República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000023201609795 01 Procesado: Jaime Herrera Ortiz Procedencia: Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revoca Aprobada: Acta número 009 Bogotá, D. C., Dos (02) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JAIME HERRERA ORTIZ en contra de la sentencia dictada el 05 de noviembre de 2020, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que declaró penalmente responsable a este último de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.- HECHOS Fueron consignados por el juzgado de primera instancia, así: Conforme al escrito de acusación, el 6 de agosto de 2016, siendo las 21:45 horas, uniformados de la Policía Nacional que realizaban labores de vigilancia en la calle 129 B con carrera 94 B, solicitaron a un transeúnte una requisa, encontrando en el maletín que llevaba terciado, un paquete envuelto en plástico de color café que en su interior contenía una sustancia vegetal, la que sometida a análisis químico preliminar resultó positivo para marihuana con un peso neto de 500 gramos.
Por estos hechos la Fiscalía acusó al Sr. JAIME HERRERA ORTIZ como 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ probable autor del delito de tráfico, porte o fabricación de estupefacientes. 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- El 7 de agosto de 2016 la Fiscalía General de la Nación, a través de delegado 202 local, ante el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías1, adelantó las audiencias preliminares de legalización de procedimiento de aprehensión en situación de flagrancia y formulación de imputación respecto de JAIME HERRERA ORTIZ, de manera que en el acto de comunicación le atribuyó el ilícito previsto en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo. 3.2.- A su turno, la agente fiscal 262 de la Unidad de delitos contra la seguridad y salud pública, el 4 de octubre de la misma anualidad radicó escrito de acusación2, cuyo conocimiento, por reparto, correspondió al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento3.
La calificación jurídica se mantuvo indemne, lo que quiere decir que al procesado le endilga responsabilidad de cara al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3.3.- Posteriormente, el 17 de febrero de 2017, la célula judicial en comento, celebró la audiencia de formulación de acusación4; la audiencia preparatoria, por su parte, fue adelantada el 14 de agosto de 20185, mientras que el juicio oral fue realizado en tres sesiones de 13 de noviembre de 20196, 18 1 Folios 5 y 6 cuaderno único de primera instancia. 2 Folios 7 al 9, ibidem. 3 Folio 10, ibidem. 4 Folios 13 y 14, ibidem. 5 Folio 26 por ambas caras, ibidem. 6 Folio 34 por ambas caras, ibidem. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ de febrero7 y 26 de octubre de 20208.
En la última calenda se anunció sentido de fallo condenatorio y, el 5 de noviembre siguiente9 se dio lectura a la decisión de primer grado10. 3.3.- Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el representante judicial del acriminado, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. 4.- SENTENCIA IMPUGNADA11 El juez a quo, en la providencia adiada de 5 de noviembre de 2020, manifiesta que el contenido de la sustancia vegetal hallada en el maletín que portaba el enjuiciado al momento de su captura, es estupefaciente – marihuana- debido a que la prueba preliminar homologada de rigor y la química definitiva lo confirma y dichos análisis fueron objeto de estipulación probatoria.
De manera que, establece, fuera de cualquier cuestionamiento, el inculpado llevaba el psicotrópico referido en cantidades superiores a la denominada dosis personal, en tanto el peso incautado (500 gramos), denota que la posesión del estupefaciente está encauzada a la comercialización del mismo amen que, advera, resulta exorbitante exigir a la Fiscalía la demostración del modus operandi de distribución con fines lucrativos del alcaloide, ya que en las más de las veces esa actividad ocurre de forma clandestina y subrepticia. Frente a eso, resalta, el descubrimiento de la sustancia permite inferir la finalidad para la que estaba destinada, en 7 Folios 45 y 46, ibidem. 8 Folio 52¸ibidem. 9 Folio 132, ibidem. 10 Folio 61, ibidem. 11 Folios 53 a 60, ibidem. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ tanto, al ser hallada prensada y recubierta con cinta plástica, pone en evidencia que no se trataba de dosis personal o de aprovisionamiento, ya que, de un lado, de ser cierta esta última hipótesis, ciertamente no movilizaría una cantidad tan alta y, de otro, el ocultamiento, según la usanza, apunta a allanar el desplazamiento imperceptible de alucinógenos con el propósito de traficar.
Por ende, acota, el acusado tenía conciencia de la comisión del ilícito que le enrostran, fruto de lo cuál se abastecen a plenitud las exigencias legales para emitir una condena habida consideración que la materialidad y responsabilidad de la conducta punible, se acreditó más allá de duda razonable. En consecuencia, en punto a la dosificación punitiva, irroga al sentenciado la sanción principal de 70 meses de prisión, junto a una multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin conceder ningún mecanismo sustitutivo de la pena por expresa prohibición del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN12 El abogado defensor interpuso impugnación a la sentencia en la audiencia del 5 de noviembre de 2020, la cual sustentó mediante memorial allegado dentro del término legal.
Fundamentó su inconformidad, resaltando que, de lo expuesto por el testigo de cargo, el patrullero David Murillo Vivas, se estableció que al momento de su captura, el procesado se transportaba en su bicicleta, y al serle solicitada una requisa, se hallaron el su poder 500 gramos de una sustancia que se 12 Folios 63 a 66, ibidem. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ determinó posteriormente como marihuana.
A pesar de lo anterior, el encartado no se encontraba en compañía de nadie más, ni le fue hallado algún indicio de que la droga iba a ser comercializada o que él hiciera parte de alguna red de tráfico. En ese sentido, señaló que la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar la finalidad para la cual, el condenado llevaba consigo el estupefaciente, en contravía de los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, que han establecido el deber de acreditar que la sustancia se va a destinar a la distribución, venta o tráfico.
De cara a lo expuesto, concluyó que el ente acusador no probó su teoría del caso, pues además de que no aportó medio de conocimiento que permitiera saber la destinación de la marihuana hallada a su prohijado, tampoco lo hizo en relación con la pertenencia de éste a una red u organización de narcotráfico. Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria. 6.- CONSIDERACIONES 6.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JAIME HERRERA ORTIZ, por cuanto fue proferida en 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ primera instancia por el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 6.2.- Objeto de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en establecer si la valoración probatoria hecha por el a quo fue acertada, en el sentido de que cimentó en forma adecuada la sentencia condenatoria que profirió el 5 de noviembre de 2020.
Lo anterior, en tanto, según alega el recurrente, la Fiscalía obvió demostrar que el alcaloide hallado a su prohijado en el procedimiento policial de 6 de agosto de 2016, tenía por destinación la distribución, venta o tráfico del mismo o, en su defecto, la pertenencia de aquél a una red de microtráfico, de manera que en virtud de dichas, deficiencias, es dable concluir que no se acreditó debidamente la hipótesis punitiva, ergo, existe duda razonable entorno a la responsabilidad del inculpado en la conducta típica que le enrostran.
Al margen de la problemática delimitada, este Tribunal centrara exclusivamente el tema objeto de controversia, que no es otro que la valoración de la prueba, en los siguientes contenidos: (i) A modo de cuestión preliminar, una sucinta referencia de la carga de la prueba en el sistema procesal de la Ley 906 de 2004 y (ii) sustento normativo y jurisprudencial de la estructura típica del delito previsto en el canon 376 del 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ estatuto de los delitos y las penas y, finalmente, (iii) análisis del caso concreto. 6.3.- De la carga de la prueba en el sistema penal acusatorio La Constitución y la ley han otorgado a la Fiscalía, como titular de la acción penal, la obligación de verificar con medios de prueba la estructuración de los elementos relacionados con la conducta punible y el compromiso del procesado, y con ello derruir la presunción de inocencia del llamado a juicio, principio que lo ampara durante todo el trámite procesal.
Ahora bien, en caso de que la defensa exponga durante la vista pública una hipótesis afín a su estrategia, y ésta no pueda ser respaldada de manera eficiente por las pruebas practicadas, no significa que se deba aceptar la tesis ofrecida por la Fiscalía, más aún, cuando existen serias dudas probatorias en cuanto al cumplimiento del compromiso adquirido en su teoría del caso; no obstante, impera igualmente para la defensa soportar con medios de conocimiento o en ejercicio del derecho de contradicción su teoría en caso de que así lo asuma, preservando como ya se mencionó, a favor del procesado, el principio de la presunción de inocencia. En cuanto a la carga de la prueba, la alta Corporación, en decisión de radicación 49622, mencionó: En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.
(CSJ SP, 25 mayo 2011, rad. 33660, criterio reiterado en CSJ AP 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ 25 mayo 2016, rad. 47802). Cuando la Fiscalía ha cumplido con su deber, y la defensa plantea sus hipótesis afines con su estrategia, tiene igualmente la carga de demostrarlas, pero bajo el entendido de que los estándares de conocimiento son diferentes, en razón a que, el ente instructor debe soportar su teoría del caso bajo el baremo más allá de duda razonable, mientras que a su adversario le basta con resistir que su hipótesis alternativa es verdaderamente plausible.
Para colegir en este tópico, corresponde al Juez a través de la valoración individual y ponderación “en conjunto” de los medios de prueba, establecer si efectivamente el Fiscal, logró llevar a su conocimiento “más allá de toda duda” de los elementos constitutivos del tipo investigado y que el enjuiciado es responsable de su causación. Se debe indicar, de igual manera, que en el actual Sistema Penal Acusatorio rige la libertad probatoria, en el entendido de que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en la Ley 906 de 2004, o por otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Esto para informar, que no se requiere de un medio cognoscitivo específico, para la comprobación de los elementos subjetivos y objetivos que integran el tipo penal, como tampoco para probar aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la responsabilidad del encartado.
Comoquiera que, en este caso, el ataque defensivo está centrado en el poder de convicción otorgado por el a quo a las 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ versiones ofrecidas por el uniformado captor, se debe hacer hincapié que, para la apreciación de este medio de acreditación, el juzgador debe analizar, a voces del artículo 404 de la ley adjetiva penal: “los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el testimonio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Aunado a ello, para valorar la veracidad de lo dicho por testigo, el fallador debe considerar criterios tales como la ausencia de interés de mentir o la presencia de un motivo para hacerlo, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba, la intención en la comparecencia procesal, entre otros.
Lo anterior, comoquiera que, el instrumento procesal colombiano, se edifica en el sistema de valoración racional de conformidad con las reglas de la sana crítica, sobre lo cual ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Lo anterior porque el sistema procesal colombiano se adscribe al sistema de valoración racional fundado en el principio de la sana crítica acorde con el cual, el funcionario judicial debe valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, considerando la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
Así mismo, debe analizar la prueba en forma individual y en conjunto, siguiendo los principios 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ lógicos, científicos y técnicos, así como las reglas de la experiencia.”13. Asimismo, en lo que respecta a las máximas de la experiencia el mencionado órgano de cierre ha puntualizado que “son premisas cuyo fundamento cognoscitivo se construye a partir de patrones de comportamiento válidos con pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico específico, que son previsibles y homogéneos para la comunidad de un lugar determinado dada su repetición y reproducción bajo similares presupuestos de concreción.”14 Por su parte la lógica formal, “son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional.15 6.4.- De la posición jurisprudencial del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Resulta oportuno recordar que el ilícito en cuestión es uno de mera conducta compuesto de verbos rectores alternativos y que en esa medida, se consuma por la ejecución de cualquiera de ellos.
La Corte Suprema de Justicia, ha ilustrado que, en esta particular conducta punible, no sólo se lesiona el bien jurídico de la salud pública, sino que indirectamente, pone en albur la administración pública, la seguridad pública, la autonomía y la integridad personal, intereses también protegidos por el Código Penal. 13 Sentencia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de 17 de julio de 2019, radicado SP2746-2019, 51258. 14 Sentencia Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 5 de junio de 2013, radicado 34.134 reiterada en al sentencia del 16 de octubre de 2019, radicado SP4410-2019, 48359. 15 Ibidem. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ Sobre el particular, ha indicado ese máximo Tribunal que: “el tipo penal descrito en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 es de los denominados de peligro abstracto, en el sentido de que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado, sino que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado, pues, el tráfico de sustancias estupefacientes, en cuanto es la condición necesaria y específica para que los individuos y la comunidad las consuman, pone en peligro la salubridad pública.
En este tipo de actividades, el legislador anticipa la protección y conmina el ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para el bien jurídico y la sociedad.”16. Lo anterior para hacer alusión a la estructuración objetiva del delito, lo que impone adelantar un análisis acerca de la tipicidad subjetiva, dado que conforme al pensamiento actual de la Corte, para establecer si la acción desplegada por el enjuiciado es punible, se debe descartar su condición de adicto a este tipo de sustancias o si su accionar está orientado con fines de comercialización, en tanto que solo en este último evento, con independencia de la cantidad de la sustancia, la conducta le es reprochable.
Por consiguiente, la realización del tipo penal no está atada a la cantidad del estupefaciente sino a la verdadera intención del agente. En relación con los elementos del tipo objeto de acusación, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha considerado que17: En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura «en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición».
Por ello el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o 16 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad, 43184, de 26 de febrero de 2014. 17 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad. 51556 de 13 de noviembre de 2019. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Respecto de la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».
En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025- 2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita».
No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador». En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.
Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y, (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” Tal postura fue reiterada por el mismo alto Tribunal, en reciente decisión de 29 de enero de 2020, rad: 56574, en la cual expuso que: “De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin de la norma.
Por ello, se aclaró, «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible». En esa tarea, se advirtió, «si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador».
(…) En resumen, según la jurisprudencia de casación desarrollada a partir de la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad”. 6.5.- Del caso concreto Los hechos que dieron origen al presente diligenciamiento ocurrieron, según lo condensado en el escrito de acusación, el 6 de agosto de 2016 alrededor de las 21:15 horas, cuando el patrullero David Murillo Vivas, en cumplimiento de labores de vigilancia, observó a JAIME HERRERA VIVAS movilizándose en bicicleta y al detenerlo para hacerle una requisa rutinaria, le encontraron en el interior de un bolso que portaba, una sustancia de consistencia vegetal que con posterioridad se determinó que era marihuana.
Al respecto, el ente acusador formuló cargos en contra del 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ acriminado por la conducta contemplada en el inciso segundo del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, en la modalidad de llevar consigo, pues, de acuerdo a las pruebas de cargo, al momento de su aprehensión fue sorprendido con 500 gramos del alucinógeno embalados en el interior del bolso que portaba el 6 de agosto de 2016, tesis adoptada por el cognoscente por cuanto estimó en el fallo confutado, que la cantidad de la sustancia detectada, aunado a la forma en que la movilizaba, denota la finalidad de comercialización, en tanto, conforme a la usanza criminal, esa practica es común en el microtráfico de estupefacientes.
En este sentido, extraña este juez colegiado, que desde la formulación de imputación, el marco fáctico atribuido por el ente investigador al procesado, estuvo limitado a la conducta, objetivamente considerada, de que llevaba consigo la cantidad ya señalada de la sustancia psicotrópica, sin que se hiciera la más mínima mención en la formulación de acusación o durante el desarrollo del juicio oral, a que el encartado tuviera intención de comercializar o distribuir la marihuana hallada en su poder, a pesar de que ésta finalidad, es un ingrediente subjetivo del tipo, habiendo sido imputado bajo el verbo rector de llevar consigo.
Al margen del yerro aludido, y de cara con la valoración de las pruebas practicadas en juicio, conviene precisar lo depuesto por el único testigo de cargo, quien acerca de los hechos objeto del sub judice, manifestó: “Fiscal: Señor Murillo, y ese día, 6 de agosto de 2016, ¿existió o conoció usted algún caso en ejercicio de sus funciones que merezca la atención de esta audiencia? Testigo: Sí señor juez, ese día me encontraba en labores de patrullaje, como a mediados de las 21 horas, 21:15, observamos un sujeto de contextura gruesa, tez morena, que se movilizaba en una bicicleta, el cual al notar la 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ presencia de la policía toma una actitud sospechosa.
Procedemos a un registro de persona con medidas de seguridad, como está estipulado, el sujeto llevaba un bolso color negro terciado, al momento de decirle que saque las cosas de su bolso, saca un paquete forrado en cinta color café, el cual le preguntamos que qué era eso y el sujeto no nos da respuesta, procedemos a abrirlo y pues encontramos una sustancia vegetal, que por sus características se asimilaba como al estupefaciente marihuana, cánnabis, sus derivados.
Fiscal: ¿Qué pasó? ¿es todo, señor Murillo? Testigo: Inmediatamente procedemos a leerle sus derechos como persona capturada, lo trasladamos al CAI para informar sobre su captura, diligenciar la documentación y posteriormente lo trasladamos a la estación, la URI, para ponerlo a disposición de la Fiscalía y garantizar sus derechos. (…) Fiscal: ¿Esta persona se encontraba sola o acompañada en el momento? Testigo: No señor, se encontraba sola e iba en bicicleta.
Fiscal: ¿Hizo alguna manifestación en relación con el hallazgo de la sustancia que dice usted, tenía? Testigo: No, guardó silencio, ahí se le dieron a conocer sus derechos como persona capturada y se trajo a la URI para identificarlo plenamente. Fiscal: ¿Usted cómo supo que la sustancia que portaba era marihuana? Testigo: No, ya la experiencia de tanto trabajar en esos barrios tan conflictivos, se aprende a identificar de pronto, las sustancias alucinógenas.
Fiscalía: ¿Nos quiere precisar cómo venía empacada o embalada esta sustancia? Testigo: Si señor, venía prensada en un bloque, aparentemente de una libra de peso, el cual es forrado en cinta color café, y al momento de abrirlo, porque eso viene prensado, encontramos la sustancia. Fiscalía: ¿Estaba o no estaba sellado totalmente? Testigo: Sí señor, sellado totalmente.
Fiscalía: ¿Usted vio o pudo observar, si previamente al llevarse a cabo el procedimiento esta persona interactuó con alguna otra persona? Testigo: No, no señor (…) Fiscalía: ¿La forma de vestir de esta persona qué le indicaba a usted? Testigo: Que de pronto es uno de los habitantes de los pueblos o de los barrios ahí marginados, un poco por la violencia, era un jean azul, chaqueta azul ancha.
Fiscalía: ¿Esa persona tenía algún otro elemento en su poder? Testigo: No señor (…)”18 Ahora, ciertamente la Corporación se aparta del criterio interpretativo del juez treinta y ocho penal del circuito con función de conocimiento, porque, en lo fundamental, asiste la razón al impugnante en lo tocante a que se echa de menos la adecuada corroboración del propósito mercantil del narcótico detectado en poder de su representado, por consiguiente, no demostró uno de los elementos estructurales del tipo penal enrostrado al acusado. 18 Record 00:25:13, audiencia de juicio oral del 18 de febrero de 2020. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ Véase que, de las pruebas incorporadas a la actuación, no es dable siquiera por vía inferencial aseverar que el procesado era un expendedor de marihuana, porque, a decir verdad, de lo establecido en el juicio oral, no existe elemento de juicio creíble y consistente que de cuenta que HERRERA ORTIZ tenía la genuina intención de distribuir la sustancia alucinógena.
Tal circunstancia, desde la óptica de la Sala, no se puede considerar acreditada con suficiencia a través del testimonio del policía captor, pues, según su relato, se colige que apenas divisó al sentenciado transitando por la locación en la que ejercía labores de patrullaje, lo detuvo y requisó, empero, sin margen a hesitación, de manera alguna puede asegurarse que este era vendedor de la droga encontrada en el interior de su bolso, porque, si bien la comercialización de dicha sustancia se intenta mimetizar a través del ocultamiento del estupefaciente en paquetes embalados, la ilación ofrecida por el gendarme es óbice para la formulación de una tesis alternativa plausible como lo es que el enjuiciado era comprador, a razón de que no hay ninguna evidencia exógena que robustezca la postura del agente fiscal.
Así pues, a efectos de patentizar la fragilidad de la hipótesis incriminatoria postulada por el titular de la acción penal, téngase en cuenta, el narcomenudeo por tratarse de la venta de pequeñas dosis de alcaloides, suele realizarse en transacciones de billetes de baja denominación y, al compas de lo acreditado en la vista pública, JAIME HERRERA ORTIZ fue aprehendido desprovisto de cualquier denominación monetaria que indicara que con próxima antelación al momento de ser requerido por el policial, hubiese estado comercializando marihuana. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ Asimismo, no puede pasarse por alto que el derecho a no autoincriminarse, y su correlato, a la garantía a guardar silencio, se activa, entre otros eventos, cuando la persona ha sido capturada, de tal modo que el Estado no puede valorar en contra del acriminado el ejercicio de la misma, porque ello implicaría vaciarla de contenido y, asimismo, menos puede determinar dentro del caso que ocupa la atención de la Sala, que es equiparable a una actitud sospechosa propia de alguien que expende drogas.
Corolario de ese aserto, el planteamiento del fallador de primer nivel es inadmisible, pues quebranta las garantías fundamentales que consagran los literales a, b y c del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, en beneficio de todo aquel a quien se le señala de cometer un delito, referidas al derecho que tienen de guardar silencio y a que esa postura no se utilice en su contra.
Esas garantías, componentes del derecho de defensa, es menester recordar, operan desde antes de la formulación de la imputación, conforme lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-799 de 2005, en uno de cuyos apartes señaló: Ante los posibles señalamientos públicos, efectuados por la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional o cualquiera de los intervinientes en el proceso penal, en los cuales se endilga algún tipo de responsabilidad penal, debe poder la persona activar su derecho de defensa no necesariamente teniendo la condición de imputado.
En consecuencia, la activación del derecho de defensa es una prioridad esencial para aquella persona que se vea sometida a la vulneración de uno de sus derechos fundamentales. El caso representativo es la vulneración del derecho fundamental a la libertad a través de la captura, la cual inmediatamente activa el derecho de defensa de la persona capturada.
La activación del derecho de defensa en un capturado trae consigo un conjunto de derechos y prerrogativas en quien recae dicho acto, precisamente porque se está violentando el derecho a la libertad personal, esencial en un estado de Derecho. Entre este conjunto de derechos encontramos entre otros: 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ - El derecho a guardar silencio y que éste no se utilice en su contra.
(…) Véase que, anclados en los derroteros fijados en precedencia y los dichos del policía que hizo el procedimiento de captura la noche de 6 de agosto de 2016, la confutada decisión no sopesó que no hay vestigio que el ejercicio de un derecho constitucional sea indicativo de la adscripción del penado a una actividad delictiva, porque, dicho sea de paso, tal aserción carece de respaldo suasorio, luego, a no dudarlo, converge duda en punto al supuesto propósito de comercialización de la marihuana.
En otro orden de ideas, la forma del empaque de la sustancia encontrada en poder del procesado, no es necesariamente un indicio de expendio de parte del acusado, pues no se puede desconocer que una persona que consume habitualmente, procure adquirir suficiente cantidad de acuerdo a su necesidad y lo hallado en el morral del aquí implicado fue de 500 gramos.
Sobre este aspecto, vale la pena resaltar que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de la forma en la que se debe construir la prueba indiciaria, precisando que debe existir un hecho indicador constatado, al que se le debe aplicar una regla de la experiencia y finalmente, se debe enunciar el hecho indicado. Al respecto, ha manifestado la jurisprudencia: “La Sala en forma reiterada ha precisado que la prueba indiciaria hace parte del sistema probatorio colombiano a pesar de no aparecer mencionada en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, de manera que conservan plena validez las inferencias lógico–jurídicas fundadas en operaciones indiciarias. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ También ha señalado que para construir un indicio debe existir un hecho indicador debidamente constatado, de manera que es necesario señalar cuáles son las pruebas del mismo y qué valor se les confiere.
Si no se cuenta con pruebas del hecho indicador, o existiendo no se les da credibilidad, no puede declararse probado y, por ende, tampoco puede intentarse la construcción de ningún indicio. Demostrado el hecho indicador, a continuación se debe expresar la regla de la experiencia que le otorga fuerza probatoria al indicio, pues eventualmente puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene y, por ello, es indispensable señalarla para garantizar su contradicción. Enseguida debe enunciarse el hecho indicado, cuya fortaleza dependerá del alcance de la regla de la experiencia. Y, por último, hay que valorar el hecho indicado, en concreto y en conjunto con los demás medios probatorios, en orden a concluir qué se declara probado (SP1569-2018).”19 En este sentido, se tiene que la decisión de primera instancia, fundamentó la acreditación de la finalidad comercial de la sustancia narcótica que tenía en su poder JAIME HERRERA ORTIZ, sobre el hecho probado de que le fue hallada prensada y embalada en plástico café, aplicando la regla de la experiencia, consistente en que no es usual que los consumidores porten estupefacientes de esa manera, ya que éstos adquieren dosis diarias o de aprovisionamiento en pequeñas porciones.
Al respecto, observa esta Corporación, aunque ciertamente es llamativa la cantidad y la forma de portar la droga, la máxima de la experiencia utilizada por el a quo, no tiene la universalidad para indicar necesaria o gravemente, que el objetivo del procesado era traficar con la marihuana. De otra parte, conviene enfatizar en que la evolución jurisprudencial, ha permitido progresivamente que, a los 19 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad, 55641, de 28 de octubre de 2020. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ consumidores habituales de estupefacientes, no se le dé el tratamiento de infractores de la ley penal.
Así, la posición del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria20, que restringía la ausencia de lesividad de la conducta a que no se supere o se sobrepase ínfimamente la dosis personal, ha sido revaluada de unos años para acá, al punto de que actualmente la cantidad que porte el sujeto consigo hace parte del elemento objetivo del tipo, empero, lo relevante es que se demuestre la finalidad de comercialización o distribución. Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “En la misma línea, la Corte ha clarificado que incluso tratándose de consumidores o adictos siempre se debe analizar si la finalidad de la posesión o tenencia del alcaloide era para su consumo personal, porque puede suceder que la cantidad supere exageradamente la requerida por el consumidor, o la intención sea sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal, casos en los cuales la conducta del consumidor, concurrente con esas otras finalidades, lo convierte en un infractor penal.
De lo expuesto se concluye que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida como dosis personal, siempre que sea con la finalidad de su consumo personal y aprovisionamiento, conducta que, se insiste, no puede enmarcarse en al ámbito penal, sino que el sujeto ha de ser pasible de las medidas administrativas de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico.”21 En virtud de lo anterior, la dosis de aprovisionamiento es entendida como aquella requerida por la persona adicta o enferma, que posee una sustancia psicoactiva con el único objetivo de satisfacer sus necesidades de consumo personales y, comoquiera que, ésta puede superar la dosis personal, la jurisprudencia22 a reconsiderado el criterio, para establecer, 20 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad. 41760 de 9 de marzo de 2016. 21 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad. 43725 de 15 de marzo de 2017. 22 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad. 51204 de 23 de enero de 2019. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ actualmente, que para que se configure el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector de “llevar consigo”, este debe ser complementado en aras de establecer la finalidad de venta o distribución del agente.
Lo cierto es que, con base en lo referido hasta este punto, los medios de prueba practicados en el juicio oral, no demuestran que el porte de estupefacientes hubiese ocurrido con fines de tráfico o distribución, pues, aunque las partes estipularon las características de la sustancia incautada, solo se practicó como prueba de cargo, el testimonio del policía captor, cuyo relato resulta insuficiente para concluir la concurrencia del fin de comercio o distribución. En esa perspectiva, no puede ser otra la conclusión, que en el caso bajo análisis no se evidenció el ingrediente subjetivo del tipo y, por ello, los hechos juridicamente relevantes enrostrados, no son típicos.
En relación con este último aspecto la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre un caso similar al sub judice, concluyó: “En efecto, ninguna premisa fáctica integrante de las sentencias impugnadas acredita, en lo sustancial, el ingrediente subjetivo o dolo específico tácito, concerniente al propósito del sujeto agente de destinar la marihuana para tráfico, comercialización, distribución o suministro a terceras personas.
Los hechos jurídicamente relevantes que se declararon probados son que DANIEL ENRIQUE SARMIENTO NIETO llevaba consigo 317.3 gramos de marihuana en una bolsa. Nada más. Y esas circunstancias son insuficientes para afirmar la tipicidad de su comportamiento. En esos términos, es evidente la aplicación indebida del art. 376 del C.P., por ausencia de un ingrediente subjetivo del tipo que impide afirmar la tipicidad del comportamiento.
En ese entendido, como se afirmó la responsabilidad por una conducta que, como fue presentada, no se ajusta a las previsiones normativas del tipo 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ invocado, la condena es lesiva del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 inc. 2º de la Constitución).”23 Entonces, la inferencia sustentada por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, carece de univocidad, y por ende de suficiencia, puesto que, sin resquicio a dubitación, ante la precaria actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación soportó, en lo esencial, sus apreciaciones, en los hallazgos preliminares que devinieron de la captura en flagrancia, sin siquiera sopesar en el particular que, por vía directa y menos inferencial, no era pasible concluir que el enjuiciado actualizó la conducta atentatoria contra el bien jurídico de la salud pública, puesto que, fue dicho atrás, no se sabe, al menos con las probanzas que militan en el expediente, si tenía por propósito comercializar la marihuana hallada en su poder.
Ahora bien, como quedó expuesto, conforme a las atribuciones constitucionales contenidas en el artículo 250 superior, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde el ejercicio de la acción penal, y aunque el rol de la defensa se dirige a enervar la pretensión punitiva del Estado mediante la activa actividad probatoria o la contención de la realizada por el acusador, lo cierto es que el ente instructor debe arrimar las pruebas suficientes que permitan acreditar, no solo la materialidad de la conducta punible sino también la responsabilidad del acusado, y bajo esa comprensión, esta Sala evidencia que de las pruebas acopiadas en el diligenciamiento, no se allegó ningún medio acerca de las condiciones personales del encartado que permitan, entre otras, descartar la adicción que pueda tener a sustancias estupefacientes, circunstancia que habría permitido desechar que la finalidad era el consumo 23 Sentencia de la Sala de Casación Penal, rad. 54.371 de 15 de julio de 2020. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ propio, aspecto que impide superar el estándar de conocimiento exigido para proferir una sentencia de carácter condenatorio.
De acuerdo a lo expuesto, ciertamente, la cantidad de hierva incautada supera ampliamente la dosis personal, y aunque este no es un aspecto suficiente para perfeccionar el proceso de adecuación típica, la ausencia de prueba acerca de de la condición de consumidor del encartado, no permite estructurar el nivel de certeza necesario para fulminar el asunto con condena.
En relación con este último aspecto la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 8 de marzo de 2017, radicación 44599, interpretó que: El artículo 372 de la Ley 906 de 2004 dispone que “las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.
En los aspectos relevantes, esta disposición es reiterada en el artículo 381 ídem. La Sala es consciente de los debates suscitados en torno a lo que debe entenderse por duda razonable, y de la consecuente necesidad de desarrollar jurisprudencialmente dicho concepto. En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.
(Negrilla fuera del texto). 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ Así las cosas, la ausencia de tipicidad de la conducta enrostrada y la existencia de duda a favor del procesado, implican que se debe mantener la presunción de inocencia en favor de JAIME HERRERA RUIZ, por lo que, la Sala de decisión revocará la decisión recurrida y en su lugar a absolverá al procesado por el delito por el que fue acusado. 6.6.- Consideración de cierre Se ordena a través de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal, expedir la correspondiente cancelación de la orden de captura número 2021-0138, de 15 de enero de 2021, proferida en contra de JAIME HERRERA ORTIZ.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º REVOCAR la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a JAIME HERRERA ORTIZ identificado con cédula de ciudadanía número 1.137.220.900, como autor de la comisión del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, en el entendido que se ABSUELVE a JAIME HERRERA ORTIZ del ilícito por el que fue declarado penalmente responsable, por aplicación del principio de in dubio pro reo. 2º DAR CUMPLIMIENTO al acápite denominado consideración de cierre. 110016000023201609795 01 JAIME HERRERA ORTIZ 3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada