REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 110016000017 2017 05551 01 Procedencia Juzgado 32° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Procesados Danny Andrés Díaz Aguirre y Ricardo Humberto Valencia Duarte Delito Hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego Motivo Apelación auto que negó pruebas Decisión Revoca parcialmente Aprobado Acta No 016 Fecha Bogotá, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de DANNY ANDRÉS DÍAZ AGUIRRE, contra el auto de fecha 25 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual le negó el decreto de tres pruebas solicitadas.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en el escrito de acusación en los siguientes términos1: 1 Folio 31, carpeta principal. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 “Los hechos que dan lugar a la formulación de acusación tuvieron ocurrencia el día 07 de ABRIL del año que avanza es reportada una motocicleta de color negra que avanza a gran velocidad, por inmediaciones de la calle 68, por ello los uniformados se ubica (sic) en la carrera 60 con calle 66 c, y observan pasar la motocicleta y al darse cuenta de la presencia de los policías tratan de huir entre los carros golpeando un vehículo y caen de la moto, anotándose que se aborda a los ocupantes y se procede a requisarlos encontrándoseles en su poder lo siguiente: al parrillero señor RICARDO HUMBERTO VALENCIA DUARTE se le encuentra dentro de un bolso que llevaba terciado, una pistola de color negro, marca colt calibre 45 No 221242 manifestando el tenedor que no tenía permiso para el porte.
Al conductor, señor DANNY ANDRES DIAZ AGUIRRE llevaba una maleta terciada y dentro de la misma tenía una gorra de color negro; en ese momento se reporta de la ocurrencia de un hurto que se había cometido en la calle 68 con carrera 66 de esta ciudad, por parte de dos personas en una motocicleta color negra, por lo cual llega a la Estación de Policía de Barrios Unidos la afectada señorita YENNY LORENA VANEGAS quien reconoce a los aprehendidos como las personas que momentos antes le hurtaron su bolso con la suma de ocho millones de pesos mediante la exhibición de armas de fuego y con la cual rompió el vidrio de la camioneta en la que se movilizaba, procediendo a hurtarle dicha suma de dinero.
Afirma que en el bolso que le fue hurtado llevaba además del dinero, sus documentos un teléfono celular mara galaxi duo (sic) avaluado en $1.200.000.oo, los documentos avaluados en $200.00.oo (sic), más el vidrio roto y pasa avaluar los perjuicios totales en la suma de once millones de pesos $11.000.000.oo. Se logró dar captura a dos personas quienes se identificaron como RICARDO HUMBERTO VALENCIA DUARTE CON CC No 80.066.119 y DANNY ANDRES DIAZ AGUIRRE con CC No 1.023.919.589”.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 III. ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de abril de 2017, ante el Juzgado 48 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a DANNY ANDRÉS DÍAZ AGUIRRE y RICARDO HUMBERTO VALENCIA DUARTE, como coautores de hurto calificado agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme a lo previsto en los artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10, 365 y 31 del Código Penal.
Cargos que los imputados, debidamente asesorados por sus defensores, decidieron no aceptar2. A los procesados se les impuso medida de aseguramiento no restrictiva de la libertad, conforme al contenido de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 307 del C.P.P, determinación contra la cual no fueron interpuestos los recursos ordinarios. El 8 de junio de 2017 el ente persecutor radicó el escrito de acusación3 y el asunto correspondió al Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad4, despacho ante el cual, luego de plurales aplazamientos, se realizó la correspondiente audiencia de formulación el 19 de noviembre de 2018, en la que la Fiscalía ratificó la calificación jurídica impartida desde la imputación5. 2 Folio 9, ibíd. 3 Folio 31, ibíd. 4 Folio 36, ibíd. 5 Folio 92, ibíd. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 Finalmente, el 25 de febrero de 2020 se inició la audiencia preparatoria6, oportunidad en la cual se decretaron pruebas a instancia de las partes. No obstante, como quiera que el despacho inadmitió el decreto de algunos de los testimonios así como la incorporación de algunos documentos solicitados por el defensor, éste interpuso recurso de apelación, para cuya resolución arribó la actuación al Tribunal.
IV. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS Iniciada la audiencia preparatoria, la funcionaria judicial inquirió a los defensores, frente a observaciones relacionadas con el descubrimiento probatorio a cargo de la Fiscalía, de lo cual no efectuó reparo alguno. Tanto el apoderado de RICARDO VALENCIA como el de DANNY ANDRÉS DÍAZ AGUIRRE, manifestaron no contar con elementos de prueba para descubrir7.
Acto seguido, la Fiscalía inició con la enunciación de las pruebas que haría valer en el juicio8; a ello también procedió el defensor de DANNY ANDRÉS DÍAZ9, quien indicó que, en su momento, “correría traslado en copia a la Fiscalía”, de los siguientes elementos: i) USB contentiva de grabaciones de video de la Unidad Nacional de Protección, imágenes del parqueadero de la moto SWB 91E localizado en las instalaciones de la entidad y el contrato de DANNY ANDRÉS DÍAZ con la Unidad Nacional de Protección, ii) soporte de 6 Folio 105, ibíd. 7 Record. 00:04:48, audiencia preparatoria. 8 Record. 00:04:59, ibíd. 9 Record. 00:06:14, ibíd. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 prueba de polígrafo, iii) solicitud ante la UNP, del registro de las cámaras de seguridad, de la fecha de los hechos, iv) contrato de prestación de servicios entre la UNP y DANNY ANDRÉS DÍAZ, v) solicitud de registros de cámara de seguridad, de la empresa Trinco S.A., y vi) la impresión de imágenes del parqueadero de la motocicleta del implicado.
En este estado de la diligencia, la funcionaria A quo recordó al togado que tales manifestaciones constituyen descubrimiento probatorio, fase para la que ya se le había concedido el uso de la palabra. Frente a ello, el defensor expresó haber tenido una confusión. Seguidamente, continuó con la enunciación de las demás pruebas testimoniales.
Hubo estipulación con respecto a la plena identidad de los procesados y seguidamente la Fiscalía procedió con las solicitudes probatorias. A ello también procedió el defensor de DANNY ANDRÉS DÍAZ10. Algunos de las pruebas solicitadas, fueron: 1. Testimonio de Jeimy Lorena Vanegas Vargas: Víctima – testigo común con la Fiscalía-, quien explicará las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos.
La interrogará sobre los puntos que la Fiscalía no lo haga. 10 Record. 00:22:41, ibíd. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 2. Testimonio de Aristides Parada Peña: –testigo común con la Fiscalía-. Lo interrogará sobre los puntos que la Fiscalía no lo haga. 3.
Testimonio de Fabián Campos: Policial captor –testigo común con la Fiscalía-. Lo interrogará sobre los puntos que la Fiscalía no lo haga. Frente a tales medios de conocimiento, el defensor de DANNY ANDRÉS DÍAZ recalcó que si bien se trata de testigos en común con la Fiscalía, su práctica en directo reviste cardinal importancia para el ejercicio de la defensa técnica. 4.
Testimonio del procesado DANNY ANDRÉS DÍAZ. Además de que tiene el derecho constitucional, incorporará los elementos de prueba que él mismo recabó en su lugar de trabajo, a saber, la memoria USB, las imágenes del parqueadero de la moto y el contrato de trabajo. También introducirá el soporte de la prueba de polígrafo que él rindió en la UNP, la solicitud de los registros de cámaras de seguridad de la UNP, la solicitud de los registros de cámaras de seguridad de la empresa Trinco S.A. y las impresiones de las imágenes del parqueadero, que evidenciarán el lugar en que la motocicleta estuvo parqueada, así como la hora en que DÍAZ AGUIRRE salió de la entidad. 5.
Testimonio de Wendy Viviana Bohórquez. Es pertinente porque conoce al acusado. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 Con respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa, la delegada del ente acusador11 solamente deprecó se inadmita la práctica de los testigos solicitados como comunes, pues consideró que los argumentos de pertinencia esbozados para ese efecto, fueron los mismos que en su momento expuso la Fiscalía, de manera que la controversia de sus dichos podrá agotarse con el contrainterrogatorio; ninguna observación fue realizada con relación a las demás pruebas solicitadas por la defensa.
V. DE LA PROVIDENCIA DE PRIMER GRADO El despacho de primera instancia accedió a las solicitudes probatorias de la Fiscalía y negó la práctica de los siguientes medios de prueba solicitados por la defensa, bajo estos razonamientos: 1. Frente a Jeimy Lorena Vanegas, Aristides Parada Peña y Fabián Campos, solicitados por el defensor como testigos comunes con la Fiscalía y cuya pertinencia estaba circunscrita al cabal esclarecimiento de los hechos, así como a dilucidar aquellos temas que no fueren abordados por el ente acusador, indicó la funcionaria judicial que la inadmisión deviene necesaria, pues se limitó a señalar las mismas precisiones que efectuó el ente acusador. 2.
Frente a los elementos materiales que se incorporarían por conducto de DANNY DÍAZ, la a quo señaló que los mismos no fueron descubiertos en la etapa procesal prevista para ello, por ello negó su aducción en el juicio. 11 Record 00:31:24, ibíd. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 3.
Frente a Wendy Liliana Bohórquez Morales, señaló que no se efectuó una verdadera argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad, pues el defensor se limitó a señalar que la testimonial solamente serviría para hacer menos probable la tesis acusatoria, por lo cual, la prueba debe inadmitirse. Con todo, solamente se decretó en favor del defensor de DANNY DÍAZ, el testimonio de este procesado y el de Kelly Johanna Barrantes Angarita.
VI.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo resuelto, la defensa demandó a la segunda instancia se revoque la anterior determinación12. Indicó que las formalidades deben ceder ante los fines del proceso penal, dentro de los cuales se encuentra el establecer la verdad. Además, en el evento de que la Fiscal renunciara a la práctica de dichas testimoniales, se generaría un desmedro en el derecho a la defensa, en tanto se le cercenaría la posibilidad de formular controversias.
Insistió en que a la víctima Jeimy Lorena Vanegas, se le interrogaría “sobre los puntos en los cuales la agencia fiscal no interrogue”. 12 Record. 00:40:02, ibíd. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 En cuanto a las testimoniales de Aristides Parada y Fabián Campos, policiales captores, indicó que si la Fiscalía renunciara a su práctica, no podría interrogarlos;
“si la Fiscalía no pregunta hechos puntuales, yo no podría contrainterrogar”. De otra parte, frente a la aducción de los elementos materiales probatorios, explicó que si bien manifestó que no realizaría descubrimiento alguno, ello solamente obedeció a una confusión transitoria, pues creyó haber escuchado de la titular del Despacho, que le concedía el uso de la palabra para formular observaciones al descubrimiento de la Fiscalía. No obstante, asegura que la defensa tiene a su disposición los elementos de prueba anunciados, por lo que depreca se superen las estrictas formalidades, para que se le conceda la incorporación de los documentos.
Más adelante, frente al testimonio, de cuyo nombre no hizo mención el profesional pero que al parecer se trata de Wendy Bohórquez, indicó que, tal como sucede con Kelly Johanna Barrantes, su importancia dimana de que hará más o menos probable algún hecho, en los términos del artículo 375 del C.P.P; empero, no se refirió a cual, puesto que, explicó, la defensa no develará su teoría del caso.
VII. NO RECURRENTES 1. Fiscalía Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 Solicitó se confirme la decisión de primer grado, por cuanto en la etapa procesal prevista para el efecto, el defensor pretermitió realizar algún descubrimiento probatorio, de suerte que no pueden reactivarse etapas fenecidas, en escenarios posteriores.
En cuanto a las pruebas comunes deprecadas, no confluye alguna argumentación de pertinencia que habilite su admisión, pues no es de recibo fundamentar la necesidad del decreto del medio con base en que se abordarán temas respecto de los que la contraparte pase por alto interrogar. Finalmente, en cuanto al testimonio de Wendy Liliana Bohórquez, el defensor se limitó a decir que serviría para hacer más o menos probable un hecho, pero pasó por alto señalar cuál o cuáles.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Bogotá. Para desatar las problemáticas abordadas por el censor, como derrotero la Sala emprenderá el estudio relativo al examen de admisibilidad que debe efectuarse con respecto a las pruebas comunes y, posteriormente, se ocupará de los Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 presupuestos esenciales de un debido procedimiento de descubrimiento probatorio. Dentro del primer punto, se analizará la admisión de los testimonios de Jeimy Lorena Vanegas Vargas, Aristides Parada Peña, Fabián Campos y Wendy Viviana Bohórquez, mientras que en el acápite del debido proceso de descubrimiento, se examinará lo atinente a la admisibilidad de los elementos materiales probatorios, cuya aducción deprecó el recurrente. 1.
Argumentación de pertinencia y admisibilidad de las pruebas comunes. Acorde con lo preceptuado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad. Entre tanto, el artículo 359 ídem prevé que se excluirán, rechazarán o inadmitirán las pruebas que resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, como también se inadmitirán las que se refieran a las conversaciones que haya tenido la fiscalía con el imputado, acusado o su defensor con ocasión de preacuerdos, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que éstos lo consientan.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 A voces del artículo 375 ídem, la prueba es pertinente cuando se refiera, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad del acusado; de igual forma lo será cuando sólo sirva para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito.
Siguiendo con el desarrollo normativo, cabe denotar que el artículo 376 del mismo compendio establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo que: i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; ii) por la probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad o tenga escaso valor probatorio y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento. 1.1 En línea de principio, no se contrapone a la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004 que un testigo pueda concurrir al juicio oral como prueba a cargo de la Fiscalía y, paralelamente, de la defensa.
No obstante, las razones que delimitan la pertinencia del medio de conocimiento, necesariamente deben gravitar en torno a temas distintos a los que la contraparte expuso para justificar su aducción, pues, dada la dialéctica adversativa del proceso penal, Fiscalía y defensa actúan bajo designios antagónicos. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 Sobre esta temática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene pacíficamente decantado que si bien es válido que las partes presenten pruebas comunes, la argumentación de pertinencia debe ser diferente y versar sobre los aspectos propios de las teorías del caso: “Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su pretensión. (…) puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión. 3.11.
En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia. No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre una situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es suficiente o no el contrainterrogatorio. 3.12.
En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 debe presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que justifique la admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos que ha quedado explicado en esta providencia”13 (Énfasis del Tribunal).
Delimitado lo anterior, la Sala advierte que respecto de los testimonios de la víctima Jeimy Lorena Vanegas Vargas, y los uniformados de la Policía Nacional, Aristides Parada Peña y Fabián Campos, testigos originalmente solicitados por Fiscalía, el defensor deprecó su práctica en directo, bajo la premisa basilar de que atestarían sobre los aspectos que no abordare la Fiscalía. Esa argumentación, en la que también se basó el discernimiento de alzada, en verdad resulta insuficiente para pregonar la pertinencia de los medios solicitados como prueba común, pues, conforme a los derroteros hermenéuticos antes esbozados, el tema de prueba que ocupa la actividad de la defensa y la Fiscalía, naturalmente se funda en premisas antagónicas.
Por consiguiente, no se erige razonable decretar como pruebas directas para la defensa, las testimoniales de Jeimy Lorena Vanegas Vargas, Aristides Parada Peña y Fabián Campos, pues de acogerse los planteamientos de pertinencia ofrecidos por el recurrente, cifrados en la necesidad de evacuar cuestionamientos que pase por alto la Fiscalía, se aceptaría, tácitamente, que las dos teorías del caso son convergentes. 13 Auto de 25 feb. 2015, rad, 45.011, reiterado en el auto AP2901-2019, de 17 jul. 2019, rad. 55.136.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 Además, según lo ha indicado la Corporación antes citada, “mal puede una parte reclamar como testigo –para efectos de someterlo a un interrogatorio directo— a aquél presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga ésta”, ya que tales razonamientos, en realidad despojan al “juez de conocimiento ( ) de elementos de juicio necesarios para admitir o inadmitir su práctica”14.
Así las cosas, ninguna crítica amerita la decisión confutada en cuanto negó la práctica de los testimonios de Jeimy Lorena Vanegas Vargas, Aristides Parada Peña y Fabián Campos, como pruebas directas para la defensa, por lo que, en este sentido, la providencia será confirmada. 1.2 De otra parte, el censor reprocha que no se haya decretado en su favor, el testimonio de Wendy Viviana Bohórquez.
Según lo explicó tanto en la solicitud probatoria15, como en la sustentación de la alzada, la pertinencia del medio suasorio en comento deviene del hecho que la testigo conoce al procesado y hará más o menos probable algún hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 375 del C.P.P. Empero, como acertadamente lo precisó la funcionaria judicial de primera instancia, el recurrente pretermitió explicar si quiera de modo tangencial, cuál o cuáles hechos se controvertirían con la práctica del testimonio, o bien, cómo 14 Auto de 26 de octubre de 2007, rad. 27.608. 15 Record. 00:22:41, audiencia preparatoria.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 se afianzarían, a rasgos generales, las premisas fundantes de la teoría del caso defensiva, sin que ello aparejara necesariamente su revelación. Es patente entonces que la postulación genérica de los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad probatoria, consagrados en el artículo 375 del C.P.P, no resulta suficiente para admitir la práctica de un determinado medio de conocimiento, pues como antes se indicó, es menester de quien la solicita, desarrollar, así sea de modo somero, alguno de tales indicadores, a saber, i) la relación directa o indirecta con los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, ii) la identidad o a la responsabilidad penal del acusado, iii) su virtualidad para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o iv) la credibilidad de un testigo o de un perito.
En tal medida, la solicitud del testimonio de Wendy Viviana Bohórquez, estuvo huérfana de argumentación suficiente, lo que necesariamente imponía su inadmisión, máxime cuando el juez de conocimiento, en el marco de la sistemática propia de la Ley 906 de 2004, no se encuentra habilitado para suponer o conjeturar los indicadores de pertinencia de la prueba, como pareció sugerirlo el defensor.
Por ese motivo, se confirmará el auto materia de censura, en tanto inadmitió la anotada prueba testimonial, solicitada por el defensor de DANNY DÍAZ. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 2. El deber de descubrimiento probatorio. El descubrimiento de los medios de convicción regulado en los artículos 344 a 347 y 356 de la Ley 906 de 2004, hace parte de los fundamentos constitucionales del proceso penal, en la medida que está vinculado a los principios de contradicción, publicidad e igualdad de armas, puesto que representa para la fiscalía, las víctimas y la defensa la obligación de dar a conocer o enseñar los elementos materiales de prueba y evidencia física que se aducirán como medios de conocimiento, de manera que la contraparte los pueda considerar tanto para el diseño de su teoría del caso como para las posteriores solicitudes probatorias.
Dado que tal obligación –la del adecuado descubrimiento de la prueba- hace parte de la estructura probatoria del proceso penal, su incumplimiento conlleva al rechazo de la prueba, como lo prevé el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, y, en caso de que llegue a practicarse una prueba respecto de la cual se incumplió el deber de descubrimiento, hay lugar a aplicar la regla de exclusión, como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920.
A la sazón, la alta Corporación en tal proveído se ocupó de establecer cuáles son los momentos y de qué formas puede realizarse el descubrimiento probatorio, señalando: “1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.
El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)16, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias específicas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad.
En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906 de 2004). Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y por 16 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derecho comparado.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem). 1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sanción tiene una salvedad, que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada. 1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación. En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la defensa expresen si harán estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podrá disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia física durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podrá ordenar la exhibición, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuración de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también Juez de garantías” (Énfasis de la Sala). 2.1 En el asunto de la especie, el recurrente solicitó que por conducto del procesado –testigo de acreditación-, se incorporaran los siguientes elementos de prueba: i) dispositivo de almacenamiento USB contentivo de grabaciones de video de la Unidad Nacional de Protección, imágenes del parqueadero de la moto SWB 91E y el contrato de DANNY ANDRÉS DÍAZ con la Unidad Nacional de Protección, ii) soporte de prueba de polígrafo, iii) solicitud ante la UNP, del registro de las cámaras de seguridad, de la fecha de los hechos, iv) contrato de prestación de servicios entre la UNP y DANNY ANDRÉS DÍAZ, v) solicitud de registros de cámara de seguridad, de la empresa Trinco S.A., y vi) la impresión de imágenes del parqueadero de la motocicleta del implicado.
De acuerdo con los argumentos esbozados por el opugnador, con los anotados medios cognoscitivos se demostraría el Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 lugar en el que el procesado se encontraba para el momento en que tuvieron ocurrencia los hechos materia de investigación. Sin embargo, la juez de conocimiento negó la aducción de los elementos en comento, en razón a que no fueron descubiertos por el defensor en el momento oportuno. Según lo constata la Sala, en efecto, cuando la titular del Despacho inquirió al defensor de DANNY DÍAZ AGUIRRE si tenía elementos materiales probatorios por descubrir, el profesional replicó que no17.
A pesar de lo anterior, cuando al recurrente se le concedió el uso de la palabra para que procediera con la enunciación de los medios que haría valer en juicio, éste, aduciendo una confusión por haber asociado la fase anterior –descubrimiento de la defensa- con el traslado para formular observaciones al descubrimiento de la Fiscalía, reseñó los elementos materiales probatorios antes enlistados, así como las testimoniales que haría valer.
En ese orden, es evidente que, aun cuando el censor pretermitió referirse a los elementos deprecados en el traslado que se le corrió para efectos del descubrimiento, en todo caso le puso de presente a la representante del ente acusador y al Despacho de conocimiento, concretamente en la fase de enunciación, cuáles documentos se incorporarían; además, en el curso de las solicitudes probatorias, explicó, 17 Record. 00:04:48, audiencia preparatoria.
Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 con algo de claridad, que con tales elementos se demostraría la vinculación laboral del procesado con la Unidad Nacional de Protección -UNP- y su ubicación en las instalaciones de dicha entidad, para el momento de los hechos.
Así las cosas, aunque no se efectuó el descubrimiento en el estricto orden que establece el canon 356 del C.P.P, ningún menoscabo de los mandatos de contradicción, publicidad e igualdad de armas fue transgredido en perjuicio de la Fiscalía, pues su contraparte la informó, incluso con antelación a la fase de las estipulaciones probatorias, cuáles elementos se incorporarían al juicio oral.
Debe agregarse a lo anterior que, al momento de corrérsele el traslado de que trata el canon 359 del mismo estatuto adjetivo, la delegada del ente acusador solamente se opuso a la admisión de la práctica de los testigos comunes solicitados por el censor; sin embargo, no expuso ninguna réplica con respecto a la aducción de los antes referidos elementos materiales probatorios, observaciones que solamente se hicieron notar en su intervención como no recurrente.
Si ello es así, podría concluirse que la Fiscalía no contempló -en su momento- que la incorporación de las evidencias echadas de menos por el opugnador, generaran algún agravio del debido proceso probatorio en su perjuicio, pues, se itera, en el escenario propicio para controvertir la solicitud de pruebas de su adversario -Art. 359 C.P.P-, solamente censuró la argumentación que éste tuvo en cuenta para los Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 testigos comunes, lo cual sugiere que, tácitamente, convalidó el intrascendente defecto en el proceso de descubrimiento de los elementos de prueba que se aducirían por conducto del procesado. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que ningún menoscabo del debido proceso se predica de los eventos en que se agoten en una sola, dos diferentes etapas de la audiencia preparatoria.
Esto se indicó en sentencia SP12030-2014, del 3 sep. 2014, rad. 34.719: “( ) la audiencia preparatoria se ciñó a los ritos legalmente establecidos, sin que pueda entenderse constitutivo de irregularidad alguna que resquebraje el debido proceso o las garantías procesales del acusado, el hecho de que en un mismo momento se hubieren cumplido las fases de enunciación y solicitud probatorias.
Yerra en ese sentido el demandante al denunciar no agotado el trámite previsto en los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004, específicamente el que hace relación con la previa argumentación que deben las partes exponer en cuanto a utilidad, necesidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que van a hacer valer en el juicio, porque, según se reseñó, dichos razonamientos sí fueron expuestos por la Fiscalía, sólo que lo hizo al momento de la enunciación probatoria y no en uno posterior, lo cual de todas maneras garantizó el correspondiente debate probatorio y con eso la defensa, al punto que ésta se opuso a la práctica de unas, cuya conducencia había expresado la Fiscalía, pero que aquella consideraba inútiles por corresponder finalmente a una estipulación. Que el juez haya fundido en uno solo los momentos de enunciación y solicitud probatorias no significa que se haya cercenado alguna de dichas fases ( )”.
(Negrillas del Tribunal) Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 A partir de tales derroteros hermenéuticos, se puede colegir que el deber del descubrimiento probatorio, particularmente el que se encuentra a cargo de la defensa, no se transgrede solo por el hecho de que el acto comunicacional se surta en la fase de enunciación, pues, como se ha explicado a lo largo del presente apartado, la esencia del descubrimiento radica en que se le garantice a la contraparte el conocimiento de los medios que serán objeto de debate, aducción y valoración probatoria durante el juicio oral, menoscabo que no se verifica en el asunto examinado.
Bajo las anteriores precisiones, se revocará parcialmente la decisión confutada, en el sentido de decretar en favor de la defensa, la incorporación, por intermedio del testimonio del procesado DANNY ANDRÉS DÍAZ, de: i) los archivos contenidos en el dispositivo de almacenamiento USB, relacionados con las grabaciones de video recabadas en la sede de la Unidad Nacional de Protección, imágenes del parqueadero de la moto SWB 91E y el contrato de e prestación de servicios entre la UNP y DANNY ANDRÉS DÍAZ, ii) solicitud ante la UNP, del registro de las cámaras de seguridad de la fecha de los hechos, iii) solicitud de registros de cámara de seguridad, de la empresa Trinco S.A. y, iv) la impresión de imágenes del parqueadero de la motocicleta del implicado. 2.2 Por último, se confirmará el auto materia de censura, en cuanto negó la incorporación de los resultados de la prueba de polígrafo que el implicado rindió ante la entidad a la que Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro.
Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 se encuentra vinculado, puesto que no se advierte la relación de tal elemento con la argumentación de pertinencia que, de forma global expuso el defensor para que se decretara la aducción de las demás evidencias. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR parcialmente la decisión adoptada el 25 de febrero de 2020, en audiencia preparatoria, por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para en su lugar, decretar como prueba de la defensa, la incorporación, por intermedio del testimonio de DANNY ANDRÉS DÍAZ, AGUIRRE, de los siguientes elementos: i) los archivos contenidos en el dispositivo de almacenamiento USB, relacionados con las grabaciones de video recabadas en la sede de la Unidad Nacional de Protección, imágenes del parqueadero de la moto SWB 91E y el contrato de prestación de servicios entre la UNP y DANNY ANDRÉS DÍAZ, ii) solicitud ante la UNP, del registro de las cámaras de seguridad de la fecha de los hechos, iii) solicitud de registros de cámara de seguridad, de la empresa Trinco S.A. y, iv) la impresión de imágenes del parqueadero de la motocicleta del implicado.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada. Proceso No. 110016000017 2017 05551 01 Procesado: Danny Andrés Díaz Aguirre y otro. Delito: Hurto calificado agravado y porte de armas 2 TERCERO. ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso. CUARTO.- ORDENAR que por Secretaría se remita inmediatamente la carpeta al juzgado de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Magistrada JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado