REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001610163020180016202 Procesado: GUSTAVO MUÑOZ TOBAR Delito: hurto calificado agravado Asuntos: apelación sentencia Aprobado: acta N° 021 Fecha: dos de marzo de dos mil veintiuno I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 12 de junio de 2020, mediante la cual el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a GUSTAVO MUÑOZ TOBAR por el delito de hurto calificado agravado.
II.
HECHOS Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el 6 de marzo de 2018, hacia las 6:10 a.m., cuando GUSTAVO MUÑOZ TOBAR, AMAURY ENRIQUE DE HOYOS CABALLERO y JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS, tripulantes del vehículo de placas JDR-103, perteneciente a la empresa de valores ATLAS TRANSVALORES, se desplazaban por la Avenida de Las Américas con carrera 68 de esta ciudad, fueron asaltados por varios individuos, quienes, bajo intimidación con armas de fuego, los despojaron de $1.849.000.000.oo en efectivo y tres revólveres, avaluados en $12.000.000.oo.
El mencionado vehículo iba escoltado por GERMÁN FANDIÑO FRANCO, quien al reaccionar frente al atraco, recibió un disparo de arma de fuego en su muslo derecho que le ocasionó fractura del fémur, lesión que le generó una incapacidad médico-legal definitiva de 120 días y deformidad Rad. 11001610163020180016202 2 física y perturbación funcional del miembro inferior derecho y del órgano de la locomoción, todas de carácter permanente.
Además, los asaltantes se apoderaron de su celular. Previo a la comisión del referido atentado, acorde con lo expuesto por la Fiscalía, GUSTAVO MUÑOZ TOBAR, conductor del automotor, le había propuesto a KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, escolta de la empresa ATLAS TRANSVALORES, que participara en el hurto, a la vez que le dijo que para tal efecto ya tenía contactadas a varias personas integrantes de una organización criminal.
III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada los días 10 y 11 de julio de 2018, tras legalizarse la captura y la diligencia de registro y allanamiento, la Fiscalía le corrió traslado del escrito de acusación a GUSTAVO MUÑOZ TOBAR por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas, por haberse cometido sobre mercancía llevada en medio motorizado y por los encargados de la custodia material de los bienes y agravado por la intervención de dos o más personas y por la cuantía, cargo al que el imputado no se allanó. Acto seguido, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, pero el juzgado la negó, a la vez que, consecuentemente, ordenó la libertad inmediata del procesado.
Claro está, el Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al resolver el respectivo recurso de apelación, por medio de auto del 24 de septiembre de 2018, revocó dicha decisión y, en su lugar, le impuso al imputado, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Rad. 11001610163020180016202 3 El día 12 de julio de 2019, estando las partes convocadas para la audiencia concentrada, ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad1, entre la Fiscalía y el acusado se presentó un preacuerdo, en el que aquel, asistido por su defensor, aceptó su responsabilidad, a cambio de lo cual la Fiscalía le degradó su forma de intervención de coautor a cómplice, al tiempo que se pactó que “la pena a imponer en este caso sería mínimo de 7 años” (folio 105).
Adicionalmente, se consignó en el acta respectiva que la empresa ATLAS TRANSVALORES, a título de indemnización, recibió del enjuiciado la suma de $151.450.000.oo. Ese mismo día, el juez le impartió aprobación al preacuerdo. Empero, el 4 de octubre de 2019, ya reintegrada al juzgado la titular del despacho, cuando se disponía a dictar la sentencia, aquella decretó la nulidad de la actuación a partir del auto del 12 de julio de 2019, mediante el cual se aprobó el preacuerdo, decisión que fue confirmada por el Tribunal el 8 de noviembre de 2019.
El 19 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, se surtió la audiencia concentrada. El juicio oral se realizó entre los días 23 de enero y 12 de junio de 2020, en cuatro sesiones, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a dictar sentencia, de la cual corrió traslado escrito a las partes ese mismo día. Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal. 1 En ese momento el despacho estaba transitoriamente a cargo de un juez distinto a la titular.
Rad. 11001610163020180016202 4 IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a GUSTAVO MUÑOZ TOBAR a la pena principal de 206 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de hurto calificado agravado.
En sustento de su decisión, adujo que, por medio de estipulaciones probatorias, aparte de la identidad del acusado, se acordó tener como hecho probado que para la época del suceso aquel ejercía el cargo de conductor en la empresa ATLAS TRANSVALORES. Por otro lado, indicó que ERIK EFRAÍN MELGAREJO BARRERA, patrullero de la Policía Nacional, declaró que el 6 de marzo de 2018, encontrándose en labores de vigilancia en las inmediaciones de la Avenida de Las Américas con carrera 68 de esta ciudad, fue requerido por la central de radio para hacer presencia en el supermercado EASY del lugar, donde se enteró de que un “camión” de la empresa ATLAS TRANSVALORES con dinero en efectivo había sido asaltado; que a raíz de ese hecho resultó herido uno de los empleados de la mencionada compañía, y que los asaltantes huyeron del lugar “en posesión de todos los valores”.
Ese testimonio lo consideró convergente con el de JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS, recolector de valores de ATLAS TRANSVALORES y tripulante del vehículo de placas JDR-103, dado que aquel narró que en el asalto “desaparecieron” todas las bolsas de dinero transportadas dentro del “camión”, salvo una que minutos antes había sido empacada en una tula y entregada a AMAURY DE HOYOS, jefe de tripulación del vehículo.
De esa forma estimó probada “la existencia material de un hecho de hurto”; y, a partir de los “hechos de la acusación” y los “alegatos” de las Rad. 11001610163020180016202 5 partes, infirió que “el hurto recayó sobre dinero en efectivo y que ascendió a la suma de $1.849.000.000.oo”, no sin advertir, al mismo tiempo, que el fiscal “omitió presentar a juicio a cualquiera de los representantes legales de la empresa transportadora de valores ATLAS S.A., con el objeto de que dieran información suficiente acerca de la materialidad del delito”.
Adicionalmente, la juez declaró probado que GUSTAVO MUÑOZ TOBAR fue la pieza clave en la comisión de los hechos del 6 de marzo de 2018, “facilitando como lo hizo, el rápido acceso de los asaltantes a la bóveda en la que estaban custodiados (sic) el dinero en efectivo que finalmente fue hurtado”. En efecto, señaló, KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, entonces recolector de ATLAS TRANSVALORES, testificó que algunas semanas antes del 6 de marzo de 2018, MUÑOZ TOBAR lo “invitó a hacer parte del hurto”; le recalcó la vasta experiencia de las personas comprometidas “como garantía de éxito” del asalto; le aseguró que su soltería y juventud hacían menos probable que fuera manipulado por los organismos de seguridad en el evento de ser interrogado o judicializado, y lo puso en contacto con “la cabeza del grupo delictivo”.
Así mismo, le dijo que un punto importante en el asalto era la desinstalación del sistema de localización satelital por GPS del vehículo de valores2 y le mostró que tal desactivación podía hacerse con “la simple interrupción del fluido eléctrico al interior del móvil”, y que un segundo aspecto importante era la desinstalación del pasador interno que “obtura la puerta de entrada de la bóveda de valores del vehículo”3; que días antes a la ocurrencia de los hechos “le mostró en campo la forma como se retiraba el pestillo de la puerta”, y que lo instruyó acerca de cómo, ante una investigación, debía declarar su perplejidad por no haber encontrado el pasador. 2 Acorde con el testimonio de MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN, jefe de operaciones externas de ATLAS TRANSVALORES, todo vehículo transportador de valores, incluyendo el de placas JDR-103, está equipado con un sistema de seguridad GPS, el cual comprende tres objetivos esenciales: 1) la localización geoespacial en tiempo real de las coordenadas del vehículo; 2) el registro diario e ininterrumpido de las vías seguidas por el vehículo en cumplimiento de la ruta asignada, y 3) el bloqueo central de los sistemas de seguridad, lo que asegura que las puertas de acceso al vehículo y a la bóveda de valores no sean abiertas sin expresa autorización y control de la central de seguridad de la compañía. Además, conforme el mentado testigo, el vehículo de placas JDR-103 contaba con otros tres sistemas de seguridad: 1) el pasador manual en la puerta N° 4 de la cabina del recolector; 2) la llave de seguridad de la puerta N° 4, y 3) la guaya de seguridad que bloquea la puerta N° 6 de acceso a la bóveda de valores, la cual se activa con un botón ubicado en la cabina del conductor que solo está a disposición de este. 3 Realmente, KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS y MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN, empleados de ATLAS TRANSVALORES, explicaron que ese pasador manual obtura la puerta N° 4 y sirve para que el recolector se asegure en caso de que haya un intento de ingreso no autorizado a su habitáculo, paso obligado a la bóveda de valores.
Rad. 11001610163020180016202 6 Sobre el particular, subrayó que LUIS EDUARDO CASTAÑEDA SANMIGUEL, escolta de ATLAS TRANSVALORES encargado del bloqueo satelital del vehículo de placas JDR-103, expuso que “de forma extraordinaria tuvo que activar el bloqueo por el GPS en tres oportunidades” ya que algo irregular estaba sucediendo con los sistemas de seguridad del vehículo, pese a lo cual autorizó su partida, luego de que el conductor GUSTAVO MUÑOZ TOBAR le certificara que todo “ya estaba revisado, asegurado y en condiciones óptimas para la partida”.
Contra la crítica del defensor, cifrada en que KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN decidió delatar al enjuiciado por haber sido expulsado del grupo delictivo, advirtió que tal hipótesis no traspasó el espacio de la especulación, pues de haber sido así “no se entiende por qué el señor MUÑOZ TOBAR habría entregado información a la Fiscalía para la captura y judicialización de tres de los corresponsables del hurto, guardando silencio a favor de quien ya sabía era la principal pieza”.
Además, hizo énfasis en que MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN, jefe de operaciones externas de ATLAS TRANSVALORES, relató que el sistema de seguimiento satelital no dio la alarma sobre la apertura irregular de las puertas del vehículo debido a que el GPS fue desactivado, como también que en el momento en que él y “otros empleados” inspeccionaron el “camión” de placas JDR-103, no encontraron el pasador, hecho del que igualmente dio razón JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS, recolector de valores de ATLAS TRANSVALORES y tripulante del susodicho vehículo, al referir que cuando intentó poner el pasador en la puerta de acceso a la bóveda de valores para evitar el ingreso no autorizado, se dio cuenta de que tal dispositivo no estaba en su lugar, no sin agregar que “las guayas de seguridad fueron activadas y liberada la puerta de acceso a la bóveda de valores”, al paso que según los dos testimonios antes aludidos, esas guayas, que obturan la puerta N° 6 de la bóveda de valores e impiden el ingreso desde el exterior, solo pueden ser manipuladas desde la cabina delantera mediante un botón al que solo tiene alcance el conductor.
Rad. 11001610163020180016202 7 De manera que, para la a quo, las dos puertas por donde ingresaron los asaltantes, o sea, la N° 4 y N° 6, fueron manipuladas por GUSTAVO MUÑOZ TOBAR, como quiera que JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS narró que “para su sorpresa” la puerta N° 4 fue abierta desde la cabina del conductor y que seguidamente los extraños ingresaron a la parte trasera del camión y abrieron la puerta de acceso a la bóveda, luego de que esta fuera liberada de las guayas de seguridad y del pasador.
De otra parte, resaltó que, conforme al testimonio de MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN, el día de los hechos, la ruta fue variada sin autorización alguna, mientras que AMAURY DE HOYOS, jefe de tripulación del vehículo de placas JDR-103, le informó que la ruta se varió por decisión unilateral del conductor GUSTAVO MUÑOZ TOBAR, bajo el pretexto de ahorrarse algún tiempo y tramo del recorrido.
Aludió también a los testimonios de FREDY ORLANDO FIQUITITIVÁ GARZÓN, analista criminal de la Policía Nacional, WILLIAM AUGUSTO GAVIRIA ROMERO, jefe del área de investigación de la SIJIN de hurtos a carros de valores, y GERMÁN FANDIÑO FRANCO, escolta motorizado del vehículo de placas JDR-103 de ATLAS TRANSVALORES, mas no encontró que estos contribuyan a declarar probada la responsabilidad de GUSTAVO MUÑOZ TOBAR.
Empero, juzgó que los testimonios de KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, LUIS EDUARDO CASTAÑEDA SANMIGUEL, MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN y JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS indican que el acusado fue la pieza clave de los hechos. En cuanto al alegato del defensor --fincado en que el enjuiciado obró bajo una insuperable coacción ajena derivada de las amenazas a su esposa, su hija y su madre--, advirtió que del testimonio de KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN se extrae lo contrario, toda vez que GUSTAVO MUÑOZ TOBAR condujo a aquel a una entrevista con el “supuesto gerente de la empresa criminal”, le prestó su asesoría para el buen Rad. 11001610163020180016202 8 desempeño en la ejecución de los hechos y, en la reunión celebrada con posterioridad al asalto, mostró beneplácito por el éxito alcanzado.
Agregó que la “razón rechaza la información expuesta por la defensa”, por cuanto si fuera cierto que la esposa de GUSTAVO MUÑOZ TOBAR estaba siendo objeto de vigilancia o seguimiento, difícilmente se explica por qué aquella decidió protegerse a costa de dejar a su hija recién nacida abandonada al escaso cuidado de la madre del procesado, a la vez que no se entiende que la defensa haya allegado tres declaraciones rendidas el 18 de marzo de 20194 ante la Notaría 49 del Círculo de Bogotá, en las que se sostiene que para ese año la esposa del procesado “conservaba idéntico domicilio con la hija común y la progenitora de aquel”.
Con relación a la modalidad de hurto imputada, admitió que efectivamente se ejerció violencia sobre las personas, habida consideración de que, con excepción del acusado, los tripulantes del vehículo de placas JDR-103 fueron sometidos “por la fuerza de las armas y de la violencia física y verbal por el grupo de hombres que ejecutaron el hecho de hurto”, a tal punto que al escolta GERMÁN FANDIÑO FRANCO le dispararon con un fusil en su pierna derecha; igualmente, que el enjuiciado “tenía reforzadas calidades de custodia sobre los valores”; que aquel obró en abierta coautoría con las personas que ejecutaron el asalto, y que el dinero hurtado ascendió a $1.849.000.000.oo, cuantía que para la época de los hechos rebasó los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $78.124.200.oo.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 196 y 708.75 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 196 y 324.18 meses, tasó la pena en 206 meses de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la intensidad del dolo y la magnitud del daño real y potencial creados. 4 Estas declaraciones fueron rendidas por PARMENIO ROJAS CALLEJAS (comerciante), MARLENE IRENE MATEUS ROMERO (empleada) y MARCO ANTONIO BALLÉN TÉLLEZ (comerciante), todos conocidos del procesado desde hace treinta, quince y veinte años, respectivamente.
Rad. 11001610163020180016202 9 Aunque destacó que MAURICIO LOZANO MONROY, gerente nacional de seguridad de ATLAS TRANSVALORES, manifestó a través de un escrito que la empresa fue indemnizada por “concepto de perjuicios” con el pago de $151.450.000.oo, negó la disminución de la pena contemplada en el art. 269 del C.P., fundada en que si bien se acreditó la indemnización integral, el acusado no restituyó el valor del objeto material del delito, equivalente a $1.849.000.000.oo, en atención a que la devolución del dinero hurtado la efectuó AXA COLPATRIA con ocasión del respectivo seguro.
Por otro lado, le negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido a las restricciones consagradas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014; la libertad en el marco del supuesto consagrado en el art. 317-1 de la Ley 906 de 2004, en razón de que el acusado no ha cumplido con las tres quintas partes de la pena; la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de padre cabeza de familia, como quiera que, destacó, la defensa no probó tal condición, y la prisión domiciliaria transitoria de la que trata el Decreto 546 de 2020, puesto que el enjuiciado “no se encuentra en alguna de las condiciones de aplicación” allí establecidas, al tiempo que el hurto calificado por la violencia sobre las personas hace parte del “régimen de exclusiones”.
Finalmente, ordenó compulsar copias del expediente para que se investigue “el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, del que fuera víctima el señor GERMÁN FANDIÑO FRANCO”. V. DE LA IMPUGNACIÓN A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la “audiencia preparatoria”, inclusive, se acepte “el allanamiento a cargos que hizo el acusado” y se dicte sentencia reconociendo el descuento del 50% de la pena.
Rad. 11001610163020180016202 10 Funda su pretensión en que a su defendido se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a “la terminación anticipada del proceso por la vía unilateral”, a “la atenuación de la pena” y a la libertad, toda vez que en la “audiencia preparatoria” la juez continuó con el trámite de la actuación sin atender la voluntad del enjuiciado de aceptar los cargos, con el argumento de que aquel no satisfizo el requisito exigido en el art. 349 de la Ley 906 de 2004.
No obstante, en su criterio, quien no cumplió con el “ingrediente normativo material objetivo” contemplado en el art. 349 ídem fue el fiscal, ya que este no acreditó que GUSTAVO MUÑOZ TOBAR haya tenido un incremento patrimonial fruto del delito, como tampoco se tuvo en cuenta que en los hechos no participó solo el procesado, sino más de seis personas.
Añade que su prohijado aportó a la Fiscalía valiosa información que “originó la formación de un segundo proceso donde (sic) fueron capturados los verdaderos autores de los hechos punibles”; empero, “por acudir a un excesivo legalismo y formalismo, se dejó perder la oportunidad de terminar el proceso de manera anticipada”. De otra parte, insiste en que se apruebe el preacuerdo celebrado el 12 de julio de 2019 entre la Fiscalía, la defensa y la víctima, el cual fue anulado por la juez 35 penal del circuito de conocimiento de Bogotá pese a que su defendido cumplió con los términos del preacuerdo, en la medida en que colaboró con “la identificación de los verdaderos autores del hurto”, le pagó a la víctima la indemnización integral de perjuicios por valor de “$151.400.000.oo” y “el resto de dinero está consignado a órdenes del Despacho en el Banco Agrario de Colombia”.
Apoyado en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 3 de febrero de 2016, dentro de la radicación N° 43356, alega que hubo una intromisión excesiva de la juez al decretar la nulidad de la actuación y no aceptar el allanamiento a cargos en la “audiencia preparatoria”, por cuanto aquella se centró en los “intereses netamente económicos de Rad. 11001610163020180016202 11 multinacionales como lo son las compañías aseguradoras”, los cuales son libremente renunciables en todo o en parte, como sucedió en este caso.
Respecto a la sentencia del 27 de septiembre de 2017, emitida por la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado N° 39831, invocada por la a quo para fundamentar la nulidad, mantiene que “el precedente jurisprudencial no es obligatorio” puesto que en ese caso, a diferencia del presente, se afectó el patrimonio del Estado, hubo un “inmenso incremento patrimonial” de los acusados y, de todas formas, la jurisprudencia “no puede derogar ni la Constitución Nacional, ni las normas del Código de Procedimiento Penal”, en especial el art. 29 de la Constitución que consagra la prohibición “de enviar a la cárcel por deudas”.
Además, se queja de que a su defendido “le omitieron el derecho fundamental a la investigación integral”, como quiera que AMAURY ENRIQUE DE HOYOS CABALLERO, “principal testigo” de los hechos, no fue presentado por la Fiscalía ni esta dio a conocer “quiénes fueron las seis personas infractoras de la Ley Penal que cometieron el atraco al vehículo transportador de valores y su conexión con el señor CASTAÑO PABÓN”.
Por otro lado, reclama la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, la absolución de su prohijado, fundado en que hay “duda insalvable” sobre los hechos y la responsabilidad penal de aquel. Al efecto, en coincidencia con la a quo, aduce que los testimonios de FREDY ORLANDO FIQUITITIVÁ GARZÓN, analista criminal de la Policía Nacional, WILLIAM AUGUSTO GAVIRIA ROMERO, jefe del área de investigación de hurtos a carros de valores de la SIJIN, y GERMÁN FANDIÑO FRANCO, escolta motorizado del vehículo de placas JDR-103 de ATLAS TRANSVALORES, no son medios probatorios que conduzcan a una sentencia condenatoria.
Rad. 11001610163020180016202 12 Inclusive, añade, la misma juez admitió la existencia de duda sobre la “materialidad del hecho punible”, habida cuenta de que aquella resaltó que el fiscal omitió presentar en el juicio oral a los representantes legales de ATLAS TRANSVALORES para que “dieran información suficiente acerca de la materialidad del delito de hurto”.
Hasta aquí su conformidad con las valoraciones de la a quo. Mas en lo que sigue discrepa de sus juicios, al afirmar que fue “tan mala” la investigación que, para declarar probados los hechos, la juez tuvo que acudir a “la prueba de referencia, a la inferencia”, a saber, los testimonios de JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS, recolector de ATLAS TRANSVALORES y tripulante del vehículo de placas JDR-103, quien “nunca precisó la cantidad de dinero hurtado”, y ERIK EFRAÍN MELGAREJO BARRERA, patrullero de la Policía Nacional, quien no presenció los hechos, como tampoco los presenciaron los testigos LUIS EDUARDO CASTAÑEDA SANMIGUEL y MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN. Desde su punto de vista, la juez incurrió en un “error de hecho por falso juicio de raciocinio” al valorar el testimonio de KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, recolector de ATLAS TRANSVALORES, en razón de que no tuvo en cuenta que, con posterioridad a los hechos, aquel, “de manera irregular se infiltró con el acusado para hacerlo confesar”, a la vez que pone en cuestión su credibilidad por no haber presenciado los hechos y ser un “traidor a los derechos de la víctima”, ya que no informó a “sus patronos” sobre el plan de asalto del que tenía conocimiento.
A su modo de ver, además, la a quo cometió un “error de hecho por falso juicio de existencia” en cuanto al testimonio de KINED DRIGELIO PÉREZ CRUZ, investigador criminalístico privado de la defensa, habida cuenta de que “el mismo fallador (sic) de instancia, reconoce la importancia de la prueba, pero por una literalidad ya superada, exégesis o formalismo exagerado la desecha para de esa forma dejar en prisión al acusado”.
Rad. 11001610163020180016202 13 Desde otra óptica, asevera que a su prohijado no se le puede endilgar “toda la responsabilidad del manejo de la seguridad satelital e interna del vehículo”, toda vez que ese sistema no lo maneja el conductor, sino la central de ATLAS TRANSVALORES; que el día anterior a los hechos, el vehículo de placas JDR-103 no estaba bajo el cuidado de su defendido; que el encargado de “todas las decisiones era el jefe de la operación y tripulante señor AMAURY ENRIQUE DE HOYOS”, y que MUÑOZ TOBAR fue encañonado y obligado a entregar la llave número cuatro, que es la que abre la puerta de atrás del vehículo.
Recapitulando, asegura que oficiosamente la juez estructuró la sentencia a partir de indicios, no obstante que en los alegatos de clausura el fiscal no pidió condena con base en prueba indiciaria, y que persiste “duda insalvable” a favor del acusado. En subsidio, solicita la rebaja de la pena conforme al art. 269 del C.P., con fundamento en que el procesado indemnizó integralmente a la víctima mediante el pago de “$151.400.000.oo”, según los términos del preacuerdo anulado, o se le devuelva dicha suma puesto que “nada de lo hablado, pactado, aportado y hecho en el preacuerdo improbado, puede hacer parte del juicio oral y de la sentencia condenatoria”.
De otro modo, afirma, se le causaría un quíntuple perjuicio al enjuiciado. “Uno, condenarlo a 17.2 años de prisión, dos no aceptar el preacuerdo celebrado, tres, no rebajarle pena por indemnización integral, cuatro invadir el preacuerdo improbado y quinto expropiarle lo dinero entregados (sic) como producto de ese preacuerdo y sin petición de la presunta víctima.
Lo anterior representa un quíntuple duro golpe para el acusado, lo cual no es aceptable o tiene cabida en un Estado Social de Derecho como el nuestro”. El apoderado de ATLAS TRANSVALORES (víctima), en su condición de no recurrente, en cambio, se opone a que se decrete la nulidad, por cuanto estima que no hubo violación al debido proceso y que el preacuerdo anulado era “abiertamente ilegal” e incluso el Tribunal ya se Rad. 11001610163020180016202 14 pronunció al respecto, en el sentido de que el procesado no satisfizo el requisito establecido en el art. 349 de la Ley 906 de 2004.
De otra parte, aboga por la confirmación integral de la providencia impugnada, sobre la base de que es indudable la responsabilidad penal del acusado y que es “inaceptable” la solicitud subsidiaria de la defensa consistente en que se reduzca la pena en tres cuartas partes o al menos la mitad de la sanción, habida consideración de que “como el mismo Tribunal lo ha señalado, tal indemnización integral resulta falaz”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 MARCO NORMATIVO De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. A su vez, según el art. 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.2 DEL DELITO IMPUTADO El delito de hurto se halla descrito en el art. 239 del C.P., modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos: Hurto.
El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Rad. 11001610163020180016202 15 A su vez, el delito de hurto calificado está tipificado en el art. 240 del C.P., modificado por el art. 37 de la Ley 1142 de 2007, a cuyo tenor la pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas, y de siete (7) a quince (15) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos, evento en el cual la pena se incrementará de la sexta parte a la mitad si la conducta fuere realizada por el encargado de la custodia material de esos bienes.
Adicionalmente, a voces del art. 241 ídem, modificado por el art. 51 de la Ley 1142 de 2007, la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el hurto se cometiere: 10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.
A su turno, el artículo 267 ídem estable que la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometiere: 1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. 6.3 DE LA NULIDAD Conforme a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado, entre otras prerrogativas, tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.
De otra parte, según el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Rad. 11001610163020180016202 16 No obstante, con relación a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso derivada de la nulidad de la actuación a partir del auto mediante el cual se aprobó el preacuerdo, cabe recordar que, por medio de auto del 8 de noviembre de 2019, esta Sala confirmó esa decisión, al concluir que es incuestionable que el presente preacuerdo se suscribió sin el cumplimiento de la condición de procedibilidad consagrada en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, lo que significa que dicho pacto se celebró con desconocimiento del debido proceso, sin que para su restablecimiento exista un medio distinto al de la nulidad de la actuación a partir del auto mediante el cual se le impartió aprobación al preacuerdo.
Por lo tanto, frente a tales cuestionamientos, el Tribunal se limita a advertir que ha de estarse a lo resuelto en esa oportunidad. Claro está, en la audiencia concentrada, efectuada el día 19 de diciembre de 2019, el procesado aceptó los cargos. No obstante, la juez le advirtió que no había lugar a tal aceptación por incumplimiento del requisito exigido en el art. 349 de la Ley 906 de 2004, sin que contra tal decisión se haya interpuesto recurso alguno. De otra parte, ha de subrayarse que efectivamente el allanamiento a cargos no podía aceptarse.
En efecto, el art. 349 de la Ley 906 de 2004 establece: En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Valga precisar que esa condición de procedibilidad es aplicable tanto a los preacuerdos como a los allanamientos. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 27 de septiembre de 2017, proferida dentro del radicado N° 39831, clarificó: Rad. 11001610163020180016202 17 Como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.
(…) 5.- Ahora bien, esta postura, fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, el escrito de acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del juez de conocimiento fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación. De suerte que, con ocasión de la no aceptación del allanamiento a cargos, al enjuiciado no se le vulneró ninguna garantía procesal ni derecho sustancial de ninguna índole.
Que al acusado “le omitieron el derecho fundamental a la investigación integral”, alega el defensor. Al respecto, conviene recordar que el principio de investigación integral no hace parte del sistema procesal implementado a través del Acto Legislativo Nº 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Como es bien sabido, originalmente, el art. 250 de la Constitución tenía previsto que la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, precepto que se reprodujo en el art. 20 de la Ley 600 de 2000.
En cambio, el acto legislativo arriba mencionado lo que dispuso fue que, en el evento de presentarse escrito de acusación, el fiscal general o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los Rad. 11001610163020180016202 18 que sean favorables al acusado, pero no solicitarlos o aportarlos como prueba dentro del proceso.
Es que incuestionablemente, al interior de la Ley 906 de 2004, la defensa tiene un rol notoriamente más activo que en el anterior estatuto procesal penal, lo que implica que sobre ella pesa la carga de probar sus proposiciones fácticas, facultad claramente reflejada en el art. 125-9 ídem, modificado por el art. 47 de la Ley 1142 de 2007, en el que se le atribuye la tarea de recoger evidencias y realizar entrevistas, como también en el art. 413 de la Ley 906 de 2004, disposición en la que se faculta a las partes para presentar dictámenes de peritos de su confianza.
En suma, puede decirse que, de manera paralela a la investigación adelantada por la Fiscalía, el nuevo esquema procesal penal supone que el defensor, por su parte, adelantará la suya y, con base en ella, aportará o solicitará las pruebas que pretenda hacer valer. De lo contrario, sería esperar que la Fiscalía le realice el trabajo a su cargo, lo cual aparece vetado en la Ley 906 de 2004.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1194 de 2005, precisó: A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.
Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La Rad. 11001610163020180016202 19 investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa.
En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso. De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia. En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, en el auto del 11 de noviembre de 2011, proferido dentro de la radicación Nº 34405, reiterando su jurisprudencia, señaló: Descendiendo a la situación planteada, la jurisprudencia de la Sala ha venido señalando5 que en el actual sistema consagrado en la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Ello, no significa, como lo entiende la defensa que el ente acusador tenga la tarea de adelantar la totalidad de la actividad probatoria; o lo que es lo mismo, no está obligada la Fiscalía General de la Nación a acopiar toda la prueba de cargo o de descargo.
Y es que contrario a lo que sucedía con la Ley 600 de 2000 el fiscal estaba en el deber legal de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que implica, a simple vista, facilitar un rol mucho más pasivo de la defensa como que al ser recogida la totalidad de la prueba, hacia uso de la que le servía para sus intereses o no6. 5 Cfr. entre otras 31103, 27 de marzo de 2009. 6Así lo expreso la Sala en la decisión atrás referida: “…Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte defensiva…”.
Rad. 11001610163020180016202 20 Situación diversa es, que por virtud del principio de lealtad procesal, la Fiscalía General de la Nación esté obligada a descubrir en la oportunidad prevista en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal la totalidad de las pruebas que hayan llegado a su conocimiento por razón de la actividad investigativa desarrollada, sin que ello implique que se le conmine a llevarlas dentro de su teoría del caso, ora hacerlas valer en juicio.
Allí surge justamente el nuevo papel, dinámico, de la defensa. En cuanto al precedente jurisprudencial citado por el impugnante, a saber, la sentencia del 21 de agosto de 2013, dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado N° 40481, ha de anotarse que allá se trató de un caso adelantado y resuelto con arreglo al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en el que las reglas probatorias son diferentes a las contempladas en la Ley 906 de 2004.
Así, estando claro que al interior de la Ley 906 de 2004 no existe el principio de investigación integral, si para el defensor era necesario que AMAURY ENRIQUE DE HOYOS CABALLERO u otros testigos comparecieran al juicio oral para dar cuenta de los hechos, sencillamente, él ha debido solicitar la práctica de tales pruebas. En consecuencia, juzga el Tribunal que el planteamiento de la nulidad resulta infundado y, por ende, se entrará a hacer el juicio de fondo. 6.4 VALORACIÓN PROBATORIA Aparte de las reseñas probatorias invocadas por la a quo, cuya fidelidad con lo que realmente dijeron los declarantes no discute el apelante y que la Sala hace propias, es preciso señalar que, en la sesión del juicio oral del 23 de enero de 2020, rindió testimonio MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN, jefe de operaciones externas de ATLAS TRANSVALORES, quien expuso que el vehículo de placas JDR-103 está dividido en tres compartimentos, así: el primero corresponde al puesto del jefe de tripulación y del conductor; el segundo, al del recolector, y el tercero, al lugar donde se guardan los valores, al que solo tiene acceso el Rad. 11001610163020180016202 21 recolector, quien abre ese compartimento con una llave que le entrega el jefe de tripulación cada vez que llegan a un punto de entrega.
Adicionalmente, indicó que el vehículo tiene las siguientes puertas: la N° 1, por donde se sube el conductor; la N° 2, por donde se sube el jefe de tripulación; la N° 3, que es el “pasatulas”, por donde se pasan los valores entre el jefe de tripulación y el recolector; la N° 4, por donde el recolector se sube a su habitáculo, la cual permanece “cerrada todo el tiempo” y está bloqueada con el pasador manual, el pasador de GPS y las “llaves propias de la puerta”, y la N° 6, que separa el habitáculo del recolector del “cofre de los valores”.
No aludió a la existencia de alguna puerta con el número 5. Lo que sí clarificó el testigo es que, desde el exterior, una persona no puede acceder a la bóveda de valores, salvo que tenga las llaves, que el vehículo esté desbloqueado del sistema GPS y que el recolector le permita el ingreso quitando el pasador de la puerta N° 4. De otro lado, JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS, recolector de valores de ATLAS TRANSVALORES y tripulante del automotor de placas JDR-103, testificó que el día 6 de marzo de 2018, encontrándose el vehículo a la altura del centro comercial Éxito de la Avenida de Las Américas, DE HOYOS, jefe de tripulación, le entregó la llave de la puerta N° 6 para sacar “la plata” de la bóveda, mientras que él guardó los valores en “un bolso que siempre lleva el jefe de tripulación”, pero de repente escuchó unos gritos en la cabina del vehículo y observó que “unos encapuchados estaban amenazando a la tripulación”.
Por consiguiente, narró, él sacó su revólver, a la vez que con su AVANTEL le reportó a WILSON BERNAL, coordinador de operaciones, que estaban siendo asaltados, ante lo cual los asaltantes le gritaron si se iba a “hacer matar”, al tiempo que abrieron la puerta N° 4 “y se me suben dos delincuentes y uno me apunta con una pistola en la cabeza y me quita el revólver y el otro coge la llave que está pegada en la puerta y desde la cabina me echan los botones para poder abrir esa puerta”.
Rad. 11001610163020180016202 22 En cuestión de segundos, continuó, uno de los sujetos sacó todas las bolsas de la bóveda, salvo una bolsa que estaba dentro de la maleta del jefe de tripulación, y acto seguido “los delincuentes” se bajaron del vehículo y dispararon, al paso que él se agachó para no ser impactado por las balas. Precisó que en los hechos participaron “más de seis personas”.
Las dos que se subieron en su habitáculo y vaciaron la bóveda de valores, dos que tenían encañonados en la cabina a la tripulación y otra que estaba “en la parte de afuera”. En la misma dirección, GERMÁN FANDIÑO FRANCO, escolta motorizado de ATLAS TRANSVALORES del automotor, relató que el día de los hechos, hallándose en el Éxito de la Avenida de Las Américas con carrera 68, en el momento en que dio el aval para que ingresaran “los compañeros” a aprovisionar los cajeros, vio que “alguien salió corriendo hacia el carro”, por lo que él le apuntó con su arma, pero en ese instante “otro” le gritó “¡gran hijueputa, se va hacer matar!” y, seguidamente, le disparó en su pierna derecha.
Ahora, al tenor del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.
Empero, en la medida en que tanto JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS como GERMÁN FANDIÑO FRANCO comparecieron al juicio oral y allí rindieron testimonio a partir de lo que ellos directamente percibieron, de ninguna manera puede afirmarse que sus declaraciones sean prueba de referencia, como tampoco la Sala encuentra que contrasten con las reglas de la sana crítica.
Rad. 11001610163020180016202 23 Es más: ni siquiera el defensor pone en cuestión la credibilidad de tales testimonios. Claro está, a JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS no se le preguntó sobre la cuantía del dinero hurtado, pero sí al testigo KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, recolector de ATLAS TRANSVALORES, quien fue interrogado de la siguiente forma: fiscal: ¿recuerda usted si para esa época ocurrió algún hecho extraordinario, sobreviniente, raro, que haya causado alarma dentro de la empresa? Testigo: lo único que pasó fue el evento del 6 de marzo.
Fiscal: ¿y qué fue lo que pasó el 6 de marzo? Testigo: el hurto a la transportadora de valores… Fiscal: ¿y usted supo cuánto más o menos se sustrajeron? Testigo: $1.840.000.000.oo (registro 18:13, audiencia del juicio oral del 23 de enero de 2020). A decir verdad, el testigo no explicitó de qué forma obtuvo el conocimiento sobre dicha cuantía ni aquel fue interrogado a ese respecto, mientras que, a juzgar por la experiencia, al menos en línea de principio, a simple vista no se percibe el monto de una suma de dinero tan elevada.
Sin embargo, no por ese vacío puede desestimarse la prueba acerca de la cuantía del hurto, como quiera que, de todos modos, MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN manifestó que la tripulación fue citada a las “cuatro de la mañana” y que en esos casos aquella sabe que está asignada a “una ruta de cajeros automáticos que mueve un monto alto”. De manera que, si los asaltantes se apoderaron de todas las bolsas de dinero, menos una, como lo dijo JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS, y por simple experiencia es sabido que en tales bolsas no se cargan pequeña cantidades de dinero, fuerza declarar probado que los $1.840.000.000.oo referidos por KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN corresponden a una suma al menos aproximada.
Por otro lado, tal como lo puso de manifiesto la a quo, KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN dio cuenta de la forma como GUSTAVO MUÑOZ TOBAR, en su condición de conductor del “carro 103” de ATLAS Rad. 11001610163020180016202 24 TRANSVALORES, lo abordó a finales del mes de febrero de 2018 y le comentó que ya tenían organizado el asalto, a la vez que le pidió su concurso, lo instruyó sobre el papel que debía desempeñar y lo que debía decir dentro de la investigación, le explicó cómo se desactivaba el GPS y le dijo que él ya le había quitado el pasador de la puerta del recolector.
Aclárase que, según KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN, él no participó en los hechos. Por supuesto, la ley no regula lo atinente a las admisiones que haya hecho el propio acusado fuera del juicio, tema que amerita una reflexión y tratamiento especiales, como quiera que aquí no existe el problema de la imposibilidad de confrontar o contrainterrogar al declarante por la parte perjudicada con la declaración --que es la razón fundamental por la que se excluye la prueba de referencia--, toda vez que esas dos calidades se conjugan en una misma persona.
Así, entonces, habiendo sido tomada la exclusión de la prueba de referencia de otras latitudes, conviene señalar que tanto la regla 803 de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico como la regla 801 (d) (2) de las Reglas Federales de Evidencia de los EEUU establecen que las admisiones no se consideran pruebas de referencia. Ahora, aunque las admisiones no están reguladas al interior de la Ley 906 de 2004, como arriba se anotó, no siendo en todo caso pruebas de referencia, las declaraciones hechas por el procesado fuera del juicio deben tenerse en cuenta en tanto pruebas y, por ende, han de entrar dentro del universo del acervo probatorio a valorar.
De suerte que el testimonio de KEINER DAVID CASTAÑO PABÓN constituye una clara y contunde prueba de la coautoría del enjuiciado en los hechos. Contra el cuestionamiento al testigo hecho por el defensor, la Sala no encuentra en qué medida el hecho de que aquel no haya enterado a sus Rad. 11001610163020180016202 25 jefes sobre el plan criminal conduzca a restarle credibilidad, habida consideración de que no es regla de experiencia que una persona siempre revele planes delictivos de los que tenga conocimiento, amén de que sobre el particular el declarante dio una respuesta satisfactoria, a saber, que sintió mucho temor de que de pronto le contara “a la persona que está de parte de ellos” ya que le dijeron que había un coordinador implicado.
Además, JOSÉ ULDARICO ROMERO HUERTAS narró que en el momento del asalto advirtió que la puerta N° 4 no tenía el pasador y que desde la cabina “le echaron” los botones para abrir la puerta N° 6 de la bóveda; LUIS EDUARDO CASTAÑEDA SANMIGUEL, escolta de ATLAS TRANSVALORES encargado del bloqueo satelital, que el día de los hechos la transmisión satelital GPS “estaba mala, porque se hicieron cuatro intentos para bloquear el vehículo, en la cuarta ya fue que cogió”, no sin precisar que “los carros nunca molestan así, porque uno pide el bloqueo y ahí cae”, y MIGUEL HERNANDO GAVIRIA MARÍN, que al inspeccionar el vehículo después del asalto, se dio cuenta de que el formato, firmado por el señor GUSTAVO MUÑOZ, “estaba diligenciado que todo estaba puesto”, no obstante que “el pasador de la puerta cuatro no estaba donde debía estar”.
Bien se ve, entonces, que aparte de la prueba testimonial, hay una multiplicidad de indicios que evidencian, sin duda alguna, la coautoría del procesado en los hechos --lo cual inclusive reconoce el defensor al alegar que su prohijado obró bajo insuperable coacción ajena--, como también que el plan delictivo se ejecutó tal cual se había diseñado.
Ciertamente, el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, que dice cuáles son los medios de conocimiento, no menciona los indicios. Sin embargo, trátese de medio probatorio o de operación mental, discusión que no viene al caso abordar, lo cierto es que el indicio no fue abolido al interior del nuevo sistema de juzgamiento. De una parte, porque el citado artículo 382 expresamente alude a una lista enunciativa, no taxativa.
De otra, porque al disponer el artículo 375 ídem que el medio probatorio debe Rad. 11001610163020180016202 26 referirse directa o indirectamente a los hechos y a la responsabilidad del acusado, quiere decir que tienen cabida los razonamientos a través de prueba indirecta, a la que corresponde justamente el indicio. Al respecto, dice la jurisprudencia, el indicio no aparece en la lista de las pruebas que trae el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, pero ello no significa “que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas”7.
De modo que la crítica del defensor por la invocación de indicios en la sentencia apelada resulta del todo infundada. Con relación a la alegada insuperable coacción ajena, contemplada como supuesto de ausencia de responsabilidad en el art. 32-8 del C.P., ha de destacarse que en el juicio oral el defensor presentó a KINED DRIGELIO PÉREZ CRUZ, su investigador criminalístico privado, quien dio razón de que al acusado se le pidió que colaborara con el asalto bajo la amenaza de atentar contra su familia, pero a partir de las averiguaciones hechas por el investigador, no porque este haya presenciado las supuestas amenazas.
Así, es claro, de una parte, que la versión sobre la hipotética coacción es prueba de referencia inadmisible; de otra, que en todo caso no se habría tratado para nada de una coacción insuperable, toda vez que el procesado bien ha podido denunciar las supuestas amenazas y solicitar protección a las autoridades. 6.5 DE LA REBAJA DE LA PENA Según el art. 269 del C.P., si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, en los casos de delitos contra el patrimonio económico, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e 7 CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24.468.
Rad. 11001610163020180016202 27 indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido, el juez disminuirá la pena de la mitad a las tres cuartas partes, tomando como criterio el momento en que se efectúe la reparación y la indemnización de los perjuicios causados8. No obstante, si en el auto del 8 de noviembre de 2019, al que se remite la Sala, se concluyó que el preacuerdo se suscribió sin el cumplimiento de la condición de procedibilidad consagrada en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, menos puede ahora admitirse que el acusado haya reparado integralmente el daño, de lo que se sigue que no hay lugar a reducir la pena por ese motivo.
Tampoco a devolverle al procesado la suma que le canceló a la víctima, por cuanto se trató de un pago hecho a título de restitución parcial del objeto del delito, lo cual corresponde al cumplimiento de una obligación legal en cabeza del enjuiciado, tal como lo establece el art. 94 del C.P. En ese orden de ideas, no siendo de recibo ninguno de los planteamientos del apelante, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación. 8 CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18.856. Rad. 11001610163020180016202 28 TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada Magistrado Rad. 11001610163020180016202 29 CONSTANCIA La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.
DENNISE RIAÑO ROA Auxiliar Judicial I