TEMA: SECUESTRO AGRAVADO / ACREDITACIÓN EN LA PARTICIPACIÓN – la mera presencia en el lugar de la comisión de un delito no tiene el alcance de constituir, por si mismo, un aporte que configure la complicidad / DEL DOLO Y LA COMPLICIDAD - la complicidad se caracteriza porque el justiciable se limita a prestar una ayuda o brinda un apoyo de alguna importancia para la realización del delito, esto es, contribuye a su realización sin tener el dominio propio del hecho.
TESIS: (…) Entonces, sin contribución a la realización del delito y sin el conocimiento y querer hacerlo, no es dable hablar de complicidad, en ese sentido, no basta con acreditar que la persona estuvo presente cuando se ejecutó la conducta punible, sino que conocía su naturaleza delictuosa, tuvo la voluntad de contribuir en su comisión, y efectivamente lo hizo, lo que demanda la previa o concomitante concertación con el autor para acordar su particular intervención, aun cuando se haga de forma posterior.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1402-2017 del 8 de febrero de 2017, radicación 46099, indicó lo siguiente: “En este sentido, para lo que importa al debate, la Corte debe precisar que el factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, no lo es necesariamente la presencia del cómplice en el lugar del hecho o durante su ejecución, sino su conocimiento y voluntad, expresa o tácita, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo“.
(…). (…) Al no prosperar la pretensión principal del apelante, cabe examinar su pretensión subsidiaria referida a que el acusado sea condenado por un delito menor al imputado, con base en las omisiones o de lo no realizado por el justiciable, en tanto se sabe que no ayudó al afectado, no denunció y supuestamente habría encubierto o eliminado pruebas.
(…). (…) La Sala, de manera reiterada, ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (…) MP.
MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS FECHA: 24/01/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA S A L A P E N A L Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado Asunto: Apelación de sentencia absolutoria M. Ponente: Miguel Humberto Jaime Contreras Aprobado por Acta No. 008 Medellín, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023)
1. EL ASUNTO Una vez recibidas las diligencias de reconstrucción del expediente, que debió ser ordenada ante la falta del registro de la audiencia de acusación, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia proferida el 18 de julio de 2022, por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Medellín, que absolvió al señor Diego Alejandro Zapata Bedoya del delito de secuestro simple agravado que le fue atribuido. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De los hechos Fueron reseñados por la Fiscalía en la acusación de la siguiente manera: Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 2 “El día 26 de junio del año 2020, Jhonatan Alexis Bolivar Trejos fue enviado por Jhon Ever Londoño Naranjo a la compraventa La Asunción, ubicada en el barrio Santa Cruz de la Comuna 2 de la ciudad de Medellín. Allí lo estaban esperando el administrador de este establecimiento comercial, el señor José Luis Ruiz Llano, en compañía de varios masculinos, entre estos, el señor Diego Alejandro Zapata Bedoya, con la intención de retenerlo, golpearlo y constreñirlo a firmar algunos documentos, y amenazarlo de muerte con armas de fuego, si no entregaba varios millones de pesos que Jhon Ever y José Luis le reclamaban por el incumplimiento en la negociación de unos vehículos con la compraventa, contactando a sus familiares a quienes les exigieron el pago del dinero, concertando una cita con Kevin Alexander Bolívar Trejos, hermano de Jhonatan, para la entrega del dinero a cambio de la liberación de Jhonatan; citación que concertaron en el mismo sector de la Comuna 2 Santa Cruz de la ciudad de Medellín, lugar al cual acudió José Luis en compañía de David Felipe Giraldo Quiceno a hacer el intercambio dineral, momento en que fueron capturados por el CTI de la Fiscalía General de la Nación; no obstante, Jhonatan no fue liberado pues había sido dejado bajo el cuidado de otros masculinos en un sitio cercano a la compraventa, lugar al que acudió Jhon Ever a golpearlo por haber incumplido el negocio y amenazarlo de muerte para que no los denunciara, lugar del cual Jhonatan logró escapar horas más tarde.” 2.2.
De la actuación procesal La Fiscalía, en audiencia del 16 de marzo de 2021, le imputó a Diego Alejandro Zapata Bedoya —y al indiciado Jhon Ever Londoño Naranjo con el cual se siguió proceso por separado—, a título de coautor, de la comisión del delito de secuestro extorsivo, verbo rector “retener”, agravado por someterse a la víctima a tortura física o moral y por presionarse la entrega o verificación de lo exigido con amenaza de muerte o Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 3 lesión (artículos 169 y 170 numerales 2° y 6° del C.P.).
El imputado no aceptó los cargos formulados y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 30 de junio de 2021, se realizó la formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín; pero se ordenó su reconstrucción, la que se hizo en audiencia del 5 de diciembre de 2022, por no contar con el registro de la misma.
Conforme con los hechos antes narrados, se acusó al señor Diego Alejandro Zapata Bedoya; pero se varió la calificación jurídica de secuestro extorsivo a secuestro simple (artículo 168 del C.P.) a la vez que le varió la calidad de autor que le atribuía a cómplice, manteniendo los agravantes imputados. Lo anterior con base en las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 31946 del 24 de febrero de 2010 y radicado 32506 del 9 de diciembre de 2010, la entrevista del 3 de julio de 2020 rendida por la víctima, el interrogatorio al indiciado José Luis Ruiz Llano del 23 de noviembre de 2020, y el informe de investigador de campo del 31 de mayo de 2021 (análisis de la información extractada de los celulares de los imputados), este último elemento de prueba recolectado posterior a la formulación de imputación. Se le atribuyó al acusado actuar con dolo, en tanto conocía y quería participar en la retención de la víctima, no huyó del lugar ni trató de ayudarla, como tampoco llamó a la policía. Sostuvo que la variación del cargo de coautor a la complicidad se da en virtud del claro dominio del hecho por parte de Jhon Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 4 Ever, quien envió a la víctima a la compraventa, y del señor José Luis como dueño de la compraventa, sin que el aporte de Diego Alejandro hubiese sido determinante para esa retención, sino que se le atribuyó haber proporcionado una ayuda concomitante surgida de su trabajo en la compraventa La Asunción, lugar donde estaría para el momento de los hechos debido a su contrato y su jornada laboral.
Precisó la Fiscalía que dicho aporte consistió en facilitar en ese momento que Jhonatan firmara y suscribiera con huella y firma esos documentos que se requerían para acreditar la deuda con la compraventa. Sostuvo que, a partir de la figura de sustracción del aporte, de los hechos y los elementos materiales probatorios, si se sustrajera el aporte que hizo el acusado, claramente la retención hubiere perdido el rumbo por cuanto en el lugar había varias personas y trabajadores de la compraventa, y al encontrarse la víctima disminuida por el uso de las armas y la coacción, cualquiera de aquellas habría podido constreñir esa firma de esos documentos.
Además, el Fiscal adicionó la acusación para endilgarle al acusado la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal al haber obrado en coparticipación criminal. Producida la ruptura de la unidad procesal, al separarse la actuación que se seguía en contra del coprocesado John Ever Londoño Naranjo en virtud de la realización de un preacuerdo, el 27 de enero de 2022 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
Las audiencias del juicio oral se efectuaron los días 29 de marzo Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 5 de 2022 —fecha en que se presentó como estipulación probatoria la plena identidad del acusado—, 30 y 31 de marzo, 1, 5, 6, 18 y 25 de abril, 10 y 16 de mayo de 2022, fecha última en la que se iniciaron los alegatos de conclusión, los que continuaron el 2 de junio de 2022 y finalizaron el 15 de junio de 2022.
El 19 de agosto de 2021, se anunció el sentido del fallo absolutorio y se dio lectura a la sentencia, contra la cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que fue sustentado oralmente.
3. LA SENTENCIA IMPUGNADA La juez de primera instancia encontró demostrada la materialidad de la conducta punible con la prueba testimonial aducida por la Fiscalía, en los que destaca los testimonios de la víctima Jonathan Alexis Bolívar Trejos y de sus hermanos Kevin y Wendy Paola, así como de su progenitora la señora Luz Maryori Trejos Abreo y de la investigadora Ana Cristina Cortés Rivera, los que informan de la retención contra su voluntad del señor Jonathan Alexis Bolívar Trejos, por una deuda que tenía de unos vehículos de propiedad del señor Jhon Ever Naranjo Londoño, que había llevado la víctima a la compraventa la Asunción, donde los dejó por un dinero que recibió a cambio.
Examinada la prueba de cargo, juzgó que se presentan muchas dudas sobre la participación del acusado como cómplice en el secuestro, debido a que se probó que laboraba en la compraventa La Asunción, como encargado de prestar dinero y organizar los documentos relacionados con los préstamos. A esta circunstancia añadió que de la extracción de Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 6 información de los celulares no se advierte la participación de Diego Alejandro Zapata Bedoya y, más bien, se muestra ajeno a tener conocimiento de que se estuviese presentando un secuestro, tanto es así que en las conversaciones con el señor Ever, le dice que, “qué pasó pues”, que si no estaban tomando cervecitas, lo que coincide con las atestaciones hechas por los testigos de la defensa, que dan cuenta que inclusive estaban tomando cerveza los señores José Luis Llanos y el señor Jonathan Bolívar Trejos.
En este contexto, no le resultó a la juez admisible que se deduzca la responsabilidad del acusado por el hecho ajeno de que el señor José Luis Llanos aceptara cargos a través de un preacuerdo o que hubiera otras personas condenadas por el secuestro del señor Bolívar Trejos, pues la discusión es sobre la participación o no, como cómplice, del señor Diego Alejandro Zapata Bedoya.
Destacó que, además, la víctima no señala al señor Diego de haber participado en el secuestro, pues solo le endilga estar allí en la compraventa, de reírse y haber borrado todos los videos, por lo que es indiscutible que su presencia en el lugar está plenamente justificada porque en efecto se acreditó que laboraba en la compraventa La Asunción. Consideró la funcionaria judicial de conocimiento que no se tiene prueba alguna de que el acusado borrara los videos, por cuanto de las mismas conversaciones extraídas, se advierte que Ever le escribe: “¿esos videos no los tienen ahí?” y Alejandro responde: “todo está ahí, el que sabe bajarlos es él, pero no es el que nos responde porque es él quien tiene las claves y contraseñas del sistema”, de lo que concluye que el señor Diego Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 7 Alejandro no sabe el manejo de los videos ni las claves o contraseñas; entonces, reflexiona que si el acusado no sabe el manejo de las grabaciones cómo podría borrarlos.
Igualmente considera que de los testimonios de la madre y hermanos de la víctima no se extrae señalamiento en contra del señor Diego Alejandro por los hechos en los que fue víctima su hijo y hermano. Se pregunta la juez retóricamente por las razones que habría tenido la Fiscalía para no haber vinculado penalmente a quienes también estuvieron en la compraventa La Asunción, como lo fueron los señores Guillermo León Gómez y Jhonatan Alejandro Cardona Londoño, lo cual quedó también probado en el juicio.
Puntualizó que existen dudas sobre el momento en que se acordó la participación del acusado para el aporte al secuestro, porque se tiene información que a través de las redes sociales como Facebook, la madre y hermana de la víctima dieron cuenta de haber sido contactadas previamente, un día antes de los hechos por el señor Ever Londoño Naranjo, pero en manera alguna se advierte actuación anterior de Diego Alejandro Zapata Bedoya y su única relación con el caso se limita a encontrarse en la Compraventa la Asunción, donde precisamente laboraba atendiendo en el mostrador, lugar en el que lo ubican justamente los testigos de la defensa, atendiendo a los clientes.
Entonces, según la juez, la labor desempeñada en la compraventa por el procesado sería la causa que explica el hecho de la firma de los documentos de la prenda por los vehículos que llevó la víctima y que también resulta relevante Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 8 el hecho de que cuando el señor José Luis Ruiz Llano sale del establecimiento con el señor Jonathan Alexis Bolívar Trejos, Diego queda en la compraventa, sin que nunca se le atribuyera estar en un sitio diferente.
Por tanto, juzgó que se debía dar aplicación al principio de in dubio pro reo, ya que, de las pruebas de la Fiscalía valoradas en conjunto con las pruebas de la defensa, no es posible arribar al conocimiento, más allá de toda duda, sobre la responsabilidad penal del acusado, motivo por el cual lo absolvió de los cargos por los que fue acusado.
De otro lado, dispuso que la Fiscalía resolviera sobre la suerte de los elementos incautados al acusado con fines investigativos.
4. LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y LA OPINIÓN DE LOS NO RECURRENTES 4.1. La Fiscalía apeló la anterior decisión con el fin de que sea revocada y se emita condena en contra del procesado. Alega que es inaceptable que se considere que no merece el más mínimo reproche jurídico penal el actuar del acusado. Según su visión, la juez de primera instancia incurre en el error de confundir hechos indicadores con hechos jurídicamente relevantes, toda vez que el haber borrado los videos no constituye el secuestro y por eso no hace parte de los hechos jurídicamente relevantes, sino que se trata de un hecho posterior que indica que el acusado supo lo que ocurrió porque estaba allí, porque puso a firmar a Jonathan cuando estaba secuestrado, amenazado y tenían amenazada a su familia, le Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 9 tomó la huella, y los videos que no fueron traídos a la actuación porque sencillamente no les convenía. Estima que los hechos atribuidos en la acusación sí sucedieron y hubo una coparticipación en la que estuvo involucrado directamente el acusado, tal como lo manifestó la víctima Jonathan, pese a que los demás testigos no podían decirlo, pues desde la audiencia preparatoria quedó claro que los testigos familiares de Jonathan, venían al juicio a hablar de que efectivamente fueron amenazados, para dar cuenta de cuánto dinero les cobraron, la fecha de los hechos y el lugar de ocurrencia, siendo Jonathan quién aludiría a lo que pasó en la compraventa y el video, pero este fue borrado.
Al respecto, sostiene que la víctima dijo que el acusado fue quien lo puso a firmar y le tomó la huella, tal como se señaló en la acusación en cuanto al constreñimiento del afectado para firmar unos documentos que buscaban acreditar la deuda por el negocio de los vehículos, siendo esa la labor que desempeñó Diego Alejandro Zapata Bedoya.
Alega que en el caso no se alude a que el acusado había amenazado o realizado exigencias económicas a la familia de la víctima, sino que su participación fue por lo antes mencionado y por eso se le acusó como cómplice, porque no tenía dominio del hecho y aun sin considerar el hecho el aporte del acusado los hechos habrían transcurrido como sucedió porque el dominio lo tenían John Ever Londoño Naranjo y José Luis, dueño de la compraventa.
Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 10 En su sentir no existe ninguna duda y debe dársele total credibilidad a la víctima, pues no puede dársele credibilidad y a la misma vez no creerle, lo que contrariaría la sana crítica. En otras palabras, alega que la absolución no se hubiera producido si la juez no hubiera omitió en su valoración la parte determinante del testimonio de la víctima, es decir, si lo hubiese valorado íntegramente.
En cuanto a la recriminación efectuada por la primera instancia por trabajar el procesado en la compraventa, señala que la defensa desde su teoría del caso pretendió escudar la participación del acusado en un contrato laboral y que simplemente estaba siguiendo órdenes, por lo cual cuestiona, retóricamente, si la comisión de un crimen puede ampararse en un contrato laboral pues tal situación no ha sido prevista como causal de ausencia de responsabilidad.
Arguye que si la juez de instancia propuso que al parecer el acusado debió haber ayudado a Jonathan o que omitió hacerlo, entonces debió condenarlo por un delito menor, pues habría quedado claro que sí se probó que el acusado omitió algo, bien sea denunciar o bien sea ayudar a Jonathan o ambas situaciones. Con relación a las dudas que le generan a la juez el no haberse vinculado a la investigación a otras personas que estaban allí en la compraventa, no encuentra ningún motivo de extrañeza o incoherencia pues fue enfático en los interrogatorios en dejar claro que se adelantan actos de investigación para judicializar a las otras personas.
Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 11 Alega que en este caso se requería que Jonathan firmara unos documentos y estampara su huella, porque claramente detrás de eso hay una negociación de naturaleza civil y lícita, por eso el reproche no fue por el delito de secuestro extorsivo, lo que hizo estando privado de su libertad, aspecto que no fue controvertido por la defensa, por lo que no es posible que el acusado esquive su responsabilidad en este hecho.
Agrega que se probó que el acusado estuvo en el lugar y que, si bien su trabajo era en el mostrador, atendiendo el público; conoció que a Jonathan lo tenían en la parte de atrás del establecimiento y que estaba retenido para que firmara y estampará su huella en los documentos, pues ese era el propósito del secuestro. 4.2. La defensa, como no recurrente, pide que se confirme la absolución en tanto la Fiscalía no cumplió con su carga probatoria de demostrar la responsabilidad penal del procesado ni logró desvirtuar la presunción de inocencia. Estima que el recurso interpuesto redunda en las mismas alegaciones de conclusión que fueron resueltas con suficiencia por el juzgado de primera instancia, el cual, luego de valorar detenidamente cada una de las pruebas practicadas, llegó a la convicción de que las dudas que rondan en el proceso son de tal entidad que no desvirtúan la presunción de inocencia. Considera que, al parecer, el fundamento de la apelación obedece a la valoración errada y equivocada de la prueba practicada, así como al desconocimiento total de la prueba de la defensa, situación que limitó la capacidad valorativa del Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 12 apelante, quien adapta su alegación a la convicción errónea que tiene porque, de seguir fielmente al recaudo probatorio, jamás se habría opuesto a la decisión recurrida. 5.
CONSIDERACIONES Como la Sala no observa motivo de nulidad de la actuación procesal, se ocupará de examinar las censuras del apelante en orden a establecer si la prueba practicada en juicio es suficiente para obtener el conocimiento, más allá de duda razonable, de la responsabilidad penal atribuida al justiciable, concretamente, en lo que concierne a su eventual participación como cómplice en la conducta punible que le fue atribuida o si, por el contrario, se configuran dudas insalvables que obliguen a mantener la absolución. Precisemos que a Diego Alejandro Zapata Bedoya se le acusó de la comisión, a título de cómplice, del secuestro simple agravado del que fue víctima Jonathan Alexis Bolívar Trejos, ocurrido el 26 de junio de 2020 en el barrio Santa Cruz de esta ciudad por cuanto habría prestado una ayuda concomitante a la realización del delito, consistente en que habría facilitado en ese momento que Jhonatan firmara y suscribiera con huella y firma unos documentos que se requerían para acreditar la deuda con la compraventa La Asunción, aspecto que está relacionado con la obtención de los fines del secuestro.
Entonces, el problema se puede sintetizar en si (i) el acusado realizó el aporte atribuido como un modo de ayudar a Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 13 la realización del secuestro y (ii) si al hacer el aporte tenía el dolo de contribuir con la realización del secuestro.
Mientras para la juez le surge duda de que el justiciable participara del secuestro y de sus fines por cuanto se trataba de un empleado del establecimiento de comercio, que tenía a su cargo entregar los dineros y asegurar los documentos de la prendas que efectuaban los clientes, lo que justificaría su presencia en el lugar, sin que se informe de que se hubiera desplazado de sitio, ni se le atribuya por la víctima haber intervenido en su retención, o lo hubiera amenazado, pues solo le atribuye estar presente en la compraventa cuando fue retenido, reírse, tener una fotos de su familia y los documentos que después una tercera persona le hizo firmar, a la vez que borrar todos los videos, aspecto este último que descarta la juzgadora por cuanto de los registros de sus comunicaciones se establece que no conoce del manejo de los videos ni las claves o contraseñas del sistema.
Esta visión de la juez es cuestionada por la Fiscalía con la tesis principal de que estaría probado, con el testimonio de la víctima, que Diego Alejandro Zapata sabía que se estaba llevando a cabo el secuestro y que su aporte en el mismo habría consistido en haber puesto a firmar a Jhonatan Alexis Bolívar los documentos con los que se pretendía garantizar la deuda que por medios ilegales se le estaba cobrando y estampar su huella mientras estaba siendo coaccionado y amenazado.
Pues bien, para resolver esta controversia conviene como marco teórico mostrar como la jurisprudencia ha entendido que Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 14 la mera presencia en el lugar de la comisión de un delito no tiene el alcance de constituir, por sí mismo, un aporte que configure la complicidad, lo que también nos remite a la noción de este instituto jurídico.
Acorde con lo estipulado en el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal, es cómplice “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”; de lo que se extrae que la complicidad se caracteriza porque el justiciable se limita a prestar una ayuda o brinda un apoyo de alguna importancia para la realización del delito, esto es, contribuye a su realización sin tener el dominio propio del hecho, siempre que haya mediado un acuerdo de voluntades anterior o simultáneo a la comisión del comportamiento, exigencia que adquiere mayor sentido si la colaboración es posterior.
Por tanto, se trata de una figura residual a la autoría, por cuanto, a diferencia de esta, el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la realización de la conducta del autor en la realización de su comportamiento, de manera que se circunscribe a favorecer un hecho ajeno1. Entonces, sin contribución a la realización del delito y sin el conocimiento y querer hacerlo, no es dable hablar de complicidad, en ese sentido, no basta con acreditar que la persona estuvo presente cuando se ejecutó la conducta punible, sino que conocía su naturaleza delictuosa, tuvo la voluntad de contribuir en su comisión, y efectivamente lo hizo, lo que 1 Al respecto, ver la sentencia del 18 mayo de 2016, radicación 41758, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 15 demanda la previa o concomitante concertación con el autor para acordar su particular intervención, aun cuando se haga de forma posterior.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1402-2017 del 8 de febrero de 2017, radicación 46099, indicó lo siguiente: “En este sentido, para lo que importa al debate, la Corte debe precisar que el factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, no lo es necesariamente la presencia del cómplice en el lugar del hecho o durante su ejecución, sino su conocimiento y voluntad, expresa o tácita, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo.
Vale decir, como lo que se atribuye es la complicidad en el delito específico que con dominio del hecho otro u otros ejecutan, el acuerdo de voluntades previo o concomitante debe referirse necesariamente a esta conducta punible. Es por ello que la jurisprudencia pacífica exige, entre otros requisitos: c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso. d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.
De esta manera, para que sea adecuada la atribución a título de cómplice lo debido demostrar no es que la persona estuvo presente cuando se ejecutó el hecho, sino que conocía su naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad –antes o durante su ejecución- de contribuir al mismo, para lo cual se concertó con el autor o autores y acordó su particular intervención en el mismo, así esta fuese posterior.
Cabe anotar, a título de ejemplo, que si varias personas se encuentran reunidas y una de ellas, intempestivamente y sin previa concertación o aviso, esgrime una arma de fuego y causa la muerte a alguno de los presentes, solo él responde por este delito. Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 16 Incluso, en el mismo ejemplo, si alguno de los cercanos al victimario –amigo o familiar-, tan pronto se ejecuta el hecho busca ayudarlo tomando el arma homicida para esconderla, la única atribución penal que es posible despejar es la propia del favorecimiento, pues, es necesario destacar, nunca conoció ni aceptó intervenir en el homicidio y, desde luego, mucho menos concertó con el agresor, antes o durante la ejecución del delito, la posibilidad de ayudarlo en esta.” Retomando el caso concreto, es menester precisar que no está en discusión la materialidad del delito de secuestro del que fue víctima Jhonatan Alexis Bolívar Trejos, la que encontró plenamente demostrada la juez de primera instancia con la prueba testimonial aportada por la Fiscalía. Lo que es materia de debate y será el tema al que se restringe el examen en esta instancia es si se encuentra acreditada la participación de Diego Alejandro Zapata Bedoya y su contribución en la comisión del delito, acorde con lo planteado por el ente acusador, y si de su mismo comportamiento puede evidenciarse el dolo de contribuir con su realización. Examinado el caudal probatorio se encuentra que la única prueba de la cual eventualmente pueda establecerse la responsabilidad penal del procesado la constituye el testimonio de la víctima, lo cual se aviene con lo que alega el fiscal apelante y con la evidencia procesal, por cuanto los demás testigos de cargo, familiares y funcionarios, que concurrieron al juicio oral no podrían dar cuenta de lo ocurrido, específicamente en lo que concierne a la participación de Diego Alejandro Zapata Bedoya, pues esos testigos no estuvieron presentes al momento de los hechos y no les consta lo sucedido, y no se recaudó evidencia que permitiera evidenciar el compromiso del justiciable con la realización del delito.
Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 17 Conviene precisar que, al analizar detenidamente el testimonio rendido por el señor Jhonatan Alexis Bolívar Trejos, la Sala no percibe contradicciones insalvables en su atestación y, por el contrario, denota espontaneidad en su dicho que, aunque no cuenta con mayor solidez, logra en alguna medida ser circunstanciado, hilvanado y coherente.
Hay aspectos que dice no recordar y se lo atribuye a su estado de ánimo, pues su objetivo y preocupación era salir vivo de la situación en la que se encontraba; pero en general frente a las sindicaciones que hace contra el procesado se percibe que no exagera y aunque tiende a extraer apreciaciones subjetivas de la conducta del mismo, juzga la Sala que se apega a la verdad en lo que concierne a la actuación del acusado, con mayor razón cuando cuenta con la protección de la Fiscalía. Al testigo se le impugnó credibilidad por parte de la defensa con base en las discrepancias de su testimonio con anteriores entrevistas rendidas en el curso de la investigación, impugnación que si bien sale avante, lo cierto es que cuando la víctima toma distancia con la verdad se debe, según dice, a las amenazas, pero que la Sala encuentra que la explicación más profunda se radica en evitar incriminarse, pues al dar en prenda, bajo la modalidad de pacto de retroventa, dos automotores, específicamente una motocicleta y un vehículo que aún no era de su propiedad, podría estar violando el Código Penal.
Desde luego que la causa a la que se puede atribuir el alejamiento a la verdad no abarca lo que se relaciona con el Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 18 señalamiento de los autores y partícipes, ni lo que estos hicieron o dejaron de hacer, de modo que el motivo que tornaría sospechoso el testimonio de la víctima no aplica en lo que concierne a la sindicación del justiciable en lo que concierne a los detalles sobre la forma como ocurrieron los hechos y los autores del mismo.
En estas condiciones, la Sala le concede credibilidad a lo expuesto por la víctima sobre lo que hizo el procesado, pese a la ambigüedad como a veces hace referencia a su actuación y la poca claridad que brinda sobre lo que este conocería; en todo caso, será frente a este testimonio que se deberá examinar si logra apuntalar la responsabilidad del acusado, en tanto el argumento principal del fiscal apelante es que el señor Jhonatan Alexis Bolívar Trejos habría testificado que el acusado fue la persona encargada de hacerlo firmar los documentos que acreditaban la deuda, que por las vías de hecho de la punible retención se le pretendía cobrar, y haberle tomado la huella en la suscripción de los mismos, sin lo cual habría perdido el rumbo la retención del afectado en tanto precisamente ese era el objeto de la restricción de la libertad.
Esta censura, que se fundamenta en qué es lo que dice la prueba, o sea la identidad de su contenido, se resuelve escuchando detenidamente al testimonio de la víctima, lo cual se invita a hacer pues no resulta cierto que esta le hubiese atribuido tal labor al procesado en los términos en que aduce el fiscal. Por esta vez la Sala no compulsará copias para indagar la eventual temeridad puesto que, a pesar de que se alegan hechos contrarios a la realidad, no parece que se haga a Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 19 sabiendas, sino como fruto de una interpretación o comprensión equivocada.
Veamos: Minuto 23:21 de la audiencia del 6 de abril de 2022. Fiscal: Jonathan, ¿qué hizo Diego Alejandro ese día? Testigo: Él tenía los documentos, tenía la foto de mi esposa, de mi hijo, de mi persona, de mi familia y tenía unos documentos, unos supuestos documentos de compra - venta pero yo en ningún momento firme esos documentos porque yo solamente firme dos papelitos chiquiticos que eran los recibos del empeño de los vehículos, los otros documentos él los tenía en el poder de él y cuando llegó el muchacho este que estaba con la pistola, él me dijo: tiene que firmar estos documentos, y eso fue lo que hice, los firmé. F: ¿Quién le dijo que tenía que firmar? T: El muchacho moreno, es que no me le sé, pues no los conocía, pero, sin embargo, los documentos estaban en poder del señor Alejandro; también él tuvo que ver porque el señor… F: ¿Por qué tenía fotos de su familia el señor Diego Alejandro? T: Pues con eso me estaban prácticamente chantajeando, que sabían quién era mi familia, amenazándome, amenazando prácticamente que, si yo no daba el dinero, yo lo tomé así, no fueron directos en decirme le va a pasar algo a su esposa o hijo, no, pero si me están mostrando la foto de mi hijo…sí señor.
F: ¿Qué le dijo Diego en este momento? T: El señor Alejandro, yo soy muy claro, él nunca, así tal cual que me dirigiera la palabra, no. Él simplemente se reía. Él nunca me dirigió la palabra, o sea, el señor Diego Alejandro nunca me habló, nunca me gritó ni me amenazó ni me pegó, pero en todo momento él sí estaba, él hablaba con el señor Llanos, pero en todo momento estuvo presente, pero más no porque me pegara o me insultara, sí tenía los documentos donde tenía yo que firmarlos, pero no, en eso sí soy muy claro pues como lo digo.
F: Usted mencionó hace un momento que le señalaron una bolsa, que en esa bolsa lo iban a sacar, todo eso. ¿Quién le hizo esas apreciaciones? ¿Quién le decía eso? T: El señor Llanos. Como puede observarse, Jhonatan Alexis le atribuye a Diego Alejandro Zapata haber estado presente en la compraventa, sin que le dirigiera palabra alguna o tomara parte en las amenazas o golpes propinados, aunque también dijo que Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 20 diría dos o tres palabras y cuando se le trata de concretar al respecto asevera que no recuerda.
En todo caso, sí queda claro que le atribuía que se reía, alusión que hace cuando otra persona lo amenazaba con que lo iban a sacar en una bolsa. Pareciera que la víctima toma la risa del justiciable como señal de anuencia con la amenaza, pero la Sala no puede avalar tal apreciación subjetiva puesto que no se puede establecer a ciencia cierta si se trataba de una risa despectiva o burlona, o si lo hacía como una reacción nerviosa, causa por la cual el Tribunal descarta que la risa pueda tomarse como un indicio de que se compartía los propósitos de los secuestradores.
Igualmente, la víctima atestiguó que el acusado tendría unas fotos de su familia, con lo cual entiende que se le colocaba en una posición de amenazarlo con la suerte de sus seres queridos; sin embargo, Diego Alejandro no lo amenazó mostrándoselas, pues el testigo asevera que el acusado en ningún momento le habló o lo amenazó. Aunque se desconoce el origen y la razón por la que el procesado tenía las fotos al parecer junto con una documentación en la cual el dueño de la prendería tendría interés en que se le firmara, que el objetivo de tenerla fuera un propósito propio del justiciable no está indicado.
En ese mismo sentido, le estaría endilgando al acusado haber tenido en su poder los documentos que debía firmar, pero finalmente, quien lo obliga a firmarlos es la otra persona de tez morena que lo amedrentaba con un arma de fuego y, en ese sentido, el hecho de tener previamente en sus manos los Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 21 documentos, por sí solo no puede llegar a considerarse como un aporte para la comisión del delito de secuestro, más aún, cuando se podría confundir con obligaciones laborales toda vez que se desconoce su origen y la razón de dicha tenencia, sin que se aluda a que fuera Diego Alejandro el encargado de elaborarlos, por lo que cabe la hipótesis de que los tuviera porque se los entregó su empleador.
De ahí, entonces, que lo único demostrado es que Diego Alejandro Zapata era un trabajador de la compraventa La Asunción —cuyo administrador sería quien la víctima nombra como “Llanos”—, que se encontraba en el lugar por esa obvia razón y que siguió cumpliendo con sus labores dentro de la prendería, como lo admitió Jhonatan Alexis, sin que abiertamente se perciba su aporte al secuestro por cuanto los actos que se demuestra haber realizado resultan de significado ambiguo para indicar inequívocamente que se compartía el fin criminal y se contribuyó a su realización pues, como lo reconoce el afectado en su testimonio, el establecimiento de comercio en el que estaba nunca fue cerrado, continuó la atención al público y el acusado siguió laborando.
Acierta el fiscal cuando alega que la comisión de un crimen no puede ampararse en un contrato laboral porque no exonera de responsabilidad penal; pero lo que no se percibe, por lo menos con la claridad requerida, es que el acusado estuviese comprometido con el secuestro del joven en tanto los actos que habría desarrollado en la ejecución del hecho no lo indican inequívocamente, en tanto pueden ser interpretados como la realización de sus obligaciones laborales, como sería estar Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 22 presente en su lugar de trabajo y tener la documentación que el empleador requiere de sus clientes.
En otras palabras, la tesis de la juez que avala el Tribunal no es que el contrato de trabajo del justiciable lo exonera de responsabilidad penal en el secuestro, sino que los actos que se le atribuyen podrían ser estimados como sus actos laborales lícitos. Respecto a eventos que podrían denotar algún compromiso con una ayuda posterior a la realización del delito como sería la eliminación de los videos de las cámaras de la compraventa, además de que razones procesales impedirían reconocerla por no haber sido atribuida como constitutiva de la ayuda o aporte en la acusación —con lo cual se afectaría la debida congruencia entre acusación y sentencia pues desborda el núcleo fáctico del suceso atribuido—, lo cierto es que razones probatorias también lo impiden, por cuanto acierta la juez cuando señala que no existe prueba alguna de que efectivamente Diego Alejandro Zapata fuere el encargado de borrar los videos, salvo las afirmaciones de Jhonatan Alexis en el sentido de que el conocido como “Llanos” le habría dado la orden o le habría advertido a Diego Alejandro de que había que borrarlos, sin que conste que lo haya hecho; mientras que, como contra-indicio, opera que en las comunicaciones de que da cuenta la investigadora líder que se pudieron reconstruir del teléfono del procesado se tiene que el mismo no conoce cómo se bajan, ni las claves o contraseñas para hacerlo.
Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 23 No sobra puntualizar que el cargo en su dimensión fáctica se recondujo a facilitar el constreñimiento de la víctima para firmar los documentos y estampar su huella, lo que no fue sostenido por la víctima. Adicionalmente, es menester entender que si la base fáctica objetiva de la que se podría inferir la contribución del justiciable con la realización del delito es ambigua y en ningún caso inequívoca, con mayor razón será difícil deducir de dichos actos el conocimiento y la voluntad de contribuir a su realización. En efecto, incluso con prueba aportada por la Fiscalía como es el testimonio de Ana Cristina Cortés que fue la investigadora líder, se introducen comunicaciones que supuestamente provienen del procesado en la que se muestra extrañado por la intervención policial al decir “qué pasó, si no era que estaban tomándose unas cervecitas y organizando la cosa”.
Pero, al margen de la eficacia de la prueba mencionada, lo cierto es que tanto objetiva como subjetivamente no existe un conocimiento más allá de duda razonable acerca de la participación a título de cómplice de Diego Alejandro Zapata Bedoya en el delito de secuestro, porque su demostración depende de lo expuesto por el testigo reputado como víctima, quien omite realizar señalamientos en su contra que permitan considerar que contribuyó en la comisión de la conducta antijurídica, como lo entiende el fiscal apelante, sin que del acervo probatorio se pueda obtener una corroboración que Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 24 permita excluir la duda sobre la existencia del aporte endilgado y la voluntad de contribuir a la realización del delito y no meramente tolerar su ejecución. Al no prosperar la pretensión principal del apelante, cabe examinar su pretensión subsidiaria referida a que el acusado sea condenado por un delito menor al imputado, con base en las omisiones o de lo no realizado por el justiciable, en tanto se sabe que no ayudó al afectado, no denunció y supuestamente habría encubierto o eliminado pruebas.
Los actuales requisitos que ha acuñado la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia para variar la calificación jurídica se compendian de buena manera en la sentencia SP-1742 del 25 de mayo de 2022, radicado 57051, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán: “La Sala, de manera reiterada, ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913;
CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP6354-2015, rad. 44287 – postura reiterada en las decisiones CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273. (…) Sin embargo, la Corte explicó a partir de la sentencia SP, 27 jul. 2007, Rad 26468, que dicho principio no es absoluto, y que, por tanto, resulta jurídicamente posible variar en el fallo Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 25 la calificación jurídica atribuida en la acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales, siempre que (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes.” De los requisitos mencionados, a simple vista, se percibe que no se cumplen los dos últimos, esto es, (i) que la conducta punible por la que se varía se encuentre incluida en el núcleo básico de los hechos atribuidos y (ii) que no implique desmedro para los derechos de las partes, en este caso para la defensa.
La demostración de la primera causa que impide variar la calificación en este caso y, en consecuencia, releva a la Sala de examinar si sustantivamente procedería, es relativamente fácil en tanto el hecho se caracterizó como una acción de contribuir con un secuestro y ahora se pretende que se condene por una omisión a las que no se hizo referencia en la descripción fáctica de la conducta.
Pero, además de carecer las conductas de identidad en su núcleo fáctico o contorno esencial que define el hecho, las conductas omisivas a las que la Fiscalía pretende reconducir la procedencia de la condena, es de precisar que se trata de conductas alternativas, esto es, de punibles que no solo se refieren a la protección de otros bienes jurídicos, sino que su descripción constituye supuestos fácticos distintos y aún más que eso, se requiere necesariamente que las conductas por las que se varía la calificación sean ajenas a la comisión del delito de secuestro atribuido, puesto que delitos como el Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 26 encubrimiento o la omisión de denuncia de particular, demandan para su tipificación que el justiciable no haya incurrido en el delito que encubre u omite denunciar.
Desde luego que esta última acotación permite percibir el segundo motivo de improcedencia de la variación de la calificación consistente en que, de hacerlo, se afectan los derechos de la defensa, por cuanto se le pone a defenderse y que apoye la hipótesis de que no cometió el delito, para que después, sentada esta base, se admita otra hipótesis delictiva que demanda precisamente no haber incurrido en el primero. De aceptarse la pretensión subsidiaria del fiscal se estaría autorizando que hubiera acusaciones alternativas tácitas y si la jurisprudencia2 considera que no procede siquiera la que es expresa, con mayor razón es improcedente la tácita, con gran menoscabo al derecho de contradicción. El apelante no puede perder de vista que no es legítimo ni legal declarar la responsabilidad por conductas que no estén incluidas fácticamente en la imputación y recogidas así en la acusación, no solo por expreso mandato del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, sino porque, de no ser así, se afectarían las oportunidades de debida contradicción que debe preceder la determinación de la verdad, contradicción que se supone es la mayor virtud que caracteriza al sistema procesal acusatorio. 2 Ver sentencia SP2042-2019 del 5 de junio de 2019, Radicación n° 51007, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 27 Por esta causa se le debe exigir a la Fiscalía precisión en la atribución de los cargos desde la formulación de imputación y con igual razón en la acusación, lo cual a su vez demanda que los funcionarios que tienen a su cargo dicha labor conozcan con antelación lo que informa la prueba y comprometer su visión sobre la calificación jurídica apropiada, conforme con los insumos que arroja la investigación. Entonces, siguiendo los parámetros jurisprudenciales citados, la Sala no encuentra procedente variar la calificación jurídica de la conducta de secuestro inicialmente atribuida, lo que nos releva de examinar la prueba al respecto y nos exime de reflexionar jurídicamente sobre el fondo de dicho asunto.
No se trata de que el actuar del acusado no merezca el más mínimo reproche jurídico penal alegado en abstracto, sino que para hacerlo debe agotarse el debido proceso, sin afectar el principio acusatorio, así como el de congruencia, defensa y contradicción, por lo que en concreto no es debido acceder a lo pedido en ese sentido. En síntesis, será del caso confirmar la sentencia absolutoria emitida en favor del procesado.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 05-001-60-00715-2020-00092 Procesado: Diego Alejandro Zapata Bedoya Delito: Secuestro agravado 28 R E S U E L V E Confirmar la sentencia absolutoria proferida en favor de Diego Alejandro Zapata Bedoya por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Medellín, conforme con lo dicho en la parte motiva.
Esta providencia queda notificada en estrado y contra ella procede el recurso de casación que se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes, luego de lo cual se deberá presentar la respectiva demanda ante este Tribunal dentro del término común de treinta (30) días. MIGUEL HUMBERTO JAIME CONTRERAS MAGISTRADO PÍO NICOLÁS JARAMILLO MARÍN MAGISTRADO GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO