaderno número 3 de primera instancia. 18 Folios 41 y 42, ibídem. 19 Folios 52 al 55, ibídem. 20 Folios 64 y 65, ibídem. 21 Folio 67, ibídem. 22 Folios 93 al 96, ibídem. 23 Folios 177 al 180, ibídem. 24 Folios 198 y 199, ibídem. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS De manera preliminar, la jueza de primera instancia se refirió a la manifestación realizada por el abogado de JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, en la que indicó que durante el juicio oral no se le había permitido contrainterrogar a los testigos de cargo; al respecto la falladora precisó que tal afirmación no correspondía a la realidad, pues durante todo el curso del juicio oral se le permitió a la bancada acusada ejercer el derecho de defensa, con la claridad que a través de las objeciones y de lo normado en el artículo 391 del Código de Procedimiento Penal, las preguntas fueron limitadas.
La a quo señaló que al tenor de lo previsto en el artículo 381 del Código der Procedimiento Penal, comenzó por enunciar que, en aras de determinar la materialidad del injusto de homicidio, se incorporaron a través de estipulación, las inspecciones técnicas a los cadáveres de las tres víctimas mortales de las que se concluye que la causa de muerte atendió a trauma craneoencefálico por proyectil de arma de fuego y que, las armas utilizadas, según el resultado del estudio de balística de los elementos recuperados en la necropsia, corresponden a un revolver de calibre 38 con cañón de anima con cinco estrías de rotación hacia la derecha y una pistola o subametralladora de calibre 9mm luger.
Respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los asesinatos, indicó que a través de los testigos presenciales Y.E.S.S. y Edwin José Chalá Yacuma, se pudo conocer que el 17 de marzo de 2010, aproximadamente a las 9:00 p.m. en la carrera 20 No 75-07 sur de Bogotá, se encontraban las víctimas y los dos testigos mencionados Y.E.S.S. y Edwin José Chalá Yacuma, salieron a recoger una comida y una vez regresaron, advirtieron la 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS presencia de 4 sujetos frente a la puerta de la casa, uno de ellos le ofreció un celular a Edwin José Chalá Yacuma por lo que, este entró al inmueble, momento en que dos hombres lo siguieron y abrieron fuego contra todos sus ocupantes, causando de manera inmediata la muerte de Jhonny Alejandro Serrato Solano, Liz Yenny Solano Chala, Jheferson Ferney Guevara Londoño, mientras que Y.E.S.S. logró huir y, Edwin José Chalá Yacuma, luego de ser herido, fingió estar muerto.
Ahora bien, respecto a la responsabilidad de los procesados, reseñó que de conformidad con el ente acusador esta se ha predicado a título de coautoría impropia, es decir que los implicados actuaron con división del trabajo prestando cada uno una colaboración objetiva para conseguir el resultado, es decir que bajo ese tamiz se realizaría el estudio de responsabilidad.
Frente a la participación de JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, el despacho señaló que a través de los testimonios de Y.E.S.S., Alicia Chala y el investigador Carlos Armando Narváez Ruiz, se pudo confirmar que una de las personas que ingresó al inmueble fue el mencionado implicado, y que el reconocimiento que hizo la menor, contrario a lo alegado por la defensa, no tiene cabida a ningún error; así mismo, afirmó que los dos testigos de descargo que situaron al procesado el día de los hechos en la panadería de su propiedad, no tienen la suficiente fuerza para controvertir las demás pruebas valoradas, aunado al hecho de que sus dichos resultan extrañamente similares.
De igual forma, advirtió que a pesar de las falencias en las que incurrió el ente persecutor durante la investigación y su incapacidad 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS para vincular a todos los autores de este crimen, el despacho no puede pasar por alto la participación del acusado dentro del mismo, más aún cuando se está en presencia de uno de los autores materiales del ilícito.
En lo que respecta a las causales de agravación que fueron endilgadas, coligió que en cuanto a la primera “por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil”, no se allegó alguna probanza que la soporte, pues el testigo Edwin José Chalá Yacuma fue el único que hizo mención a haber visto al encartado cobrando un dinero por el delito cometido; sin embargo, la juzgadora advirtió que dicho testigo no merecía ningún tipo de credibilidad, en tanto, este se mostró parcializado, contradictorio y sospechoso.
En lo atinente a la segunda causal “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, advirtió que esta si fue probada, pues las víctimas estaban en su lugar de residencia, en horas de la noche y ajenos a cualquier peligro, siendo atacados con tiros de gracia sin posibilidad de defensa alguna.
Así las cosas, la falladora concluyó que el actuar de CÁRDENAS GUERRERO además de ser típico, fue antijurídico, pues vulneró el bien jurídico tutelado de la vida; además fincó la culpabilidad del agente en que este, como persona imputable, tenía conocimiento de la ilicitud de su proceder y, por ende, le era exigible un comportamiento ajustado al ordenamiento jurídico.
De otra parte, en lo que respecta a GIOVANNY GONZÁLEZ RAMOS, puntualizó que tanto Y.E.S.S. como su primo Edwin José Chalá, lo sitúan en el lugar de los hechos, comoquiera que aquél le ofreció un 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS celular a este último, y que lo anterior fue corroborado por el implicado, quien relató que efectivamente estaba ahí y que, le ofreció un celular que estaban vendiendo unos sujetos.
Como explicación a su presencia en el lugar de los acontecimientos, la defensa indicó que el encartado era consumidor habitual de sustancias psicoactivas y que, al lado de la residencia de la occisa, se encuentra un árbol que los jóvenes frecuentan para realizar este tipo de actividades, por lo que se encontraba fumando marihuana, lo que fue soportado por el topógrafo José Obeiman Barítica Muñoz y el perito fotógrafo Enrico Aimola Vargas.
Así las cosas, el despacho advirtió que al no tenerse ninguna prueba que vincule al procesado con los hechos, pues los señalamientos se limitan a indicar que, este estaba en el lugar consumiendo droga y solo le ofreció un celular a Edwin José Chalá, no se arribó al convencimiento más allá de toda duda, y se impone la absolución de los cargos.
Con relación al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios partes de municiones, precisó que durante el proceso se probó a través de las inspecciones técnicas a cadáver que la causa de muerte fue trauma craneoencefálico por proyectil de arma de fuego, y que CÁRDENAS GUERRERO no está registrado como poseedor legal de las mismas.
Sumado a lo anterior, se acreditó que una de las personas que abrió fuego contra las víctimas mortales fue el prenombrado, luego en ese orden de ideas es claro que el procesado sin permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego, disparo y 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS causó la muerte de Jhonny Alejandro Serrato Solano, Liz Yenny Solano Chala y Jheferson Ferney Guevara Londoño. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, la cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 103 y 104 de la Ley 599 de 2000, son de 400 a 600 meses de prisión y de conformidad con el artículo 365 de la misma codificación, van de 108 a 144 meses de prisión, coligiendo que el delito mas grave es el homicidio agravado.
De cara a lo expuesto, y por mandato del artículo 61 de la misma normatividad, dividió dicho rango en cuartos y en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó en el mínimo de 400 a 450 meses; dentro de esta escala concretó la pena en 440 meses, dada la gravedad de la conducta y la remarcada actitud dolosa del agente.
Esa cifra la adicionó, en razón del concurso homogéneo y sucesivo en 60 meses y en virtud del reato de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sumó 36 meses más, para un total de 536 meses prisión. Sumado a lo anterior, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.
Finalmente, negó al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al no colmar las exigencias objetivas para la procedencia de las medidas sustitutivas, previstas en los artículos 63 y 38 B del Código Penal. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS
5. LA IMPUGNACIÓN El defensor, en la sustentación del recurso de alzada, en primer lugar, advirtió que en el particular se quebrantó la garantía fundamental al derecho de defensa, haciendo imperioso que se declare la nulidad de lo actuado. A su juicio, el ejercicio de la defensa técnica resultó ineficaz pues se limitó y extinguió cualquier posibilidad de refutación a la teoría del caso de la Fiscalía, y como fundamento adujo que se arribó a la práctica probatoria en desventaja, en tanto era necesario que la defensa pudiera interrogar de manera directa a los testigos de cargo del ente acusador, los cuales no le fueron decretados como prueba directa por la deficiente argumentación sobre la pertinencia, sin recurrirse la decisión. Particularmente, resaltó la importancia de no haber interrogado Y.E.S.S., pues, en primer lugar, la defensa conocía que la descripción que ella dio para el retrato hablado, coincidía con la de alguien parecido a JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, pero con cabello oscuro, en segundo lugar, no se entiende que, si la menor lo conocía por ser el panadero del barrio, no lo señaló desde el primer momento como el autor de los hechos y en último lugar, el móvil aportado por ella, relacionado con el crimen de su progenitora, no tiene relación alguna con el acusado.
Asimismo, adveró, era de gran importancia el testimonio directo de Edwin Chala Yacuma, que ni siquiera fue solicitado por el defensor, pues el retrato hablado que se elaboró a partir de la descripción que él dio, es de una persona completamente diferente 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS al encartado, luego tenía conocimiento absoluto, incluso, participación en los hechos, considerando que había amenazado de muerte a Jeny Chala.
Por su parte, respecto del testimonio de Carlina Chala, como prueba de descargo, señala, fue insuficientemente solicitada por el abogado de la época, quien no recurrió la decisión de no decretarla, siendo que, para obtener la información relevante para la teoría defensiva, se requería el interrogatorio directo encaminado a establecer la existencia de móviles del crimen y la ausencia de relación entre éstos y el procesado.
Igualmente, agregó, la declaración de Alicia Chala Yacuma, no se solicitó en debida forma, ni se recurrió el auto que la negó, cuando en realidad era necesaria la confrontación, comoquiera que en el juicio describió al autor de los hechos como un “señor gordo y canoso”, contradiciendo la información obrante al inicio de la investigación en la que no se menciona al sujeto activo con esa descripción y pudiendo ser esta deponente, la que manipuló la versión otorgada por la menor Y.E.S.S., por cuanto fue la persona que quedó con su custodia.
En el mismo orden de ideas, indicó que se requería como prueba, el testimonio del policía Carlos Narváez Ruiz, pero la solicitud se hizo deficientemente y tampoco se apeló la providencia que resolvió no decretarla, sin reparar en la trascendencia del medio de conocimiento, porque como director de la investigación, conocía de los móviles del crimen relacionados con el funcionamiento de ollas de microtráfico en el lugar de los hechos. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS De otra parte, señaló que no hubo convalidación de la nulidad alegada, teniendo en cuenta que desde que asumió la representación del acusado, puso de presente la necesidad de retrotraer la actuación para permitir la práctica del contrainterrogatorio a los testigos de la Fiscalía, sin que ello le fuera permitido por el despacho de conocimiento, argumentando la preclusividad de la actuación, así como tampoco la solicitud de prueba sobreviniente de los testimonios de Y.E.S.S., Edwin Chala Yacuma, Alicia Chala Yacuma y Carlos Narváez Ruiz.
De igual manera, resalto, se satisface el principio de trascendencia, en la medida en que el perjuicio causado por la ausencia de defensa técnica, se traduce en que se profirió una sentencia, sin que se haya ejercido la adecuada contradicción probatoria. Por último, en cuanto a esta causal de nulidad, reclamó la necesidad de retrotraer la actuación a la audiencia preparatoria, y ordenar la práctica de los plurimencionados testimonios como pruebas de la defensa.
En segundo lugar, adveró que fue quebrantando el principio de congruencia, comoquiera que el ente fiscal realizó tanto la imputación como la acusación, por los punibles de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en la modalidad de participación de coautoría impropia, y ello implicaba que estaba en la obligación de demostrar que CÁRDENAS GUERRERO, junto con otras personas, tuvo dominio total del hecho desde su ideación hasta su consumación, empero, ello no ocurrió en el presente asunto, ya que 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS no se probó la verdad material sobre la autoría impropia ni la material.
Como tercer reparo, el profesional en derecho adujo que la sentencia recurrida carece de una debida motivación tanto fáctica como jurídica. Aseguró, que el juzgador de primer nivel limitó indebidamente el ejercicio del derecho de contradicción, pues prácticamente no permitió contrainterrogar a los testigos de cargo, especialmente a la menor y a John Javier Cárdenas.
Asimismo, señaló que los argumentos para descartar que la testigo Y.E.S.S. y el implicado se conocían de tiempo atrás en razón de su relación de vecindad fueron deficientes, anfibológicos y se limitaron a reseñar que el procesado estaba siempre en la parte de atrás de la panadería, además del trato diferenciado que dio la jueza de primer grado, en punto a la regla de la experiencia de que “nadie se expone a cometer un delito en un lugar en el que es conocido”, pues la empleó para colegir que GIOVANNY GONZÁLEZ RAMOS, no pudo ser uno de los atacantes, ya que adujo que no tenía sentido que una persona conocida por toda la comunidad se exponga a su reconocimiento y consecuente judicialización, empero, dicha regla fue completamente desconocida para la situación de CÁRDENAS GUERRERO, aun cuando era la misma, ya que él era el dueño de la panadería del barrio desde hace muchos años atrás y tenía permanente contacto con la familia de las víctimas, sin indicar la razón que sustente por qué dicha máxima no es aplicable al sub lite.
Como último aspecto de disenso, el censor planteó que en el fallo apelado se realizó una errada valoración del material probatorio incorporado, en los siguientes aspectos: i) el reconocimiento que hiciera la menor Y.E.S.S. en audiencia no se compagina con el 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS retrato hablado que esta misma efectuó y mucho menos, con la descripción que realizó Edwin José Chalá Yacuma; ii) las múltiples contradicciones en las que incurrieron los testigos al indicar contra quienes exactamente había disparado el procesado, y quien había ofrecido el celular a Chalá Yacuma; iii) se desconocieron por completo las declaraciones vertidas por Antonio Páez Barrero, Miguel Pulido Mayorga y el mismo procesado, así como los verdaderos móviles que llevaron a la comisión de este atroz crimen; iv) se valoró como prueba el reconocimiento fotográfico de 9 de febrero de 2011, cuando este atentó contra el principio de legalidad, pues como acto de investigación, ha de estar condicionado a los propósitos de individualización y verificación del indiciado una vez este es capturado, empero, en este caso, nunca se realizó la verificación como lo dispone el Código de Procedimiento Penal.
En suma, advirtió que la sentencia debe ser revocada y en su lugar, debe proferirse una de orden absolutorio o sanearse la actuación y retrotraerla al momento de la audiencia preparatoria. 6. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, dado que fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad; por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibidem, se procede a examinar los puntos de disenso 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS expresados por el apelante. 6.2 Problema jurídico En razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de dos tópicos abordados en el recurso de apelación, los cuales, por razones metodológicas, serán analizados en el siguiente orden: i) la configuración de una nulidad por violación al derecho de defensa; y ii), si el haz probatorio incorporado al proceso acredita, en el grado exigido por la ley, la responsabilidad de JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, en la comisión de los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en los términos atribuidos por la Fiscalía General de la Nación. 6.3 De la prescripción del delito de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones De manera preliminar, considera la Sala pertinente referirse al fenómeno prescriptivo que recayó sobre el punible de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Sea lo primero precisar que, la prescripción de la potestad punitiva estatal tiene por objeto, de un lado, garantizar el juzgamiento dentro de un plazo razonable a la persona que es 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS acusada de la presunta comisión de conductas punibles y, de otro, demandar una actuación estatal célere, pues constituye un imperativo desplegar el ius puniendi sin incurrir en comportamientos dilatorios que obstaculicen su ejercicio; la prescripción como causal de extinción de la acción penal, para ser más precisos, es una verdadera sanción a la inactividad e inoperancia estatal, comoquiera que el investigado debe ser juzgado dentro de un término razonable y asimismo, conocer la resolución definitiva de su situación jurídica.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, ha sostenido que: “Es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. Dicho fenómeno ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción”25.
Ahora bien, en lo concerniente al término de prescripción de la acción penal, el procedimiento de cálculo e interrupción del mismo, se encuentra previsto en los artículos 83 y 86 de la codificación sustantiva penal, de suerte que el periodo máximo para el ejercicio de la acción penal, es el contemplado en la primera disposición y, de otro lado, el límite mínimo por el que empieza a contar de nuevo el término interrumpido, es el previsto en la norma restante.
Asimismo, debe mencionarse que en el caso de diligenciamientos que se adelantan bajo el sistema procesal de 25 Sentencia C-416 de 2002 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS tendencia acusatoria contenido en la Ley 906 de 2004, el momento procesal establecido como aquél en el que se entiende interrumpida la prescripción, es la formulación de imputación. Atendiendo lo antedicho, uno de los punibles enrostrados por la Fiscalía a CÁRDENAS GUERRERO, tuvo ocurrencia en el año 2010, por lo que se ha de tener el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, según la redacción de la Ley 1142 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente:
ARTÍCULO 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. El artículo 83 del Código Penal, establece que «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo».
Conforme a lo anterior, en aplicación a esas reglas reseñadas y aquella presentada supra del artículo 86 del Código Penal, a partir de que se realizó la formulación de imputación ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el plazo de prescripción volverá a correr por la mitad del máximo de la pena privativa de la libertad, esto es 4 años. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Así las cosas, y en atención que la imputación se formuló el 10 de marzo de 2011, es palmario que el término prescriptivo en juicio, se completó a primera hora del 09 de marzo de 2015, época para la cual la actuación aún no se hallaba radicada ante este Tribunal.
Luego, con base en lo considerado hasta este punto, al verificarse la estructuración de la causal de extinción de la acción penal prevista en el numeral cuarto del artículo 82 del Código Penal, impone a esta colegiatura su reconocimiento inmediato, habida consideración que ante la pérdida de la potestad sancionatoria estatal frente a un comportamiento típico, la competencia de esta instancia se limita estrictamente a la declaración de la prescripción, y no a efectuar valoraciones de fondo sobre la fundamentación y examen probatorio consignado en la providencia en revisión, comoquiera que ese último escenario constituye una transgresión de las garantías constitucionales por violación al debido proceso26.
Lo anterior encuentra sustento en que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene decantado de manera pacífica y reiterada que27: “Puede producirse [en referencia a la prescripción]: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se 26 CSJ, SP de 06 de marzo de 2013, rad: 35161, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 27 CSJ Sentencia de 30 de junio de 2004, rad 18368 y Auto de 8 de septiembre de 2004 radicado 22588. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
“Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” De manera que, al constatar que este juez plural carece de competencia para emitir pronunciamiento diferente a la de dar por configurada la extinción frente al delito de tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sin más, modificará la sentencia adiada de 5 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para en su lugar declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible en mención por la que fue acusado y condenado JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, y ordenar, en consecuencia, la preclusión a favor del mismo por el señalado reato. 6.4 De la nulidad por violación del derecho de defensa En la sustentación de la alzada, la defensa solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria, por cuanto se había vulnerado de manera grave el derecho de defensa. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Como sustento de su pedimento, adujo que en razón de la deficiente labor que había realizado el profesional en derecho que representaba los intereses del procesado, la defensa no pudo interrogar en directo a Y.E.S.S., Edwin José Chalá Yacuma, Carlina Chala, Alicia Chala Yacuma y Carlos Narváez Ruiz, pues tales testimonios resultaban de inusitada importancia para ejercer en debida forma la defensa técnica.
Aunado a lo anterior, argumentó que el juez de primer grado limitó el ejercicio del contrainterrogatorio, con una interpretación en demasía formalista del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal. Previo a determinar si en el presente asunto se estructuró una nulidad, la Sala va a realizar las siguientes precisiones, en punto al pedimento del censor, ya que no es la primera vez que el curso del diligenciamiento realiza tal proposición. En primer lugar, es de anotar que hasta la primera sesión del juicio oral realizada el 25 de marzo de 2014, la representación judicial del implicado estuvo a cargo de un profesional en derecho diferente del que hoy funge como apelante; sin embargo, a partir del 8 de septiembre de 2014 - segunda sesión de juicio oral-, la defensa fue asumida por este último.
En aquella sesión, y comoquiera que ya se habían practicado los testimonios de cargo de la Fiscalía, deprecó la nulidad por violación al derecho de defensa y se retrotrajera la actuación hasta el momento en que se realizó el contrainterrogatorio de los prenombrados testigos, empero, como la postulación fue despachada de manera negativa por el a quo, las diligencias arribaron a esta Corporación para que la alzada sea desatada. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS En esa oportunidad, la Sala con ponencia del Magistrado Max Alejandro Flórez Rodríguez, confirmó la negativa dictada en primera instancia, comoquiera que no se omitió ningún acto procesal que implicara una vulneración al debido proceso; así mismo, advirtió que si bien el derecho sustancial debe prevalecer sobre las meras formalidades del proceso, no menos cierto es que ello no puede alcanzarse a cualquier precio, sino que siempre debe hacerse en el marco del debido proceso probatorio y con la protección de partes e intervinientes, es decir, no se puede sorprender a la contraparte pretendiendo practicar nuevamente una prueba porque se está inconforme con el resultado de la misma o con el argumento que se limitó el ejercicio del contrainterrogatorio, cuando lo cierto es que al bloque defensivo se le permitió la formulación de preguntas bajo lo normado en los artículos 391 y 393 del Código de Procedimiento Penal.
Mas adelante, en la vista pública que se llevó a cabo el 3 de mayo de 2017, una vez terminó la declaración del investigador privado de la defensa Miguel Hernando Pulido Mayorga, el defensor solicitó que sean decretados los testimonios de Carlos Narváez Ruiz, Y.E.S.S. y Edwin José Chalá Yacuma, en tanto, a su juicio se estructuraron los presupuestos de la prueba sobreviviente.
En razón de lo anterior, y comoquiera que la solicitud fue negada por el despacho, nuevamente este Tribunal tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. En esta ocasión, la Sala negó la postulación, por cuanto, el supuesto hecho sobreviniente que se dio con el informe del investigador no se produjo con posterioridad a la audiencia preparatoria, pues antes de que esta 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS última se desarrollara, el defensor ya contaba con dicha experticia, y se advirtió que realmente era un contrasentido que la defensa solicitara dichos testimonios como prueba sobreviniente, cuando estos ya habían concurrido al juicio oral y la defensa había podido contrainterrogarlos, por lo que la Sala concluyó nuevamente que el reproche del censor versaba sobre la forma en la que fue llevada la defensa por parte del abogado que lo había antecedido.
Una vez realizado el anterior recuento, y revisada la sustentación del recurso de apelación, es claro que en un evidente desconocimiento de las providencias que esta Corporación ha proferido con anterioridad, el recurrente volvió a plantear la estructuración de una nulidad por violación del derecho de defensa; sin embargo, la Sala anticipa que no comparte los argumentos del impugnante, máxime cuando la inconformidad se circunscribe a la manera en la que fue encaminada la estrategia defensiva adelantada por el anterior profesional en derecho.
Para los anteriores propósitos, es preciso acotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido los siguientes parámetros para la procedencia de la nulidad por violación del derecho de defensa: “Precisamente, ha sostenido esta Corporación que como prerrogativa real o material, el derecho a la defensa y especialmente desde la defensa técnica, se advierte quebrantado cuando: i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal.
En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado tres presupuestos para tener en cuenta cuando se predica el quebranto del derecho de defensa, en la modalidad de defensa técnica, así: 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS 1. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa. 2.
La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y 3. Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso”28 (Negrilla fuera del texto). En consonancia con el anterior criterio jurisprudencial, es prudente recordar que el máximo tribunal en cita ha sido reiterativo en indicar que las discrepancias que surjan entre los abogados que adelantan la representación del procesado, no implica, por esa sola circunstancia, vulneración al derecho de defensa; al respecto ha indicado: “Pues bien, son reiterados los pronunciamientos de la Sala en los que ha señalado que la inconformidad con la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o el resultado adverso en el juicio, no comporta violación al derecho de una asistencia calificada por inidoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso del debate público Además, la ley no le impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas.”29.
Así las cosas, en el sub lite no se está en presencia de alguno de los eventos en los que se entiende quebrantado el derecho de defensa, pues no existió una falta absoluta de un profesional 28 CSJ, AP3975-2019 de 17 de septiembre de 2019, Rad 55830, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 29 CSJ, AP4703-2019 de 30 de octubre de 2019, rad 55142, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS derecho o falta de gestión y ausencia de habilidades y experticia mínimas, por el contrario, como se ha indicó en precedencia, existe una inconformidad en la estrategia defensiva que asumió el abogado que representó los intereses del procesado hasta la primera sesión de juicio oral; sin embargo, y aunque no hay lugar a la admisión del reproche, es de destacar que el litigante que precedió al apelante formuló una teoría del caso y en consonancia con ello, solicitó las pruebas que consideró soportaban tal hipótesis, además que pudo contrainterrogar a los testigos de cargo.
De otra parte, conviene precisar que el principal argumento expuesto como fundamento de la nulidad por ausencia de defensa, radica en imperiosa necesidad de interrogar directamente a los mencionados testigos y sobre el particular, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha establecido los siguientes requisitos: En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado.30 Es esta línea, observa esta Corporación que, si bien el recurrente fue reiterativo en puntualizar que las pruebas que dejaron de practicarse fueron los testimonios de Y.E.S.S., Edwin José Chala Yacuma, Carlina Chala, Alicia Chala Yacuma y Carlos Narváez Ruiz, como medios de conocimiento directos de la defensa, no hizo referencia alguna a la pertinencia, utilidad y conducencia de los mismos, que por demás, requieren motivación adicional en el sentido de evidenciar que la práctica del contrainterrogatorio no es 30 CSJ, SP154-2017 de 18 de enero de 2017, rad 48.128, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS suficiente.
Al respecto, se debe resaltar que para sustentar la necesidad del interrogatorio directo de Y.E.S.S., señaló el defensor, que requería el cuestionamiento en relación con la descripción otorgada por ella en los actos de investigación, pues ésta no correspondía a la de su prohijado, además de indagarla acerca de las razones por las que no señaló desde un primer momento al procesado como el autor de lo hechos, siendo que lo conocía por trabajar en la panadería del barrio y finalmente, que aclare los móviles del homicidio de su progenitora.
A su turno, con relación a la declaración de Edwin Chala Yacuma, sustentó la petición en que se requiere interrogarlo directamente acerca de lo que éste adujo para la elaboración del retrato hablado, al igual que sobre su conocimiento directo y participación en la comisión de los punibles. Asimismo, en cuanto a Carlina Chala, alegó que ella debía absolver preguntas encaminadas a establecer la existencia de móviles del crimen, la ausencia de vínculo entre éstos y el acusado y la condición de panadero del barrio del mismo.
Por su parte, con referencia a Alicia Chala Yacuma, no expresó motivo por el que sea relevante su testimonio directo, sino que se limitó a expresar que debió ser cuestionada por su predecesor acerca de la descripción otorgada sobre el autor de los hechos. Finalmente, respecto del policía Carlos Narváez Ruiz, señaló que éste conocía los verdaderos móviles de los homicidios, 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS relacionados con el funcionamiento de “ollas de microtráfico” en el lugar.
En este sentido, se debe enfatizar que, sobre la procedencia de la solicitud de pruebas comunes, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido reiterativa en manifestar que requieren de una argumentación adicional que permita al juez establecer por qué el ejercicio del interrogatorio es insuficiente; así, la alta corporación señaló: “En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.”31 Pues bien, de cara a lo anterior, observa esta Sala, que el censor no cumplió con la carga de argumentar en debida forma la pertinencia, utilidad y conducencia de los testimoniales que asevera son necesarios para sustentar la teoría del caso de la defensa, pues a través del contrainterrogatorio pudieron haberse abordado las temáticas propuestas, así como mediante la impugnación de credibilidad con base en las declaraciones otorgadas previamente al juicio.
Por lo expuesto, tampoco procede la nulidad deprecada por vulneración del derecho de defensa. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto del 3 de mayo de 2017. Radicado: 49307. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS De otra parte, alegó el recurrente que se vulneró el principio de congruencia, comoquiera que JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO fue acusado como coautor impropio de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo que, esta forma de participación, requería que la fiscalía demostrara la existencia de un plan común y una división del trabajo, puesto que esta modalidad sólo admite el dominio funcional del hecho y ya que esto no se acreditó por parte de la Fiscalía, conllevó a la transgresión del principio ya mencionado.
Sobre la vulneración de la congruencia, ha señalado el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo siguiente: “[e]l principio de congruencia no se desconoce cuando en la sentencia se realizan valoraciones de tipo jurídico o dogmático distintas a las formuladas en la resolución de acusación o su equivalente, o bien a las consideradas por el Fiscal durante los alegatos finales, mientras ello no represente desde el punto de vista de la punibilidad un tratamiento desfavorable para los intereses del procesado ni tampoco altere el núcleo fáctico de la imputación. Por ejemplo: la Fiscalía profiere resolución de acusación en contra de un mando intermedio de una organización criminal, por la realización de la conducta punible de homicidio agravado a título de lo que en la doctrina nacional se conocía tradicionalmente como autor intelectual.
En los alegatos finales, el representante del organismo acusador solicita la condena de esta persona como determinador, aduciendo que tal figura resulta más coherente desde el punto de vista sistemático de la teoría del delito que maneja. El funcionario de primera instancia, por su parte, lo sentencia como coautor del delito imputado, al considerar que participó en la conducta atribuida con dominio del hecho funcional.
Por último, después de ser apelada la providencia, el Tribunal la confirma, pero aclara que la participación del procesado fue a título de autor mediato en virtud de su pertenencia a una estructura organizada de poder. En ninguno de estos casos se desconocería el principio de congruencia, en la medida en que las consecuencias punitivas para cualquiera de las 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS figuras señaladas (autor intelectual, determinador, coautor y autor mediato) resultarían idénticas a la inicialmente planteada.
Tampoco se vulnerarían derechos fundamentales en cabeza del procesado, toda vez que la defensa técnica jamás podría verse sorprendida por un aspecto que, en últimas, no sería propio de la situación personal del procesado ni incidiría en el núcleo central de los hechos imputados en su contra, sino que es de corte académico o dogmático, o incluso argumentativo, y que por lo tanto depende del sistema de la teoría del delito que cada operador jurídico asuma, que debe ser del conocimiento y dominio de todos los profesionales del derecho. […] En este orden de ideas, es lógico colegir que la congruencia debe predicarse de la imputación fáctica y la adecuación típica de la conducta formulada en la resolución de acusación o su equivalente, mas no de la argumentación dogmática ni de las distintas posturas inherentes a la teoría del delito asumidas por los operadores jurídicos que en el campo de la punibilidad no operen en detrimento de los intereses del procesado.”32 Frente a este punto, es claro que la discusión planteada por el apelante, se dirige a un aspecto exclusivamente dogmático, sin la menor incidencia en la punibilidad, pues el procesado fue condenado como coautor, siendo ésta la forma de participación por la que fue acusado, sin variación del marco fáctico imputado.
En este sentido, vale la pena mencionar, que las consideraciones acerca de si se evidenció, a lo largo del juicio oral, el dominio funcional del hecho por parte del encartado, se analizará más adelante, pues el reproche no amerita la declaración de nulidad deprecada, comoquiera que existió congruencia entre la acusación y la sentencia. Es importante recordar que de conformidad con lo normado 32 CSJ SP del 5 de diciembre de 2007.
Radicado: 26513. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Reiterada en la SP- 1272 del 25 de abril de 2018. Radicado: 48589 M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS en el artículo 391 de la Ley 906 de 2004, la parte que no solicitó el testimonio, si lo desea, puede contrainterrogar al testigo que ha traído la contraparte, empero, se encuentra limitado a los temas abordados en el interrogatorio directo, es decir que cualquier cuestionamiento que desborde el anterior marco podrá ser objetado y la pregunta deberá ser retirada.
Así púes, contrario a lo expresado por el censor, ello no es un formalismo desmedido del a quo que resultó vulnerando el derecho de defensa, sino que se trata de una regla general para realizar la práctica de la prueba testimonial, que en últimas es una garantía del debido proceso que le asiste a las partes e intervinientes. En suma, no encuentra este juez plural que se haya vulnerado el derecho de defensa del procesado durante el juicio oral, sino que el litigante que hoy funge como apoderado del encartado, se encuentra en desacuerdo con la representación del judicial llevada a cabo por el otro abogado, empero, como ya fue argumentado supra la institución de las nulidades no se encuentra concebida para enmendar tales desacuerdos, por lo que no se acogerá la solicitud, en la medida que no existe nulidad alguna. 6.5 De la responsabilidad penal En esta oportunidad, la defensa manifiesta su inconformidad respecto de los fundamentos probatorios de la condena.
En su opinión, incurrió en error la juzgadora al otorgar mérito persuasivo a la testificación de Y.E.S.S. pese a las incongruencias que evidenció en el relato expuesto en juicio oral, la declaración otorgada con anterioridad a esa sesión y lo adverado por otros testigos, sobre aspectos que estimó eran trascendentes para acreditar la 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS responsabilidad del procesado, al tiempo que centró su crítica, en el mérito que reviste las declaraciones de Antonio Páez Barrero, Miguel Pulido Mayorga y los procesados, para convencer al juzgador de tales situaciones.
Previo a hacer alusión a las censuras formuladas, debe precisarse que no es objeto de discusión en este caso que el fallecimiento de las víctimas se produjo por el trauma craneoencefálico que con arma de fuego se les ocasionó, el 17 de marzo de 2010, en la casa ubicada en la carrera 20 No. 75-07 sur del barrio Tierra Linda de la localidad de Ciudad Bolívar de esta ciudad capital.
Sobre ese particular, se incorporaron al juicio oral, a través de estipulaciones los informes periciales de necropsia Nº 2010010111001001030, 2010010111001001031 y 20100010111001001029 realizados con ocasión de las autopsias practicadas a Jhonny Alejandro Serrato Solano, Liz Yenny Solano Chala y Jheferson Ferney Guevara Londoño, respectivamente.
Ratificando lo anterior, se encuentran los testimonios de Y.E.S.S. y Edwin José Chala Yacuma, la primera hija de la occisa Liz Yenny Solano Chala y hermana de uno de los obitados Jhonny Alejandro Serrato Solano, y el segundo primo de aquellos. En declaración rendida el 25 de marzo de 2014, en cámara Gesell la menor Y.E.S.S. respecto a lo ocurrido en su casa, el 17 de marzo de 2010, afirmó: “Ese día yo me encontraba en el colegio cuando salí llegué a mi casa, mi madre me dijo que fuera a donde una señora que nos diera una comida, yo bajé con mi primo Edwin, no había comida entonces nos dirigimos a la casa de Banyi Tatiana de ahí subimos, ellas subieron primero, nosotros fuimos a comprar un caldo maggi y una pasta a la 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS tienda, mi primo antes de eso realizó una llamada, me pidió marcar el número yo marqué, él como en clave decía si, no y así, ahí nos dirigimos para la casa, cuando subimos, en la esquina de mi casa había unos sujetos, el cual yo le dije a mi primo que les dijera que se retiraran de ahí, él se acercó conmigo les pidió el favor que se retiraran, en ese momento se encontraba el señor Giovanny y otro señor ahí gordo con otras dos personas, o sea habían cuatro, en eso Giovanny le pregunta a mi primo Edwin que si conoce a los sujetos, él le dice que no, Giovanny le ofrece un celular, que si se lo compra, mi primo lo recibe, entramos, golpeamos la puerta y nos abre Katerine, al entrar, nosotros, pues mi primo, le muestra el celular a mi mama, cuando suena el primer disparo, yo en ese momento me tape las orejas, creí que era un juego, no pensé nunca que ese día fuera a perder a mi madre y a mi hermano, al ver que Jheferson Guevara cae al piso en posición hacia atrás, volteo a mirar al sujeto gordo, viejo, con canas, cuando hace el segundo disparo y veo que del arma sale fuego, lo que hago es voltear para salir corriendo, veo que detrás mío hay un sujeto que me apunta al intentar dispararme al arma se le cae algo, yo al ver que esto ocurre trato de irme y él me impide la salida, colocando su brazo a no dejarme salir, igual yo como pude salí, cuando salí de mi casa yo seguía escuchando disparos, solo pensaba en llegar donde mi abuelita, llegué me agaché como en un muro, yo igual seguía escuchando los disparos cuando escuché que alguien bajó corriendo y veo que es mi primo Edwin, el me hace señas de que vamos y solo me decía que corriera, bajamos a la casa de Banyi, ahí se encontraba su mamá, que preguntó que donde estaban sus hijas, ahí mi primo Edwin me dijo que lo acompañara a hacer una llamada, yo estaba muy asustada y le digo que no que me deje ahí encerrada, ellos se van, yo estaba muy angustiada no sabía que había pasado en mi casa, nadie llegaba, salí mire hacia mi casa y vi mucha gente y pensé que no los habían matado, entonces entré más tranquila en la casa, pero bajó el hijo de la señora Jenny el cual se llama Esteban y me dice, subamos y una persona se me acerca me dice que lo siente mucho.
Llegó a mi casa y Banyi me dice que no fuera a decir que ella y su hermana Katerine estaban ahí, la mamá Jenny me sigue insistiendo que no fuera a decir que sus hijas Banyi y Katerine estaban en mi casa, yo solo les decía que sí. A mi primo Edwin le estaban tomando como un retrato hablado, me llama y me dice como, es que no recuerdo bien, pero me dice, cosas que no habían sucedido y me espicha como en la parte del estómago como para que le dijera que sí, pero como repito yo estaba muy asustada y yo le decía que sí. Cuando salimos de ahí, mi tía me llevó a su casa y yo me quedé desde entonces, de mi primo no sabía nada desde ese día”33.
En punto a las personas que se encontraban dentro de la casa el día de los hechos, expresó: 33 Récord 6:56 al 18:50, audiencia de 25 de marzo de 2014, cuarto audio. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS “Estaban mi hermano Jhonny Alejandro, mi mamá Liz Yenny Solano, Katerine, Banyi y mi primo Edwin y yo.
Psicóloga: Y cuéntame por qué esas personas estaban ahí en la casa: Y.E.S.S.: Mi mamá, pues porque vive ahí, mi hermano Jhonny igual, yo también, mi primo Edwin, que él se estaba quedando ahí también, Banyi y Katerine, porque ellas eran amigas de la casa y pues ese día estaban ahí”34. En punto a las circunstancias en las que pudo reconocer con posterioridad a CÁRDENAS GUERRERO, dijo en la vista pública que lo vio después, un día que su tía subió al colegio a sacar unos certificados; agregó que ella lo había visto cerca de un taller de motos y en una cancha de futbol que queda camino al colegio, y que ese día de bajada del centro escolar lo vio en una panadería y manifiesta que sintió mucho miedo35.
En la descripción física que dio de la persona que ella había reconocido, puntualmente dijo: “Es gordo, viejo, más o menos alto y es la misma persona que entró a mi casa e hizo los disparos esa noche”36. Lo anterior fue confirmado por parte de Alicia Chalá, tía de la menor, que se hizo cargo de aquella después del fallecimiento de su progenitora.
Aseveró, su sobrina Y.E.S.S. siempre le había dicho que la persona que mató a su mamá y a su hermano era un sujeto gordo, canoso, que se la pasaba al lado de unas motos37, por lo que un día que iban a pasar por donde ella decía que veía al agente de la conducta, ella le pidió que se concentrara y tratara de ver si él estaba, a lo que efectivamente la menor le dijo que en la panadería estaba y se puso muy nerviosa, ante ese reconocimiento, Alicia llamó a su mamá y le contó que Y.E.S.S. había encontrado al sujeto que cometió el delito, empero, la mamá, Carlina Chalá, le dijo que no 34 Récord 20:16 al 21:07, ibídem. 35 Récord 34:44 en adelante, audiencia de 25 de marzo de 2014, cuarto audio. 36 Récord 35:27 al 35:41, ibídem. 37 Récord 24:55 audiencia de 25 de marzo de 2014, tercer audio. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS podía ser posible porque esa persona era Jhon, el hijo de don Plinio38.
Sin embargo, conviene resaltar que la menor, acerca de las características físicas de la persona que disparó un arma de fuego, relató: “Psicóloga: Quisiera que me contaras si la persona que viste que te apuntó, fue la persona que pues tu habías visto que había disparado. Y.E.S.S.: Lastimosamente no le pude ver su rostro, solo sé que ese día llevaba puesto un buzo de capota con rayas rojas, de miedo, del susto no pude ver su cara, o sea, mi reacción fue salir.
Psicóloga: Y que tu hayas visto, que te hayas dado cuenta, cuántas personas viste que entraron a la casa cuando ocurrió esto. Y.E.S.S.: Vi entrar dos personas, la cual una es el señor gordo y viejo, la otra lastimosamente no la pude reconocer. Psicóloga: Y tú sabes si Giovanny entró a la casa o no entró. Y.E.S.S.: La verdad no sé, ese día del susto, o sea, en el momento yo solamente vi esas dos personas, no se si él entró, no sé.”39.
Por su parte, Edwin José Chalá Yacuma, dijo que ese día acompañó en la noche a su prima a hacer un mandado, que al volver habían 4 individuos frente a la casa, que en ese momento solo reconoció a uno de ellos y que este era Giovanny González Ramos, que él les pidió que por favor se fueran a fumar a otro lado y posteriormente afirmó el deponente: “El señor Jhon me dijo que estaba vendiendo ese celular y me muestra un celular y yo voy y lo cojo, le digo que cuanto, me dice que 20.000, lo cojo doy la vuelta entro y le voy a decir a mi prima que están vendiendo ese celular y no alcanzo a decirle cuando siento que están detrás de mí y fue cuando la cara de ella me dijo que algo malo pasaba y, fue cuando sentí el primer disparo en la cabeza, yo me tire al piso, me hice el muerto, ahí fue cuando siguieron disparándole a todos, el señor Jhon se me acerca a la cara y me mira y me pasa la mano por la cara, mi prima empieza a decirle que a mí no, entonces él le dice que yo ya estaba muerto que seguía ella “ahora sigue usted perra”, me pasó por encima, se subió a la cama y le disparó a mi prima también40. 38 Récord 26:53, ibídem. 39 Récord 27:03 al 28:328 ibídem. 40 Récord 5:45 al 6:59, audiencia de 25 de marzo de 2014, cuarto audio segundo CD. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Respecto a las personas que se encontraban dentro del casa cuando tuvieron lugar los acontecimientos, adveró: “Se encontraban mi prima Yamile, Esperanza Serrato, mi primo Jhonny Alejandro Serrato, mi prima Liz Yenny Solano Chalá, la novia de mi primo Alejandro que no sé los apellidos, pero se llama Banyi Tatiana, la hermana de ella que se llama Katerine y una amiga de nosotros que se llama Carolina y mi persona y el y el finado Jheferson Guevara41.
En punto a las personas que pudo reconocer, realizó las siguientes afirmaciones: “Entraron “Moroco” que se llama Adolfo Suarez y Jhon42(…) el otro no se si entró, porque todos iban con gorros capoteros43(…) Ella estaba detrás de las personas, pero el señor Moroco, no la dejaba salir, porque estaba parado en la puerta44”. A su turno Giovanny González Ramos, procesado dentro del presente diligenciamiento, aseveró: “Yo ese día yo fui a trabajar como ayudante para un señor que trabajaba en El Pomar, como ayudante entregando leche el Pomar y gaseosa y mi actividad era ayudar, trabajé hasta las 5, acabamos de entregar, íbamos a consignar a tanquear el carro y ahí me fui para la casa, como a las 5:30 estuve llegando a la casa, consignamos en Davivienda y tanqueó el carro en la bomba que queda a una dos cuadras de la avenida primero de mayo, que viene siendo el barrio Carvajal, ahí nos despedimos yo pase la avenida y me fui para la casa.
Llegue a la casa, descargué el bolsito con la olla del almuerzo, de ahí salí, me fui para el barrio que queda enseguida, compré un poquito de droga, marihuana, de ahí me fui a consumirla, me encontré dos muchachos ahí del barrio, entonces estábamos ahí sentados en el potrero, yo estaba armando mi dosis y estaba como oscureciendo, al otro lado habían tres tipos, no eran del barrio, yo le preguntéa uno de los pelados que estaba conmigo, si esos tipos no eran de aquí del barrio y entonces uno fue y miró y no eran, entonces les dije no mejor vámonos para arriba para el árbol, donde era el consumidero del barrio, ya después los dos pelados con los que estaba se fueron para la casa, entonces yo me vine para 41 Récord 11:48 al 12:19, ibídem. 42 Récord 8:15, ibídem. 43 Récord, 8:50, ibídem. 44Récord 46:03 al 46:10, ibídem. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS aquí para resguardarme para consumir mi vicio porque a mí no me gusta hacerlo delante de los niños, ni de mi hermano, entonces bueno ya lo prendí, los tipos que estaban al otro lado del caño pasaron y me abordaron, entonces yo me salí un poquito para la claridad y les pregunté, ustedes de donde son, me dijeron somos ladroncitos de aquí del lucero bajo, pero para mí no tenían ni el hablado ni la pinta de eso, entonces cuando eso, venía Kiko y venía Yamile Esperanza, entonces yo le dije a Kiko, mire están vendiendo un celular, entonces el pelado cogió el celular, golpeó cuando le abrieron la puerta no sé quién le abrió porque yo estaba afuera, no vi quien abrió, entonces se metieron los tipos así cerraron la puerta duro, cuando yo escucho, entraron dos tipos uno mayor y otro joven, quedó uno afuera, cuando yo escuche que sonaron unos disparos, cuando los escuché me boté por el barranco de ahí para abajo, cuando salí a la avenida principal “Kiko” y Yamile ya habían bajado corriendo, nos encontramos casi que de frente, yo cogí para mi casa que queda como a una cuadra de donde pasaron los hechos y hasta ahí fue que resulte implicado”45.
De lo anterior, vale la pena resaltar que, con la declaración del procesado se colige que no conocía a las tres personas que se encontraban frente a la casa de las víctimas y, aunque no fue indagado al respecto, es evidente que según su dicho, JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO no se trataba de una de ellas, pues inclusive al momento en que se escuchó su versión en el juicio oral, manifestó que eran hombres desconocidos, que no habitaban en el barrio.
Ahora bien, tanto Y.E.S.S. como Edwin José Chalá, coinciden en señalar a CÁRDENAS GUERRERO como una de las personas que entró en la vivienda y realizó varios disparos en contra de las personas que allí se encontraban, incluyendo a la mencionada deponente, empero, las dos declaraciones ofrecen serios reparos, como se expondrá a continuación. En relación con lo depuesto por la adolescente, se debe resaltar que, en la diligencia de juicio oral, si bien reiteró el señalamiento del procesado, dejó claro que en el momento de los hechos no pudo ver 45 Récord 11:50 al 17:08, audiencia de 25 de abril de 2016. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS bien a las personas que entraron en su casa, ni siquiera a la persona que le apuntó e intentó dispararle, a quien describe como un hombre “gordo, viejo y con canas.” En este sentido, observa esta Corporación que, si bien la testigo manifestó que fue con posterioridad, en una visita a su colegio en compañía de su tía, que al ver al encartado en la panadería pudo reconocerlo y esto fue corroborado con el testimonio de Alicia Chalá Yacuma, llama la atención que en la entrevista que rindió el 21 de mayo de 2010, y sobre la cual fue interrogada en la vista pública, señaló: “Preguntado: ¿La persona que describió en el retrato hablado es la misma que dice haber visto frente al taller de motos en una panadería? Contestó: Sí, la misma.
Preguntado: Respecto a esa persona usted sabe cómo se llama, dónde vive, qué tiene, etc. Contestó: No sé como se llama, ni sé nada de él, al hablar con mi abuelita Carlina, me dice que con esas características que digo de este sujeto, la única persona que se parece es un tal John, que es dueño de una panadería al frente de las motos.”46 De lo expuesto, esta Sala encuentra probable que el señalamiento que le menor hizo respecto del procesado se haya dado como consecuencia de las manifestaciones de la abuela, acerca de que, a la única persona del sector que coincide con las características que ella recuerda, es el acusado.
Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que Y.E.S.S., informó que conocía a JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, desde antes de que acontecieran los hechos objeto de imputación47, pues solía acudir a la panadería de su propiedad, así que, debió reconocer si era una de las personas que estaba afuera de su casa, así como fue capaz de 46 Récord 1:02:50 a 1:06:56, audiencia de 25 de abril de 2016, cuarto audio segundo CD. 47 Récord 1:01:57, audiencia de 25 de abril de 2016. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS individualizar a Giovanny González Ramos, desde el primer momento.
Por su parte, Edwin José Chalá, señaló sin dubitación que el condenado fue quien entró al inmueble y realizó varios disparos, en compañía de alias “Moroco”, por encargo de su ex pareja Nancy Silva, de lo cual no dio parte a las autoridades desde un primer momento, comoquiera que tuvo la oportunidad de escuchar una llamada en la que ella le dijo a “Jhon”, que por qué él seguía vivo, a lo que aquél respondió que porque era su marido y posteriormente, su compañera lo presionó para que no dijera la verdad48.
Sobre el particular, resulta inverosímil el relato, pues aparentemente la primera declaración que dio a las autoridades fue estando constreñido, empero, ello aconteció la misma noche de los hechos, así que no se entiende en qué momento pudo escuchar la llamada entre “Jhon” y su pareja sentimental, ni mucho menos en qué momento ésta última lo pudo presionar, pues esto implicaba que el procesado permanecía en la escena del crimen después de su ejecución. De igual manera, indicó que la otra persona que entró en la casa era alias “Moroco”, sin embargo, Y.E.S.S. no ubicó a ese hombre en el lugar de los hechos, aún cuando lo conocía, al punto de haber recibido amenazas directamente en contra de su madre, por parte del sujeto49.
Adicionalmente, la menor y su tía Alicia Chalá afirmaron que 48 Récord 00:14:20, audiencia de 25 de abril de 2016 quinto audio. 49 Récor 00:40:09, audiencia de 25 de abril de 2016 quinto audio. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS Edwin José Chalá, había dicho mentiras respecto a lo realmente ocurrido esa noche, y además Y.E.S.S. dijo que su primo había intentado que ella cambiara la versión de los hechos, en aspectos como que su hermana estaba ese día cuando lo cierto es que eso no había sido así, pues en juicio oral la tía manifestó que la niña se encontraba bajo su cuidado al momento de los hechos, y que ella creía que él había tomado tal postura porque estaba implicado en la muerte de su mamá y su hermano. Además, recuérdese que, en lo relatado por la menor, afirma que mientras su primo realizaba la descripción para la elaboración del retrato hablado, la pellizcaba en el costado del abdomen para que no fuera a desautorizar la versión que estaba entregando y que, aún cuando ella sabía que era mentira, por el miedo que tenía no le dijo nada.
Así pues, contrario a lo manifestado por la primera instancia, la declaración de la menor no lleva al convencimiento más allá de toda duda que JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, realmente fue la persona que ingresó a su casa y disparó en contra de las víctimas mortales, por el contrario, al valorar su atestación con los demás elementos de prueba allegados por el ente instructor surgen varios interrogantes, pues realmente fue reiterativa en manifestar que no pudo ver con claridad a sus atacantes y el señalamiento respecto del condenado, se dio con posterioridad a que su abuela le dijera que él era la única persona del sector que tenía las características que ella recordaba.
Aunado a lo anterior, además del dicho de Edwin José Chalá, ninguno de los otros medios de prueba allegados por parte de la Fiscalía General de la Nación, corroboran, evidencian o permien inferir que el implicado se concertó con otros 3 sujetos y con 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS fundamento en ese acuerdo de voluntades, se distribuyeron las tareas y, de esa manera, cada uno realizó un aporte causal para la consecución del fin propuesto, que no era otro que acabar con la vida de los moradores de la casa ubicada en la carrera 20 No. 75-07 Sur.
Al respecto, ninguno de los deponentes, además del ya señalado, indicó que existiera relación entre el acusado y la presunta determinadora de los homicidios, ni mucho menos, que CÁRDENAS GUERRERO tuvieran algún motivo para acabar con la vida de las víctimas. En contraposición con lo expuesto, durante el juicio oral surgió una situación que llama la atención de la Sala y que de ninguna manera puede ser desconocida.
En efecto, los testigos que a continuación van a ser reseñados coincidieron en señalar que la obitada había recibido amenazas de muerte por parte de Nancy Silva, compañera permanente de Edwin José Chalá Yacuma, y que estas se habían presentado porque la occisa Liz Yenny Solano Chalá, se vio implicada en la muerte de un familiar suyo.
En este sentido, Y.E.S.S. declaró en el juicio oral que tenía conocimiento de amenzas por parte de alias “Moroco” y “Adriana”, en contra de su progenitora, pues en una ocasión en que ella se dirigía hacia la tienda, le mandaron decir a su madre, que se cuidara porque la iban a matar50. Por otro lado, Alicia Chalá afirmó que una señora “Nancy” y un hombre alias “Moroco” que se llama Adolfo, “se la pasaban 50 Récord 00:40:09 al 00:40:36, audiencia de 25 de marzo de 2014, sexto audio. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS amenazando de muerte a mi sobrina, y a mí me habían comentado que estaban pagando por matar a mi sobrina, la señora Nancy”51, refirió que esas amenazas empezaron por un pleito que habían tenido Liz Jenny Solano y Nancy en el pasado, y agregó que, su sobrina Y.E.S.S. le dijo que en una oportunidad que salió a tomar con Nancy, esta última le había dicho que la iba a matar52.
A su turno, el Subintendente Carlos Armando Narváez Ruiz, respecto a ese aspecto fue claro en señalar que, la policía judicial si tenía conocimiento de que la familia que resultó asesinada había recibido amenazas, y entre los señalamientos se hizo mención del nombre de “Moroco”53; así mismo, que los hechos que llevaron a las amenazas contra la víctima mortal Liz Yenny Solano Chalá, se dieron un día que aquella salió a consumir alcohol con algunas personas del sector y por su culpa, se generó una riña en la que murió un familiar de la mujer que la amenazaba54, y que esas intimidaciones que provenían de una mujer que al parecer tenía un expendio de estupefacientes55.
Finalmente, también sabía que al parecer estaban vinculados al crimen alias “Moroco”, alias “El Viejo” y alias “Adolfo”. Tal y como fue anticipado en precedencia, esta colegiatura no puede pasar por alto el hecho de que los testigos de cargo señalaron que la occisa y su familia habían recibido intimidaciones de parte de una persona llamada Nancy Silva, porque por un lado, llama mucho la atención que esta misma persona sea la compañera permanente de Edwin José Chalá Yacuma, que momentos antes de que se ejecutara el atroz crimen, en el que él salió con vida, realizó una 51 Récord 17:10 al 17:26, audiencia de 25 de marzo de 2014, tercer audio. 52 Récord 23:24, audiencia de 25 de marzo de 2014, tercer audio. 53 Récord 17:36, audiencia de 6 de agosto de 2015, sexto audio. 54 Récord 34:20, ibídem. 55 Récord 34:34, ibídem. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS llamada a Nancy56, la cual fue calificada por su prima Y.E.S.S. como sospechosa y que hablaba como “en clave”, y de otro, que aun cuando la policía judicial tenía conocimiento de estas amenazas y de varias personas vinculadas al crimen, el ente persecutor limitó su investigación a lo que la menor Y.E.S.S. afirmó en las diligencias que se surtieron ante los funcionarios de policía. Bajo la misma línea de argumentación, para la Sala es dable concluir que, Edwin José Chalá Yacuma, desde el inicio del diligenciamiento ha insistido en señalar como responsable a JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO, porque tiene interés en que no se conozca quiénes fueron los verdaderos agentes de esta conducta punible, pues su compañera sentimental parece estar relacionada con estos hechos, lo que explicaría el motivo por el cual intimidó a su prima Y.E.S.S. para que no dijera la verdad cuando él estaba entregando su versión y el retrato hablado a las autoridades la noche de los hechos, al tiempo que suministró versiones que distan de la realidad, con el fin de desviar la investigación. Por su parte, la defensa arrimó los testimonios del procesado, su hijo y un vecino, con el fin de acreditar que CÁRDENAS GUERRERO, se encontraba el día de los hechos en la panadería de su propiedad y que solo la abandonó hasta las 10:30 p.m., en compañía de sus hijos y su esposa para dirigirse a su casa de habitación. Puntualmente, el acusado relató lo siguiente: “Ese día acabé como a las 4 de la tarde de hacer el pan, porque pues allá toca trajabar arto, mi esposa me sirvió el almuerzo, almorzamos, nos tocaba era turnarnos porque el trabajo siempre era 56 Récord 37:40, audiencia de 25 de marzo de 2014, cuarto audio. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS copioso, ese día almorcé, repose un poquito y fui y me recosté atrás con mi niña, que en ese momento ella tenía dos años de edad, eran como entre las 4:30 y las 5:00, normal yo me recosté ahí con mi niña, empezamos a ver televisión, la mamá le calentó el teterito, me recosté ahí, dormí un rato, después como a las 7:00- 7:30, llegó un amigo que es familiar de los señores del supermercado de ahí enseguida, el se llama Antonio Páez, él siempre llegaba y me preguntaba, entró y me dijo que hubo gordo, que vamos a ir echar unas polas y le dije no hermano yo estoy cansado, me dijo ah bueno listo, salió y yo me quede ahí. Ya después tipo 9:00- 9:30 cuando entró mi esposa y me dijo Jhon mataron a Jenny y yo como así y me dijo, sí que por allá la mataron unas personas, después de eso normal, yo me levanté, Antonio estaba al frente tomándose una cerveza y nosotros la panadería la cerramos tipo 10:00- 10:30 normal cerramos la panadería salimos con mi esposa mi hijo y mi bebe entre 10:00 y 10:3057.
Por su parte, Antonio Páez Barrero, vecino del sector y amigo del encartado, adveró: “Yo que me acuerdo que ese día llegue, siempre llego ahí y todavía llego porque hay panadería ahí, yo llegué a la panadería y me saludé ahí con Jhon, eran las 7:00- 7;30 más o menos, entonces yo le dije que si nos íbamos a echar unas polas, porque al frente hay una tienda, le dije entonces que una polita y me dijo no no, tengo pereza, estoy mamado y él estaba ahí con la niña en la parte de adentro, entonces yo si me fui para ahí al frente y me fui a echarme mis politas, estuve como hasta las 11 de la noche”58.
Así mismo, dijo que desde donde él estaba se veía la panadería y en todo el tiempo que estuvo no lo vio salir, sino hasta antes de las 11:00 p.m. que se fue con la esposa y los hijos y después vio subir las patrullas de policía59. Por último, Nelson Javier Cárdenas Guzmán, hijo del procesado y ayudante en la panadería de la familia, señaló: “Ese día entramos como a las 5:30 o 6:00 de la mañana, abrimos la panadería común y corriente, mi mamá llegó como a las 7:00 o 7:30, ahí normal, trabajamos común y corriente, como a las 4 mi mama nos 57 Récord 3:46 al 8:50, audiencia de 25 de abril de 2016, segundo audio. 58 Récord 19:43 al 21:25, audiencia de 28 de julio de 2016, primer audio. 59 Récord 21:50, ibídem. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS sirvió el almuerzo, yo me quedé ahí, mi papá se fue a ver televisión con mi hermanita, normal, como a eso de las 7 de la noche llegó don Antonio, no saludó, él pues era muy cercano a mi papa, él me saludo, entró habló con mi papa y salió, todo siguió común y corriente, mi papá se paró y cerramos como a eso de las 10 de la noche y nos fuimos para la casa”60.
Aunque los anteriores testigos fueron desechados por la falladora de primer grado, por cuanto a su juicio resultaban extrañamente similares y además, no tenían el suficiente poder suasorio en contraste con los elementos incorporados por el representante de la Fiscalía, este juez plural encuentra que las declaraciones de estos testigos fueron hiladas y coherentes; así mismo, los declarantes se mostraron espontáneos y naturales al momento de relatar lo ocurrido el 17 de marzo de 2010.
Corolario de todo lo anterior, importa recordar que la obligación de resolver la duda a favor del procesado se habilita cuando el universo probatorio válidamente incorporado a la actuación, no alcanza a despejar el estado de perplejidad en que se soporta la pretensión absolutoria y la consecuente aspiración de rescindir la declaración de responsabilidad, cuestión que en este caso este juez plural encuentra acreditada.
Sobre la duda razonable, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “El artículo 372 de la Ley 906 de 2004 dispone que “las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.
En los aspectos relevantes, esta disposición es reiterada en el artículo 381 ídem. 60 Récord 9:13 al 11:24, audiencia de 28 de julio de 2016, segundo audio. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS La Sala es consciente de los debates suscitados en torno a lo que debe entenderse por duda razonable, y de la consecuente necesidad de desarrollar jurisprudencialmente dicho concepto.
En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella”61.
En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto y consonancia con el haz probatorio incorporado en el curso del juicio oral, la Sala encuentra que efectivamente se verificó la existencia de una hipótesis plausible que se advierte como contraria a la responsabilidad penal del procesado, en ese sentido, es palmario que la Fiscalía General de la Nación, no logró derruir la presunción de inocencia de CÁRDENAS GUERRERO y lo probado en el curso de estas diligencias no superó el baremo exigido por la ley, es decir más allá de toda duda.
En consecuencia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida, para en su lugar proferir una sentencia de orden absolutorio en favor del procesado apelante. 7. Otras consideraciones Advierte la Sala que de conformidad con lo expresado por varios testigos durante este diligenciamiento y por el propio Edwin José Chalá Yacuma, este podría haber participado en la comisión de los 61 CSJ SP3168-2017 de 3 de marzo de 2017, rad 44599, M.P. Patricia Salazar Cuellar, reiterada SP19617-2017 de 23 de noviembre de 2017, rad 45899. 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS homicidios de Jhonny Alejandro Serrato Solano, Liz Yenny Solano Chala y Jheferson Ferney Guevara Londoño, en consecuencia se ordena la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación, por la presunta comisión del delito de homicidio agravado descrito en los artículos 103 y 104 del Código Penal, en el que pudo incurrir el ciudadano en mención, con ocasión de los hechos que fueron materia de juzgamiento en el presente trámite judicial.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, y en su lugar ABSOLVER a JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO identificado con cédula de ciudadanía número 80.489.029, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión. 2° DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal, atribuida a JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO identificado con cédula de ciudadanía número 80.489.029, y en consecuencia, ORDENAR la preclusión por el punible en mención. 3º DAR CUMPLIMIENTO con el acápite de otras determinaciones 110016000028201000873 05 JHON JAVIER CÁRDENAS GUERRERO Y OTRO HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS 4º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada