S2(2022-149) 73001310500320210011601 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral Ibagué, catorce de marzo de dos mil veintitrés. Clase de proceso: Ordinario Laboral Parte demandante: Nancy Pinzón Sánchez Parte demandada: Hospital San Roque ESE de Alvarado Intervinientes: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio Público Radicación: (2022-149) 73001310500320210011601 Fecha de decisión: Sentencia del 17 de junio de 2022 Motivo: Recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada.
Tema: Contrato de trabajo M. Sustanciador: Kennedy Trujillo Salas Fecha de admisión: 06/07/2022 Fecha de registro: 09/03/2023 ACTA: 9S4DL-14032023 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. Nancy Pinzón Sánchez, a través de apoderado, reclama de la judicatura y en contra del Hospital San Roque de Alvarado, se declare judicialmente que entre el Hospital San Roque de Alvarado como empleador y aquella como trabajadora existió un contrato individual de trabajo a término indefinido en el lapso comprendido entre el 5 de octubre S2(2022-149) 73001310500320210011601 de 2005 hasta el 29 de mayo de 2020; que el contrato de trabajo anteriormente descrito fue terminado por el empleador sin justa causa; que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Hospital San Roque de Alvarado a reconocerle y pagarle los derechos laborales, a saber: por auxilio de transporte la suma de $534.000 por el año 2005, $572.400 por el año 2006, $609.600 por el año 2007, $660.000 por el año 2008, $831.600 por el año 2009, $738.000 por el año 2010, $763.200 por el año 2011, $813.600 por el año 2012, $846.000 por el año 2013, $864.000 por el año 2014, $888.000 por el año 2015, $932.400 por el año 2016, $997.680 por el año 2017, $1.058.532 por el año 2018 y $1.164.384 por el año 2019, arrojando un consolidado de $11.427.596, por horas extras adeudadas a razón del valor de la hora más $1.863 hora extra diurna, semanales laboró (15) horas extras semanales, discriminando para el año 2005 la suma de $571.968, para el año 2006 la suma de $1.183.040, para el año 2007 $1.224.000, para el año 2008 $1.301.040, para el año 2009 $1.490.458, para el año 2010 $2.357.086, para el año 2011 $2.357.086, para el año 2012 $2.433.096, para el año 2013 $2.487.888, para el año 2014 $2.561.278, para el año 2015 $2.629.318, para el año 2016 $2.737.570, para el año 2017 $2.853.400, para el año 2018 $2.957.860, para el año 2019 $3.070.358, para un consolidado de $32.215.446, por reliquidación de las cesantías discriminó la suma de $571.968 para el año 2005, para el año 2006 la suma de $1.183.040, para el año 2007 $1.224.000, para el año 2008 $1.301.040, para el año 2009 $1.490.458, para el año 2010 $2.357.086, para el año 2011 $2.357.086, para el año 2012 $2.433.096, para el año 2013 $2.487.888, para el año 2014 $2.561.278, para el año 2015 $2.629.318, para el año 2016 $2.737.570, para el año 2017 $2.853.400, para el año 2018 $2.957.860, para el año 2019 $3.070.358, para un consolidado de $32.215.446; por intereses a las cesantías la suma de $3.865.853, a razón de un porcentaje del 24% en aplicación a la multa; por primas de servicios estimó la suma de $571.968 para el año 2005, para el año 2006 la suma de $1.183.040, para el año 2007 $1.224.000, para el año 2008 $1.301.040, para el año 2009 $1.490.458, para el año 2010 $2.357.086, para el año 2011 $2.357.086, para el año 2012 $2.433.096, para el año 2013 $2.487.888, para el año 2014 $2.561.278, para el año 2015 $2.629.318, para el año 2016 $2.737.570, para el año 2017 $2.853.400, para el año 2018 $2.957.860, para el año 2019 $3.070.358, para un consolidado de $32.215.446, por reliquidación de vacaciones de todo el tiempo de servicio la suma de $14.804.186, por concepto de indemnización por despido injusto la suma de $9.382.666; por indemnización moratoria la suma de $27.630 pesos diarios a partir del 30 de mayo de 2020 hasta la cancelación total de las prestaciones sociales, la cual asciende actualmente a la suma de $13.262.720; por indemnización por no consignación de las cesantías al correspondiente fondo de cesantías, la suma diaria de $27.630 desde el 14 de febrero del año 2005; se condene a la demandada a la indexación; las costas procesales en caso de oposición, lo que resulte probado ultra y extra petita.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 Soporta sus pretensiones en síntesis en que: laboró al servicio de la demandada como auxiliar de servicios generales, desde el 5 de octubre de 2005 al 29 de mayo de 2020- hecho 1; que fue contratada por el Hospital San Roque de Alvarado y este ente hospitalario la envió a firmar contrato con la CTA Alvaradense, luego Coopgestion, posteriormente DL SERCAL, luego tempo integrales, PROFUTURO SIE SAS, y la cooperativa VISION FUTURO SIE SAS- hecho 2; que disfrazando una verdadera relación laboral, vulnerando así los derechos y garantías laborales, prestaciones, sindicales y de seguridad social, consagrados en el ordenamiento jurídico en favor de los trabajadores, vulnerando de esta manera la obligación de dar estricto cumplimiento a los principios de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, de que tratan los artículos 24 y siguientes de la Ley 80 de 1993, los cuales rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales, en concordancia con los postulados que rigen la fusión publica, señalados en el artículo 209 de la Constitución Política- hecho 3; que las funciones que cumplía era asear todo el hospital, lavar la ropa de las camas de los pacientes, limpiar el polvo- hecho 4; que el Hospital San Roque de Alvarado, para evitar obligaciones propias de una vinculación laboral contrato a su personal por cooperativas pero como en el caso que ocupa esta figura fue abusada y desfigurada, y surgió un contrato de trabajo realidad entre ella y el contratante, es decir, el Hospital San Roque de Alvarado- hecho 5; que la relación laboral se dio de manera continua e ininterrumpida- hecho 6; que el horario de trabajo que cumplió durante la vigencia del contrato de trabajo fue de 6:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes y los sábados de 7:00 a.m. a 3:00 p.m.- hecho 7; que no le reconocieron ni le pagaron las horas extras diurnas a razón de 15 horas extras diurnas semanales- hecho 8; que nunca le pagaron el auxilio de transporte- hecho 9; que le pagaban como salario el mínimo, la suma de $877.802 mensuales, sin el subsidio de transporte y sin el reconocimiento de horas extras- hecho 10; que hasta la fecha la demandada no le ha pagado ninguna de las acreencias laborales adeudadas, las cuales se derivan de las horas extras laboradas- hecho 10; que la demandada no consignó las cesantías completas al fondo conforme lo manda la Ley, ya que no tuvo en cuenta el valor de las horas extras laboradas como quiera que la parte demandada no envió las cesantías al fondo de cesantías como lo ordena la Ley se hace acreedora de la indemnización por la con consignación de las mismas conforme lo ordena la Ley, equivalente a un día de salario por cada día de retardo- hecho 11; que la relación aquí invocada se cumplió y finalizó en Alvarado, donde se encuentran todos los documentos atinentes a la relación laboral aquí invocada- hecho 12; que la demandada le pagó las prestaciones sociales teniendo como salario base de liquidación el salario mínimo sin tener en cuenta las horas extras diurnas laborados por ella, razón por la cual solicita en la demanda la reliquidación de las prestaciones sociales- hecho 13.
(doc.03) S2(2022-149) 73001310500320210011601 La demanda fue presentada el 20 de mayo de 2021 (doc.01); por auto del 2 de junio de 2021 se admitió la demanda (doc.04), decisión notificada a la demandada de forma personal mediante correo certificado recibido el 10 de septiembre de 2021 (doc.07); y al Ministerio Publico mediante correo electrónico remitido el 21 de junio de 2021 (doc.08) El Hospital San Roque E.S.E de Alvarado se opuso a las pretensiones porque nunca tuvo una relación laboral con la demandante.
Admite que: a la demandante le correspondía el aseo de determinadas áreas del Hospital – hecho 4; que la relación aquí invocada se cumplió y finalizó en Alvarado- hecho 12. Los restantes hechos fueron negados o desconocidos. Propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y las excepciones de fondo que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral alegada y prescripción. (doc.16).
El Ministerio Público interviene para proponer la excepción de prescripción. (doc.28) Mediante auto de 28 de abril de 2022, se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para la audiencia del artículo 77 del CPTSS (doc.20) Tal acto tuvo lugar el 15 de junio de 2021 en el cual se declaró fracasada la conciliación; se declaró no probada la excepción previa propuesta por la demandada de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; se fijó el litigio; se decretaron las pruebas: a petición de la parte demandante las documentales allegadas con la demanda, los testimonios de Yulia Paola Beltrán, María Ilda Ariza Pérez y Gildardo Herrera Alvis, se negó el interrogatorio del representante legal de la entidad demandada por ser improcedente de conformidad con el artículo 195 del C.G.P.; a petición de la demandada se tuvieron como pruebas las documentales obrantes en el proceso; de oficio se decretó el interrogatorio de parte de la demandante y se fijó fecha y hora para audiencia del artículo 80 del CPTSS.
(doc.24) La audiencia de trámite y juzgamiento tuvo lugar el 7 de junio de 2022, en la cual se ordenó incorporar el pronunciamiento realizado por el Ministerio Público desde el 06 de julio de 2021, mediante el cual propuso la excepción de prescripción, se practican el interrogatorio de parte de la demandante y los testimonios de María Ilda Ariza Pérez y Gildardo Herrera Alvis, se cierra el debate probatorio, las partes rindieron sus alegaciones y se suspendió la audiencia (doc.31), continúa el 17 de junio de 2022, donde se profirió la sentencia (doc.35) 2.
La decisión. S2(2022-149) 73001310500320210011601 El a quo decidió:
PRIMERO: DECLARAR que entre NANCY PINZÓN SANCHEZ, como trabajadora y el HOSPITAL SAN ROQUE ESE DE ALVARADO, como empleador, existió un contrato de trabajo a término indefinido en calidad de trabajadora oficial, entre el 5 de octubre de 2005 y el 29 de mayo de 2020, por las razones que se dejaron consignadas en precedencia.
SEGUNDO: CONDENAR al HOSPITAL SAN ROQUE ESE DE ALVARADO, a pagar a la señora NANCY PINZON SANCHEZ, las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: 1. La suma de $2.531.915, por prima de navidad 2. La suma de $3.307.424, por auxilio de transporte 3. La suma de $3.657.512, por indemnización por despido sin justa causa 4. La suma de $29.260 diarios a partir del 14 de octubre de 2020 hasta cuando se verifique el pago de las condenas.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda ante lo motivado CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada y el Ministerio Público.
QUINTO: COSTAS. A cargo de la demandada. Las agencias en derecho el despacho las tasa en $2.650.000, que debe pagar a la demandante. Funda su decisión en que para resolver la controversia debe establecer si existió un contrato de trabajo entre la demandante y la demandada entre el 5 de octubre de 2005 hasta 29 de mayo de 2020, y si como consecuencia hay lugar al reconocimiento de varias prestaciones sociales, para lo cual hizo referencia a lo señalado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, donde se señala que prevalece “la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, es decir, que prevalece lo que sucede en la realidad a lo plasmado o acordado por las partes, y que respecto al contrato de trabajo el CST señala condiciones, requisitos y regulación del salario, y que para el caso de un trabajador oficial es el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, que así mismo la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud, en el Parágrafo del artículo 26 y artículo 30 señalan “PARAGRAFO.
Son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta principal hospitalaria o de servicios generales en las mismas instituciones” “Artículo 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud aplicaran a sus trabajadores oficiales en cuanto sean compatibles los principios y reglas del régimen de carrera administrativa y les reconocerán como mínimo el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, S2(2022-149) 73001310500320210011601 todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas del trabajo”, que en relación a los artículos en cita el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 38.161 de 2020 dijo “En consecuencia, el texto del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de empleos aplicables a las empresas sociales del estado se deduce que la regla general en estas entidades es la de que sus servidores públicos tienen la calidad de empleados públicos y solo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física, hospitalaria o de servicios generales, de conformidad con lo anterior tenemos que las normas determinan de manera general la clasificación de los empleos para las empresas sociales del estado, conforme a lo expresado se concluye que personal que presta sus servicios en el área de servicios generales quienes se desempeñen en labores de “transportes y el traslado de pacientes, los conductores de ambulancia, los camilleros y el personal de archivo y correspondencia son trabajadores oficiales”, por otra parte se atiende que sus elementos esenciales para que exista un contrato de trabajo como lo regula el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945 son: A. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, B. La dependencia del trabajador respecto del patrono que otorga a este la facultad de imponer un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada y no instantánea y simplemente ocasional, C. El salario como retribución del servicio, en virtud de la presunción legal establecida por el Legislador en el artículo 24 ibidem “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”, lo que quiere decir que la trabajadora solo le basta que demuestre que prestó el servicio en beneficio del demandado para que se presuma la existencia de la relación laboral, de manera que se invierte la carga de la prueba y corresponde al demandado demostrar que tal prestación del servicio no fue subordinada.
Recordó lo señalado por la demandante en su interrogatorio de parte y lo dicho por los testigos María Ilda Ariza Pérez y Gildardo Herrera Alvis, considerando sobre los testigos y frente a la solicitud de tacha que son aquellos quienes pueden brindar claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos por haber sido compañeros de trabajo de la demandante, independientemente que hayan demandado al hospital por pretensiones similares a las que se persiguen; que entonces para resolver el problema jurídico dijo que la demandante se desempeñó como auxiliar de servicios generales dentro de las instalaciones de la demandada donde le correspondía realizar el aseo como barrer, trapear, lavar a mano la ropa de las camas de los pacientes, limpiar todas las instalaciones del ente de salud, cumpliendo turnos y con disponibilidad, así lo dejaron ver los testimonios recibidos, quienes corroboraron lo dicho por la demandante, y que de igual manera se constató que los contratos de trabajo suscritos por la demandante con la demandada y con la empresas CERCAL S.A.S, TEMPORAL DE SERVICIOS INTEGRALES LIMITADA, PROFUTURO SAS, VISION FUTURO SAS, que S2(2022-149) 73001310500320210011601 obran en el proceso para prestar el servicio de auxiliar de servicios generales al servicio de la demandada, donde se destaca el contrato de prestación de servicios personales No. 011 “Contratante Hospital San Roque ESE Alvarado”, fecha de inicio 1 de octubre de 2005, vigencia 3 meses, cargo auxiliar de enfermería, salario $550.000, Contrato Individual de Trabajo a término fijo inferior a 1 año, contratante DL CERCAL SAS del 01 de febrero de 2012, vigencia, 31 de julio de 2012, cargo, auxiliar de servicios generales, salario $566.700; contrato de trabajo temporal, contratante TEMPORAL DE SERVICIOS INTEGRALES LIMITADA, fecha de inicio 1° de agosto de 2012, vigencia requerimiento usuaria, cargo auxiliar de servicios generales, salario $566.700, contrato individual de trabajo a término fijo inferior a 1 año, contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio 1° de enero de 2014, vigencia, 31de marzo de 2014, cargo auxiliar servicio generales, salario $616.000, contrato de trabajo temporal contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio 1° de enero de 2015, vigencia 31 de marzo de 2015 requerimiento usuaria, cargo auxiliar servicios generales, salario $644.350, contrato de trabajo temporal, contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio 1° de mayo de 2015, vigencia 31 de mayo de 2015, requerimiento usuaria, cargo, auxiliar servicios generales, salario $644.350, contrato de trabajo temporal, contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio, 1 de octubre de 2015, vigencia, requerimiento usuaria, cargo auxiliar servicios generales, salario $644.350, contrato de trabajo temporal contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio 1° de enero de 2016, vigencia requerimiento usuaria, cargo auxiliar servicios generales, salario $689.454, contrato temporal por obra o labor contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio 1 de octubre de 2016, vigencia requerimiento usuaria, cargo auxiliar servicios generales, salario $689.454, contrato de trabajo temporal por obra o labor contratante DL CERCAL SAS, fecha de inicio 1 de enero de 2017, vigencia requerimiento usuaria, cargo, auxiliar servicios generales, salario $737.717, contrato individual de trabajo a término fijo No. 168-2018, contratante PROFUTURO SAS, fecha de inicio 1 de enero de 2018, fecha de terminación 30 de julio de 2018, cargo auxiliar servicios generales, salario $782.000, contrato individual de trabajo a término fijo No. 302-2019, contratante PROFUTURO SAS, fecha de inicio 1° de noviembre de 2019, de terminación 31 de diciembre de 2019, cargo auxiliar servicios generales, salario $828.920, contrato individual de trabajo a término fijo No. 066 de 2020, contratante PROFUTURO SAS, fecha de inicio 1 de febrero de 2020, fecha de terminación 30 de abril de 2020, cargo, auxiliar de archivo, salario $877.803, contrato individual de trabajo a término fijo No. 066 de 2020, contratante PROFUTURO SAS, fecha de inicio 1° de mayo de 2020, de terminación 31 de mayo de 2020, cargo, auxiliar de archivo, salario $877.803, a partir de los cuales se arriba a la misma conclusión consistente en que la demandante prestó los servicios para la demandada siendo las cooperativas de trabajo asociado ALVARADENSE, COOPGESTION, DL CERCAL, PROFUTURO SAS, y la cooperativa VISION FUTURO SAS, con quienes firmó contratos meras pagadoras del S2(2022-149) 73001310500320210011601 salario de la trabajadora, dado que la prestación personal del servicio y la subordinación le fue confiada y delegada a su personal.
Que como se demostró la prestación personal del servicio se presume que la misma estaba regida por un contrato de trabajo y correspondía en ese sentido a la accionada desvirtuar lo contrario, esto es, que el servicio no fue subordinado, pero que la demandada no realizó ningún esfuerzo en demostrar a la judicatura la razón por la que ese servicio no fue subordinado, por tanto, los varios contratos de trabajo suscritos por las partes disfrazaron una verdadera relación de tipo laboral cuya prestación del servicio no fue desconocida para la demandada, y en esas condiciones la demandante en verdad prestó sus servicios para la demandada de manera continua e ininterrumpida conforme a los documentos que obran en el expediente y a la prueba declarativa de los testigos quienes manifestaron que la actora prestó el servicio de manera continua e ininterrumpida y el propio dicho de la demandante, esos servicios fueron prestados con la concurrencia de los 3 elementos necesarios y esenciales para que exista un contrato de trabajo conforme lo regula el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, por tanto declararía la existencia del contrato de trabajo con la demandada por el periodo comprendido entre el 05 de octubre de 2005 al 29 de mayo de 2020, fecha en que fue desvinculada.
A continuación, dijo que la columna vertebral de las pretensiones depende de que se declare el pago de las horas extras diurnas para realizar los ajustes correspondientes a las prestaciones sociales de acuerdo a los salarios que efectivamente recibió; para lo cual señaló, que la pretensión de horas extras precisó que sobre el punto la jurisprudencia laboral - CSJ SL del 11 de mayo de 2016, radicación 41.715, dijo “acerca de la prueba de trabajo en días de descanso obligatorio la línea jurisprudencial decantada por esta sala de la corte ha sido reiterada y única en el sentido de exigir que cuando el reconocimiento de trabajo suplementario y labores en días de descanso obligatoria se trata el requisito de mérito de tal pretensión, consiste en demostrar no solamente así sucedió, sino además y también con el carácter preponderante el número de horas adicionales a la jornada máxima legal en la que se prestó el servicio, tal requerimiento es apenas lógico que gravite sobre el trabajador, pues es a él a quien le interesa probar esos supuestos facticos para que a su vez pueda el juez fijar el monto de la condena”, que en la SL9318 de 2016 del 22 de junio de ese año dijo “es que en verdad la demanda se exhibe débil e inconsistente toda vez que si el actor aspiraba a obtener en un juicio laboral el pago de horas extras, dominicales y festivos y por ende el reajuste de sus prestaciones sociales, era menester asumir la carga procesal de indicar en forma diáfana y cristalina, las razones y soportes de su inconformidad, las suplicas generales o abstractas a no dudarlo lesionan frontalmente los derechos de defensa y contradicción ya que ponen a la contraparte en la imposibilidad de asumir S2(2022-149) 73001310500320210011601 una oposición congruente frente a lo que se implora, aquí es importante recordar que para que el juez produzca condena en horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que del ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estime trabajadas, lo anterior brilla por su ausencia”, por lo que con base en la jurisprudencia se negaría esa pretensión, toda vez que la parte demandante a quien correspondía la carga procesal no probó el número de horas extras ni los días en que pudo haber laborado, ya que no existe ninguna prueba documental que respalde lo pedido, en consecuencia se absolverá al demandado de tal pretensión y como las demás pretensiones giraban en torno a que se ordenara el pago de horas extras no hay lugar a liquidar prestación alguna porque la esencia de lo pedido tenía su eje en esa declaratoria la cual no se realizó, pero que al declarar que es una trabajadora oficial hay lugar a reconocer las prestaciones según esta calidad y que no fueron satisfechas frente al tratamiento que se le dio, y que teniendo en cuenta que la demandante confesó en el interrogatorio que le habían pagado las prestaciones sociales con base en el salario mínimo y así lo afirmó en el hecho 13 de la demanda, había lugar a analizar si se realizó el pago de la prima de navidad y el auxilio de transporte.
En cuanto a la prescripción dijo que como la reclamación administrativa se llevó a cabo el 04 de junio de 2020, todas las prestaciones o derechos laborales anteriores al 4 de julio de 2017, se encuentran cobijadas por este fenómeno, salvo para las cesantías que no prescriben si la reclaman dentro de los 3 años siguientes a la terminación del contrato de trabajo y/o a su reclamación administrativa, que para el caso ya fueron pagados a la demandante, al igual que las demás prestaciones sociales, que por ende, la liquidación se hará teniendo en cuenta el SMLMV para cada año. Las primas de servicio no proceden debido a que la establecida en el Decreto 1919 del 2002 no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las empresas sociales del estado, a las que se asimila la demandada, por lo que se niega tal prensión. En cuanto a la prima de vacaciones, dijo que no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del estado y por consiguiente tampoco a las ESE similares a esta, En cuanto a la prima de navidad dijo que con arreglo a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969 es equivalente a 1 mes del salario correspondiente a cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, se paga en la primera quincena de diciembre y de no haberse S2(2022-149) 73001310500320210011601 servido el año completo se liquida proporcionalmente a razón de 1/12 parte por mes completo de servicio, se encuentran prescritos los valores anteriores al 4 de julio de 2017, por lo que corresponde por dicho concepto a la demandante la suma de $410.429 para el año 2017, $869.453 para el año 2018, $925.148 para el año 2019, $326.886 para el año 2020, para un total de $2.531.915.
Por auxilio de transporte dijo, que corresponde desde el 4 de julio de 2017 al 31 de diciembre de ese año, por un auxilio de transporte de $83.140 mensual, por 207 días, un total de $573.666, para el año 2018 a razón de $88.211 mensual, le corresponde por todo el año $1.058.532, para el año 2019 a razón de $97.032 mensual todo el año le corresponde $1.164.384, y para el año 2020, desde el 01 de enero al 29 de mayo a razón de $102.854, por 149 días corresponde $510.842, para un consolidado de $3.307.424.
Sobre la indemnización por despido sin justa causa dijo que en virtud que el demandado no justificó la terminación del contrato de trabajo de la demandante, sería del caso condenarla a pagar la indemnización por despido sin justa causa conforme el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, el salario faltante hasta el vencimiento del plazo presuntivo del contrato de 6 meses, y como quiera que se reconoció el contrato a partir del 5 de octubre del 2005, el primer contrato operó entre esa fecha y el 04 de abril de 2006, a prórroga automática, se dio a partir del 5 de abril del 2006 y terminó el 4 de octubre de 2006, y así sucesivamente hasta el año 2020, la terminación del contrato se produjo el 29 de mayo de 2020, el plazo presuntivo de esos 6 meses, es decir, del 5 de abril de 2020, al 04 de octubre de 2020, son 125 días desde la terminación del contrato, a razón de $29.260 diarios para un total de $3.657.512.
Sobre la indemnización moratoria dijo que de conformidad a lo establecido en el Decreto 797 de 1949, hay lugar a condenar a la demandada al pago de esta indemnización, la causación será efectiva a partir del día 90 después de terminado el contrato de trabajo que para el caso es a partir del 14 de octubre de 2020 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las condenas impuestas, corresponde el valor diario de $29.260, lo que antecede, por cuanto se estableció objetivamente que se quedaron debiendo el auxilio de transporte, la prima de navidad, y la indemnización por despido sin justa causa, y que la indemnización por despido si da lugar a la moratoria, ya que se declaró un contrato realidad donde se estableció que todo el tiempo la demandante prestó el servicio al interior del hospital en diferentes labores, especialmente en auxiliar de servicios generales y lo hizo por intermedio de cooperativas, de terceros que eran solamente intermediarios, lo cual lleva a concluir que la demandada no obró de buena fe, siendo esa la justificación de la condena.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 La sanción por la no consignación de las cesantías no procede porque la demandante ostenta la calidad de trabajadora oficial y tal pretensión sancionatoria solo es para los trabajadores que regula el CST 3. La impugnación. La apoderada de la parte demandada, interpuso recurso de apelación porque para el caso no se reunieron los 3 elementos del contrato de trabajo, ya que el acervo probatorio adolece de la probanza de la subordinación, teniendo en cuenta que del mismo no emerge con suficiencia cuales eran las circunstancias concretas con las cuales la demandante recibía ordenes, pudiéndose llegar a la certeza jurídica de que se trata de una subordinación y no del legítimo ejercicio de supervisión contractual previsto el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en virtud del principio de moralidad administrativa que revisten todas las actuaciones administrativas, máxime cuando la de la adecuada ejecución contractual debe surgir comunicación entre el contratante y el contratista en labor de coordinación para llevar a cabo una labor de coordinación que permita completar exitosamente el objeto contractual en miras a un actuar diligente en miras de evitar un detrimento patrimonial, sin que esta situación pueda inferirse subordinación alguna y en tal sentido resalta que el acervo probatorio da cuenta que nunca hubo requerimiento ni llamado de atención propio de un vínculo laboral ni la demandante se ciñó al reglamento de trabajo, precisamente porque la demandada siempre actuó bajo el entendido de encontrarse en una relación civil y/o comercial de prestación de servicios, situación que se evidenció con la prueba testimonial recaudada, de la cual extrae que los horarios de ingreso y de salida eran fluctuantes y no fijos e invariables, pues la dinámica del cumplimiento de funciones era que una vez realizadas las funciones la contratista era libre de retirarse del lugar donde estas se cumplían y que a su vez señala como relevante que la demandante no tuvo una vinculación ininterrumpida, en cuanto de la documental obrante se advierte que su vinculación fue por interregnos. Trajo a colación lo dicho por la jurisprudencia laboral - CSJ 44.191 del 18 de junio de 2014, en donde se manifestó que si bien es cierto que en el sistema legal respecto de las relaciones laborales del sector privado la existencia de un horario de trabajo es un elemento indicativo de la presencia de subordinación no es necesariamente univoco, concluyente y determinante porque como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, la fijación de tiempo que ha de emplear quien presta el servicio en un actividad, puede darse en otro tiempo de relación jurídica, sin que por ello se entienda forzosamente signada por la subordinación laboral como lo expresa la recurrente, por lo que como consecuencia de lo anterior y ante la evidencia de la documental obrante no se puede predicar que la contraprestación recibida por la demandante fueron salarios, sino honorarios como remuneración por sus servicios S2(2022-149) 73001310500320210011601 prestados bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios, teniéndose así también la inexistencia del elemento del salario.
Respecto a la indemnización moratoria reconocida por el a-quo en virtud del artículo 65 del C.S.T. precisó que esta no opera de forma automática, sino que para su reconocimiento se requiere que la demandada haya actuado de mala fe al no pagar lo adeudado, circunstancia que fue desvirtuada con la documental allegada al expediente de la cual se desprende que la demandada siempre tuvo la convicción de encontrarse cobijado bajo la celebración de un contrato de prestación de servicios y bajo ese entendido no era posible según las reglas de la sana lógica que se pagaran emolumentos laborales, y como prueba de ello es que nunca se dio cumplimiento estricto a un horario de trabajo, nunca se aplicó a la demandante el reglamento de trabajo realizado en los llamados de atención – CSJ SL 59.577 del 05 de febrero de 2020, donde se indicó que para establecer la procedencia de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T., es necesario estudiar cada caso particular y concreto si la conducta omisiva del empleador frente al pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato, estuvo o no asistida de buena fe, así, de llegar a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada, procede la imposición de la sanción, y si por el contrario la mora obedece a razones fundadas sobre la inexistencia de la obligación desaparece la causa y por ende se hace inaplicable la sanción, que, de igual modo, en sentencia de radicación 67.122 del 04 de febrero de 2020, se dejó establecido que no existe presunción de la mala fe del empleador, lo cual resulta vulneratorio a los postulados del artículo 83 de la Constitución Política, advirtiendo que para el caso en particular no se configuran los elementos de una relación laboral, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de un contrato realidad, y en tal sentido solicita se revoque la sentencia y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda.
El a quo concede el recurso y ordena la remisión de la actuación. 4. Las alegaciones. Las partes no presentaron alegaciones de conclusión. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. S2(2022-149) 73001310500320210011601 Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación -Art. 15 literal B numeral 1, 66 y 66 A del CPTSS.
No se advierte la existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2. Sobre el problema a resolver. Para resolver el recurso de apelación precisa la Sala determinar la naturaleza jurídica de la relación sujeta al juicio y en caso de determinar que estuvo regida por un contrato de trabajo, determinar los extremos temporales y la procedencia de la indemnización moratoria.
Para el a quo al hallar acreditado que la demandante prestó sus servicios personales al Hospital demandante, ejerciendo la función de auxiliar de servicios generales, en virtud a que fue remitida por diversas CTA, para que ejecutara tales labores, que recibía órdenes para el desempeño de sus labores de los agentes del centro hospitalario y que la labor por ella realizada era remunerada, procede a declarar la existencia de una relación laboral entre los primeros y por ende, el consecuente reconocimiento y pago de la prima de navidad, auxilio de transporte, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria.
Para la censura no existió contrato de trabajo porque no se demostraron los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, y menos la subordinación, y que en caso de determinar que la relación que se surtió entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo, no procede la condena por indemnización moratoria, por cuanto no actuaron de mala fe.
Para la Sala la censura resulta infundada puesto que al demostrarse que se trata de una relación de trabajo regida por contrato de trabajo encubierta por una relación de trabajo cooperativo, de EST y con entidades particulares, conforme con lo dispuesto en la legislación que regula la materia, el empleador es quien recibe y se beneficia del trabajo, que para el caso fue el Hospital demandado, por tanto, se confirmará la decisión impugnada.
Sobre la naturaleza jurídica de la relación sometida al juicio. Para determinar la naturaleza de la relación que existió entre la demandante y las demandadas, se analizarán los medios probatorios pertinentes que reporta el expediente y se considerará la naturaleza jurídica de la demandada Hospital San Roque S2(2022-149) 73001310500320210011601 – ESE – CSJ SL15079-2014, SL13996-20161, SL4440-2017 y SL3112-20182, son dos los criterios que permiten determinar la naturaleza jurídica de las relaciones con la administración pública: el criterio funcional, para determinar lo que hacía el trabajador o empleado, el criterio orgánico, para determinar la naturaleza jurídica de la entidad, de manera que permita establecer las reglas que rigen su personal.
El expediente, en lo pertinente al tema, reporta: Contrato de prestación de servicios personales No. 011 del 1 de octubre de 2005, suscrito entre la demandante como contratista y el Hospital demandado como contratante, donde se pactó que su vigencia era por el mes de octubre, por un valor de $550.000 y que el objeto del contrato era prestar los servicios de auxiliar de enfermería; pactándose en la cláusula segunda, que dentro de las obligaciones de la contratista se encontraban, las de: a) Prestar sus servicios personales en actividades intrainstitucionalmente de acuerdo con las normas propias de su profesión, actividad u oficio, b) El contratista realizará las gestiones profesionales o actividades encomendadas respetando las normas y reglamentos del Hospital, conservando para ellos su total autonomía y sin subordinación alguna o dependencia para con el Hospital, c) Responder por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por el Hospital, para la ejecución de las actividades convenidas, a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados, y a devolverlos a la terminación del contrato, contrato el cual se encuentra suscrito por el gerente del Hospital demandado.
(doc.03) Contrato individual de trabajo a término fijo a un año, suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora y DL SERCAL SAS EST en calidad de empleador, para ejercer el oficio de auxiliar de servicios generales en el Hospital San Roque (Alvarado), estableciéndose como fecha de inicio del contrato el 1 de febrero de 2012 y fecha de 1 (…) Pues bien, de cara a resolver sobre los reproches formulados por el actor contra la sentencia recurrida, cabe precisar que esta Corporación ha dicho que dos son los criterios a tener en cuenta, a efectos de clasificar, en una entidad territorial como la aquí demandada, a un servidor como empleado público o como trabajador oficial.
El primero de ellos, relativo al factor orgánico y que se relaciona con la naturaleza jurídica de la entidad para la que se prestó el servicio y, el segundo, denominado funcional, referente a la actividad que desempeñó con el objeto de determinar si la misma guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas. 2 <<<En este orden, conviene recordar que tradicionalmente han sido dos los criterios legales a ser tenidos en cuenta para determinar la categoría laboral o la calidad del empleo de los servidores que prestan sus servicios a entidades de la administración pública, a saber: i) el factor orgánico, referido a la naturaleza jurídica o el tipo de entidad y, ii) el factor funcional, concerniente a la actividad desempeñada específicamente por el servidor.
La regla general es que quien presta sus servicios en organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública cuyo objeto principal es el ejercicio de funciones administrativas, es empleado público y, solo por excepción, será trabajador oficial quien se ocupe en la construcción y sostenimiento de obras públicas.>>> S2(2022-149) 73001310500320210011601 vencimiento el 31 de julio de 2012, y el salario en la suma de $566.700; documental la cual no se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) Contrato de trabajo temporal suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST Temporal de Servicios Integrales Ltda. – TEMPOINTEGRALES LTDA, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el proceso de aseo y desinfección, tales como auxiliar de servicios generales, devengado un salario de $566.700, fecha de inicio de laborales el 1 de agosto de 2012, y que la duración del contrato sería por el tiempo requerido por la empresa usuaria que demanda el servicio temporal, conforme a sus necesidades, documental la cual no se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año; suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora y SERCAL SAS, donde se pactó que el oficio a desempeñar era el de auxiliar de servicios generales, que el lugar donde desempeñaría las labores era el Hospital San Roque; devengado un salario de $616.00, que la fecha de inicio de laborales era el 1 de enero de 2014, y la fecha de vencimiento del contrato el 31 de marzo de 2014; documental la cual tan solo se encuentra suscrita por la demandante.
(doc.03) Contrato de trabajo temporal suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST DL SERCAL SAS, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el desarrollo de las labores como auxiliar de servicios generales al servicio del Hospital San Roque ESE, devengado un salario de $644.350, fecha de inicio de laborales el 1 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015, documental la cual no se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) Prórroga del contrato suscrito entre la empresa DL SERCAL SAS y la demandante, por el término de un (1) mes, contado a partir del 1 de abril de 2015 hasta el 30 de abril de 2015, fecha en la cual se daría por terminado; documental la cual no se encuentra suscrita por las partes (doc.03) Contrato de trabajo temporal suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST DL SERCAL SAS, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el desarrollo de las labores como auxiliar de servicios generales al servicio del Hospital San Roque ESE, devengado un salario de $644.350, fecha de inicio de laborales el 1 de mayo de 2015 al 31 de mayo de 2015, documental la cual no se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) S2(2022-149) 73001310500320210011601 Contrato de trabajo temporal suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST DL SERCAL SAS, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el desarrollo de las labores como auxiliar de servicios generales al servicio del Hospital San Roque ESE, devengado un salario de $644.350, fecha de inicio de laborales el 1 de octubre de 2015; y que la duración del contrato sería por el tiempo requerido por la empresa usuaria que demanda el servicio temporal, conforme a sus necesidades, documental la cual no se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) Contrato de trabajo temporal suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST DL SERCAL SAS, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el desarrollo de las labores como auxiliar de servicios generales al servicio del Hospital San Roque ESE, devengado un salario de $689.454, fecha de inicio de laborales el 1 de enero de 2016; y que la duración del contrato sería por el tiempo requerido por la empresa usuaria que demanda el servicio temporal, conforme a sus necesidades, documental la cual no se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) Contrato de trabajo temporal suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST DL SERCAL SAS, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el desarrollo de las labores como auxiliar de servicios generales al servicio del Hospital San Roque ESE, devengado un salario de $737.717, fecha de inicio de laborales el 1 de octubre de 2016; y que la duración del contrato sería por el tiempo requerido por la empresa usuaria que demanda el servicio temporal, conforme a sus necesidades, documental la cual se encuentra suscrita por las partes.
(doc.03) Contrato de trabajo temporal por obra o labor, suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora en misión y la EST DL SERCAL SAS, donde se pactó que la labor a ejecutar era la colaboración temporal en el desarrollo de actividades en el desarrollo de las labores como auxiliar de servicios generales al servicio del Hospital San Roque ESE, devengado un salario de $737.717, fecha de inicio de laborales el 1 de enero de 2017; y que la duración del contrato sería por el tiempo requerido por la empresa usuaria que demanda el servicio temporal, conforme a sus necesidades, documental la cual tan solo se encuentra suscrita por la demandante.
(doc.03) Contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora y Profuturo SAS, en calidad de empleador; para ejercer el cargo de auxiliar de servicios generales, dentro del término del 1 de enero al 30 de junio de 2018; donde S2(2022-149) 73001310500320210011601 se pactó que la demandante desarrollaría sus funciones en las dependencias o el lugar que la empresa determinara, que el salario a devengar era la suma de $782.000, documental la cual no se encuentra suscrita por ninguna de las partes.
(doc.03) Contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora y Profuturo SAS, en calidad de empleador; para ejercer el cargo de auxiliar de servicios generales, dentro del término del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2019; donde se pactó que la demandante desarrollaría sus funciones en las dependencias o el lugar que la empresa determinara, que el salario a devengar era la suma de $828.920, documental la cual no se encuentra suscrita por ninguna de las partes.
(doc.03) Contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora y Visión Futuro SIE SAS, en calidad de empleador; para ejercer el cargo de auxiliar de servicios generales, dentro del término del 1 de febrero al 30 de abril de 2020; donde se pactó que la demandante desarrollaría sus funciones en las dependencias o el lugar que la empresa determinara, que el salario a devengar era la suma de $877.803, documental la cual no se encuentra suscrita por ninguna de las partes.
(doc.03) Contrato individual de trabajo a término fijo, suscrito entre la demandante en calidad de trabajadora y Visión Futuro SIE SAS, en calidad de empleador; para ejercer el cargo de auxiliar de servicios generales, dentro del término del 1 de mayo al 31 de mayo de 2020; donde se pactó que la demandante desarrollaría sus funciones en las dependencias o el lugar que la empresa determinara, que el salario a devengar era la suma de $877.803, documental la cual no se encuentra suscrita por ninguna de las partes.
(doc.03) Certificado de aportes emitido por Aportes en Línea, documental de la cual se extrae, que la demandante fue afiliada a seguridad social por las siguientes personas jurídicas y por los siguientes ciclos: Visión Futuro SAS, por los ciclos de febrero, marzo, y abril de 2020, por 30 días; por Profuturo SIE SAS, por los ciclos de enero a diciembre de 2018, enero a diciembre de 2019 y enero de 2020, por 30 días.
(doc.03) Resumen de semanas cotizadas por empleador emitido por COLPENSIONES, actualizado a 19 de febrero de 2020, donde se consigna que en favor de la demandante se realizaron los siguientes aportes: (i) CTA ALVARADENSE, por los ciclos de marzo de 2006 a diciembre de 2006, reportando novedad de retiro, y por los ciclos de febrero de 2007 por 4 días a enero de 2008;
(ii) CTA SURGIMOS, por los ciclos de mayo de 2008 a junio de 2009, reportando novedad de retiro; (iii) CTA COOPGES, por los ciclos de julio de 2009 a enero de 2012, reportando novedad de retiro; (iv) DL SERCAL SAS, S2(2022-149) 73001310500320210011601 por los ciclos de febrero a agosto de 2012, reportando novedad de retiro; (v) TEMPOINTEGRALES, por los ciclos de septiembre de 2012 a mayo de 2013, reportando novedad de retiro;
(vi) DL SERCAL SAS, por los ciclos de junio de 2013 a diciembre de 2016, febrero a abril de 2017, junio y julio de 2017, septiembre a diciembre de 2017, reportando novedad de retiro; (vii) Profuturo SIE SAS, por los ciclos de enero de 2018 a enero de 2020, reportando novedad de retiro. La demandante al absolver interrogatorio de parte, indicó: que en el Hospital se desempeñó en servicios generales, que era compañera de la señora María Hilda, que entró el 4 de octubre de 2005 y terminó el 29 de mayo de 2020, que entraba a las 06:00 y salía a las 12.00 volvía a la 01.00 hasta las 05.00 pm, que el área que el tocaba era urgencias y segundo piso, que su jefe inmediato era la señora María Leída Bocanegra, quien era la administradora y le s daba las órdenes y el gerente Víctor Guerrero, que llegó al Hospital porque la mandaron de la alcaldía a trabajar allá y llegó y empezó a trabajar, que cuando llegó al Hospital ellos llamaban a la cooperativa y las afiliaban a la cooperativa, que las integraban a las cooperativa, pero cuando la cooperativa se demoraba en pagarles porque no le pagaba mensual sino hasta cuando el Hospital le consignara la plata a la cooperativa para que les pagaran, que fueron varias cooperativas la primera fue Alvaradense, que allí no le pagaron un años, ni pensión ni nada; que el Hospital el pago a la cooperativa pero a ella no le pagaron subsidios ni pensión, que trabajó con varias cooperativas porque cambiaban de cooperativa, y lo único que le decían después de que duraban un año es que iba a llegar otra cooperativa y entonces el Hospital era quien le ponía la plata a las cooperativas para que les pagaran, que las cooperativas se llamaban Cercad, Surgimos, y la última fue Visión Futuro que era la misma cooperativa pero le cambiaron la razón social, que en un tiempo hizo servicios generales y luego la pasaron para archivo y allá trabajó unos meses pero también hacia aseo, pero figuraba siempre como servicios generales, que a ella le pagaban el mínimo, que a ella la ponían hacer de todo y que lo que más desempeño fue servicios generales, que esa actividad la ejerció desde el 2005 hasta el 2018, que después la colocaron en archivo y cuando no había quién hiciera aseo le tocaba hacer el aseo, que ganaba el mínimo, que las cooperativas no le pagaron las prestaciones sociales porque no le pagaron horas extras ni subsidio de transporte, que pasaba solo lo que el hospital le pagaban a ella, que ella vivía ahí en Alvarado y de su lugar de residencia quedaba a 10 minutos y en otros barrios que le quedaban más lejos, que dejó de prestar el servicio por cambio de gerente y cambio de Alcaldía, que no le comunicaron por escrito que no trabajara más, que el 29 a las 05.00 pm, se le presentó la Doctora Martha Liliana Tamayo quien era la gerente y le dijo que hasta ese día trabaja en el Hospital, que no le avisaron con tiempo, que la Doctora Martha Lilia entró al hospital antes de abril de 2020.
(06.37-17.18) S2(2022-149) 73001310500320210011601 María Hilda Ariza Pérez dijo: que empezó a trabajar con el hospital desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2019, que la demandante comenzó a trabajar el 5 de octubre de 2005, que ella ya estaba trabajando cuando la demandante ingresó y que la demandante fue retirada el 29 de mayo de 2020, que se dio cuenta porque era compañera de trabajo de la demandante y amigas y se la encontró y le dijo que la habían sacado, pero que ella ya estaba por fuera del Hospital porque salió el 31 de diciembre de 2019, que la sacaron por cambio de Alcalde y gerente, que no sabe cómo se llama la nueva gerente del Hospital, que la carta de terminación del contrato se la entregó el señor Cristo y la señora Leyla, que la demandante hacía las mismas labores que ella en el Hospital, que era de lunes a domingo y que las labores era barrer, trapear, lavar, ir a veces a la morgue los domingo a lavarla, y estar disponibles las 24 horas del día, que los jefes inmediatos eran el Doctor Cristo y la señora Leyla, que ellos eran los jefes de la demandante como de ella, que ellos le decían que tenían que hacer y ellas obedecían lo que le mandaban, que la demandante ganaba el mínimo al igual que ella, que la demandante está reclamando las horas extras y transporte, que a ellas les tocaba estar disponible las 24 horas del día porque a cualquier momento ya fuera a la 01.00 am o 02.00 am, las llamaban que por cualquier razón hubo un accidente y tenían que ir a arreglar urgencias, que entonces la llamaba a ella o a la demandante y a veces las llamaban a las 2; que de donde vive la demandante al hospital hay como 20 minutos de distancia, que el horario de la demandante era de 06:00 am a 12.00 m y de 01.00 am a 05.00 pm, que a ellas la contrataban el Hospital pero el Hospital contrataba una cooperativa, que no podían enviar a ninguno y tenían que se ellas, que si ella estaba enferma la demandante la cubría o viceversa, que ellas tenían que pedir permiso para no asistir a laborar a laborar a la señora Leyla Bocanegra quien era la administradora, que la prestación del servicio de la demandante fue de forma continua, que los instrumentos con los cuales la demandante prestaba el servicio se los daba el Hospital, que la demandante aparte de haber estado como prestadora del servicio de aseo en el Hospital estuvo en archivo cubriendo porque la muchacha que había en archivo estaba enferma y entonces ella cubrió a la demandante, que la gerente del Hospital fue la que le comunicó a la demandante el despido, que la demandante firmó contrato de prestación de servicios con el hospital porque el Hospital aspaba los apeles a la cooperativa y la cooperativa los pasaba al Hospital para que ellos lo firmaban, que la demandante si firmó contrato directo con el Hospital, que la demandante no prestó sus servicios en una entidad Hospitalaria que solo fue en el Hospital.
(18.40-30.34) Gildardo Herrera Alvis, agregó: que trabajo con el Hospital demandado como conductor de ambulancia en el periodo del 1 de abril de 2008 al 31 de octubre de 2020, que la demandante era de servicios generales y le tocaba hacer de todo como lavar, mensajera, todo lo que fuera, que el salario era el mínimo sin derecho a nada de nocturnos, dominicales, festivos, horas extras, que la demandante dejó de trabajar S2(2022-149) 73001310500320210011601 porque le dijeron que hasta ese día pertenencia al Hospital que eso se lo dijo la Doctora Martha Liliana Tamayo, que la demandante está reclamando los derechos que no le fueron cancelados, que la demandante recibía ordenes directamente de la señora María Leyla Bocanegra o del Doctor Cristo, y cualquier cosa que necesitara tocaba con ellos el tema, que la demandante para poder ausentarse del hospital debía de pedir permiso a la señora Leyla y el Doctor Cristo, que la prestación del servicio de la demandante fue de manera personal, que la prestación del servicio de la demandante fue continua e interrumpida, que la demandante ejerció por un tiempo en el archivo y le tocaba alternar con los servicios generales, que la demandante trabajaba de lunes a viernes y los sábados tenían que ir a cumplir con el horario de hacer aseo en urgencias, que las herramientas con las cuales la demandante prestó sus servicios eran del Hospital, que hasta donde se enteró quién le comunico el despido a la demandante fue al Doctora Martha y fue de manera verbal, que la demandante no laboró en otra entidad hospitalaria que todo fue con el Hospital, que la demandante fue contratada por el Hospital y este a su vez llamaban a la cooperativa para que les firmaran contratos, pero todas las ordenes las recibían directamente del Hospital.
(31.00-39.59) La tacha de sospecha de imparcialidad de tales testigos no resulta admisible, porque de admitirse conduce a un absurdo, porque implica de una parte, desconocer la fuente directa del dicho y de otra, porque lastima los derechos de los trabajadores. Lo primero, porque conforme con las reglas de la experiencia, es más confiable llegar a la verdad o a la descripción de lo ocurrido, partiendo de la versión de quien lo percibe directamente por sus sentidos, que por el de terceros.
Y la segunda, porque fuerza a los ciudadanos trabajadores a tomar una sin salida, un dilema nefasto para él, con cualquiera de las hipótesis: ser testigos o demandantes, si opta por lo primero implica la renuncia a su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para la protección de sus derechos mínimos irrenunciables; si por lo segundo, fuerza a que el sistema de justicia aumente, a niveles intolerables para una sociedad políticamente organizada razonablemente, el riesgo de desacierto al descansar sus decisiones de preferencia en medios de prueba indirectos y desechar los directos Conforme con la información que se acaba de reseñar se concluye que: 1. la demandante prestó sus servicios personales como auxiliar de servicios generales en las instalaciones del Hospital demandado y a cambio recibía una remuneración mensual equivalente al salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad; 2. que los mencionados servicios fueron desplegados por la demandante de forma ininterrumpida dentro del interregno del 5 de octubre de 2005 al 29 de mayo de 2020, tal y como fue señalado por la deponente María Hilda Ariza Pérez, afirmación la cual ofrece el crédito suficiente en la medida que con las documentales obrantes en el cartulario, se logra verificar que la demandante fue contratada por diferentes empresas y/o CTA, para S2(2022-149) 73001310500320210011601 desplegar la labor de servicios generales en las instalaciones del Hospital demandado, dentro de los ítems temporales en los cuales la precitada deponente afirma constarle que la demandante ejecutó dichas labores en la entidad de salud demandada; 3. que la ejecución de tal actividad como ya se dijo, la explica el hecho de que la demandante fue enviada por parte de la CTA ALVARADENSE, SURGIMOS y COOPGES, la EST SERCAL SAS y TEMPOINTEGRALES LTDA, y las sociedades Profuturo SAS y Visión Futuro SAS, a la institución hospitalaria demandada, para que prestara sus servicios como auxiliar de servicios generales, afirmación a la cual se llega no solo en razón a lo afirmado por la testigo María Hilda Ariza Pérez, quien de forma puntual señaló que fueron contratadas por medio de cooperativas, sino también de la información que se desprende de los contratos de trabajo antes traídos a colación, los cuales si bien no se encuentran suscritos por parte de quien se aduce su calidad de empleador, serán valorados y apreciados, en razón a que con el resumen de semanas cotizadas emitido por COLPENSIONES, se corrobora que por los periodos temporales referidos en tales documentales, la demandante fue afiliada al sistema de seguridad social por dichas entidades, de ahí que se tenga certeza de la ejecución de los contratos de trabajo aducidos; 4. que conforme fue indicado por los deponentes María Hilda Ariza Pérez y Gildardo Herrera Alvis, quienes fueron compañeros de trabajo de la demandante, las labores ejecutadas por la demandante en su cargo de auxiliar de servicios generales, fueron las referentes al aseo y lavado de las instalaciones del Hospital San Roque ESE, en el horario que le era establecido;5. que las ordenes siempre fueron suministradas por la señora María Leyla Bocanegra y el Doctor Cristo, quienes eran el gerente o administrador de la ESE y 6. que los servicios desplegados por la demandante lo fueron en favor y en beneficio de la entidad de salud demandada.
Así, demostrada la prestación del servicio personal, resulta imperioso concluir tal y como lo hizo el a quo, que a favor de la demandante operó la presunción legal establecida en el artículo 20 del decreto 2127 de 19453, esto es, que la labor de auxiliar de servicios generales la desarrolló en virtud de una relación de trabajo regida por contrato de trabajo; cuyo empleador, a voces de la mentada disposición, fue quien recibió y aprovechó el servicio, que para el caso objeto fue el Hospital San Roque ESE, pues fue la entidad que requería de los servicios de la demandante, presunción que no fue desvirtuada, por el contrario fue confirmada, pues la existencia de subordinación se encuentra demostrada con el dicho de los testigos María Hilda Ariza Pérez y Gildardo Herrera Alvis, quienes señalaron que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que la demandante prestaba sus servicios eran determinados por los agentes del hospital como lo era la gerente y el administrador y que eran ellos quiénes supervisaban la labor 3 ARTICULO 20.
El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción. S2(2022-149) 73001310500320210011601 desarrollada por la demandante y en general eran las personas que organizaban las labores de servicios generales. A la misma conclusión, se arrima si se parte de lo dispuesto por los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 19454 o 23 del CST5, según los cuales, los elementos esenciales del contrato de trabajo, son la actividad personal del trabajador; la dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a este la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, y; el salario como retribución del servicio, demostrados éstos, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.
Y como ya se dijo, aquí fue demostrado que la demandante prestó un servicio personal al Hospital San Roque ESE, subordinada por sus agentes y remunerado, luego la conclusión es que esa relación fue regida por contrato de trabajo. 4 ARTICULO 1°. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia y este último a pagar a aquel, cierta remuneración. ARTICULO 2°.
En consecuencia, para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional, c. El salario como retribución del servicio.
ARTICULO 3 °. Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera. 5 ARTÍCULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. [Art. 1° Ley 50 de 1990] 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: [C-397/06] a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y [C-397/06, C- 386/00] c. Un salario como retribución del servicio. [C-1549/00] 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 En términos de los artículos 5° y 66 del Decreto 2127 de 1945, se concluye que la censura planteada por la entidad demandada, sobre la no existencia del vínculo laboral con la demandante, no tiene vocación de prosperidad, en virtud a que las CTA ALVARADENSE, SURGIMOS y COOPGES, la EST SERCAL SAS y TEMPOINTEGRALES LTDA, y las sociedades Profuturo SAS y Visión Futuro SAS, no actuaron en su condición de contratista independiente del Hospital San Roque ESE de Alvarado, ni como empleadores de la demandante, sino como puros intermediarios y como tal representante del empleador, pues su actividad no fue otra que contratar los servicios de la demandante para ejecutar la función de auxiliar de servicios generales en beneficio de la ESE demandada, y por cuenta exclusiva de éste, pues tal y como se ha indicado de forma reiterativa la actividad ejercida por la demandante no fue realizada en las condiciones de tiempo, modo y lugar determinados por la CTAS, EST y las sociedades por las cuales fue contratada, sino bajo la subordinación y dependencia del Hospital San Roque ESE y tal función resultaba relevante para la prestación del servicio de salud, por cuanto las instalaciones de tal entidad de salud como sus instrumentos hospitalarios debían de encontrarse en las condiciones de higiene y asepsia aptas para la atención de los usuarios.
A la misma conclusión se arrima desde las normas que regulan los asuntos cooperativos, pues conforme con lo previsto en el artículo 17 del Decreto 4588 de 20067 compilado en el DUR 1072 de 2015, a las CTA se les prohíbe: (i) actuar como empresas de intermediación laboral; (ii) disponer del trabajo de los asociados para: (a) suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios;
(b) remitirlos como 6 ARTICULO 5°. Se consideran representantes del patrono, y en tal carácter obligan a este en sus relaciones con los demás trabajadores, los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco, mayordomos de haciendas y, en general las personas que en nombre de él ejerzan funciones de dirección o administración, así como los puros intermediarios que contratan los servicios de otras personas para ejecutar algún trabajo en beneficio del patrono, y por cuenta exclusivamente de éste.
ARTICULO 6 °. No son simples intermediarios ni representantes, sino contratistas independientes, y como tales, verdaderos patronos de sus trabajadores, los que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno, por un precio determinado, para realizarlas con sus porpios medios y con autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base industrial a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficio estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a estos trabajadores. 7 ARTÍCULO 17°.
PORHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. S2(2022-149) 73001310500320210011601 trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario o (c) permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De la misma manera lo reitera el numeral uno del artículo 7 de la Ley 1233 de 20088. El artículo 169 del Decreto 4588 de 2006 compilado por el artículo 2.2.8.1.15 del DUR 1072 de 2015, prescribe que cuando se incurre en alguna de esas conductas, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo, así que en el presente asunto El Hospital San Roque de Alvarado, es el empleador de la demandante durante los tiempos que estuvo vinculada por las CTAS ALVARADENSE, SURGIMOS y COOPGES. 8 ARTÍCULO 7.
PORHIBICIONES. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.
Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.
Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales. 9 ARTÍCULO 16°.
DESNATURALIZACIÓN DEL TRABAJO ASOCIADO. El asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17 del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 Así mismo, con base en las disposiciones internacionales sobre la promoción de las cooperativas, numerales 8 y 9 de la Recomendación 19310 y en los numerales 9 a 18 de la Recomendación 19811 sobre la relación de trabajo. 10 8. (1) Las políticas nacionales deberían, especialmente: (a) promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a todos los trabajadores de las cooperativas sin distinción alguna;
(b) velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando por que la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas; (c) promover la igualdad de género en las cooperativas y en sus actividades;
(d) promover la adopción de medidas para garantizar que se apliquen las mejores prácticas laborales en las cooperativas, incluido el acceso a la información pertinente; (e) desarrollar las competencias técnicas y profesionales, las capacidades empresariales y de gestión, el conocimiento del potencial económico, y las competencias generales en materia de política económica y social de los socios, de los trabajadores y de los administradores, y mejorar su acceso a las tecnologías de la información y la comunicación;
(f) promover la educación y la formación en materia de principios y prácticas cooperativos en todos los niveles apropiados de los sistemas nacionales de enseñanza y formación y en la sociedad en general; (g) promover la adopción de medidas relativas a la seguridad y salud en el lugar de trabajo; (h) proporcionar formación y otras formas de asistencia para mejorar el nivel de productividad y de competitividad de las cooperativas y la calidad de los bienes y servicios que producen;
(i) facilitar el acceso de las cooperativas al crédito; (j) facilitar el acceso de las cooperativas a los mercados; (k) promover la difusión de la información sobre las cooperativas, y (l) tratar de mejorar las estadísticas nacionales sobre las cooperativas, con miras a su uso en la formulación y aplicación de políticas de desarrollo. (2) Estas políticas deberían: (a) descentralizar hacia los niveles regional y local, cuando proceda, la formulación y aplicación de políticas y disposiciones legales sobre las cooperativas;
(b) definir las obligaciones jurídicas de las cooperativas en ámbitos tales como el registro, las auditorías financieras y sociales y el otorgamiento de licencias, y (c) promover en las cooperativas las prácticas óptimas de administración empresarial. 9. Los gobiernos deberían promover el importante papel que las cooperativas desempeñan en la transformación de lo que a menudo son actividades marginales de supervivencia (a veces designadas como "economía informal") en un trabajo amparado por la legislación y plenamente integrado en la corriente principal de la vida económica. 11 II.
DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO 9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes. 10.
Los Miembros deberían promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleadores sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo. 11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar, en el marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: (a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo;
(b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios, y (c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 A idéntica conclusión se llega si se analizan las disposiciones que regula las EST, pues el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, establece que las EST contratan la prestación de los servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, empero que las personas naturales que ejercen dichas funciones serian contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, ostentando el carácter de empleadores. 12.
A los fines de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, los Miembros pueden considerar la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo, por ejemplo, la subordinación o la dependencia. 13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo.
Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador. 14.
La solución de controversias sobre la existencia y las condiciones de una relación de trabajo debería ser competencia de los tribunales del trabajo o de otros tribunales o de instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo, de conformidad con la ley y la práctica nacionales. 15. La autoridad competente debería adoptar medidas para garantizar el cumplimiento y la aplicación de la legislación relativa a la relación de trabajo a los distintos aspectos tratados en la presente Recomendación, por ejemplo, a través de los servicios de inspección del trabajo, en colaboración con la administración de la seguridad social y las autoridades fiscales. 16.
Por lo que se refiere a la relación de trabajo, las administraciones nacionales del trabajo y sus servicios conexos deberían supervisar periódicamente sus programas y dispositivos de control del cumplimiento. Debería prestarse especial atención a aquellas ocupaciones y sectores con una proporción elevada de mujeres trabajadoras. 17. En el marco de la política nacional, los Miembros deberían establecer medidas eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas. 18.
En el marco de la política nacional, los Miembros deberían promover el papel de la negociación colectiva y el diálogo social, entre otros, como medios para encontrar soluciones a las cuestiones relativas al ámbito de la relación de trabajo a escala nacional. S2(2022-149) 73001310500320210011601 El artículo 7712 de la misma Ley, el artículo 1313 del decreto reglamentario 24 de 1998 y el artículo 6 del decreto 4369 de 200614, establecen los casos en los cuales las “Usuarias” pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales, durante un plazo de seis (6) meses, prorrogable por otro término igual, son: (i) para reemplazar personal en vacaciones, licencia, incapacidad, (ii) cuando se trate de labores ocasionales o transitorias, o para atender incrementos en la producción de la compañía, transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. 12 Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. 13 ARTICULO 13.
Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiera reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.
PARAGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses, más la prórroga a que se refiere el presente artículo la necesidad del servicio en la empresa usuaria subsiste, para atender a esta necesidad la expresa no podrá contratar con empresas de servicios temporales. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los términos señalados en el presente decreto.
El parágrafo del artículo 13, fue modificado por el artículo 2º del Decreto 503 de 1.998, así: El parágrafo del artículo 13 del Decreto 0024 de 1998, quedará así: “PARAGRAFO. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la necesidad originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, ésta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los términos señalados en el presente Decreto”. 14 ART. 6.- Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. Parágrafo.
Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente…” (Subrayado fuera del texto). S2(2022-149) 73001310500320210011601 En el presente asunto, sin mayores esfuerzos se colige que tales reglas no se respetaron, pues en la relación sometida a juicio de manera alguna se encuentran estructuradas las condiciones sine qua non de la prestación y contratación de servicios temporales, conclusión a la cual se llega, de una parte, por cuanto, no fue acreditado mediante ningún medio de prueba, que lo que generó el envió de la demandante como trabajadora en misión al Hospital San Roque de Alvarado, se sustentó o soportó en alguna de las tres posibilidades de provisión de servicios temporales antes mencionadas, es decir, para cubrir una necesidad temporal y no una ausencia definitiva en su planta de personal, es decir, para sustituir personal permanente; y de otra parte, por cuanto el término de vinculación laboral de la demandante desbordó los limites previstos en las normas que regula la existencia de trabajadores en misión en la empresa usuaria, pues transcurridos los 6 meses prorrogables por otros 6, se permitió que la demandante continuara ejerciendo las mismas labores para las cuales fue remitido en misión a la empresa usuaria, pese a la prohibición legal existente; lo cual conduce en forma indefectible a establecer, que las empresas de servicios temporales SERCAL SAS y TEMPOINTEGRALES LTDA, en la relación sujeta al juicio actuaron como simple intermediarias y el Hospital San Roque de Alvarado ESE, como el verdadero empleador, pues el no cumplimiento de los requisitos que justifica la remisión de trabajadores en misión a empresas usuarias, conlleva consigo que dicha contratación no sea válida, pues representa un fraude a la ley.
Así las cosas, como lo acreditado fue que la actividad de auxiliar de servicios generales realizada por la demandante fue en virtud de una relación laboral en la cual el Hospital San Roque de San Rafael ESE, fungió como empleador y la CTA ALVARADENSE, SURGIMOS y COOPGES, la EST SERCAL SAS y TEMPOINTEGRALES LTDA, y las sociedades Profuturo SAS y Visión Futuro SAS, fueron simples intermediarios, atendiendo su naturaleza jurídica de Empresa Social del Estado según los artículos 194 y 195 de la ley 100 de 199315, el régimen de personal fue regulado por la Ley 10 de 15 Ley 100 de 1993:
ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.
La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.
En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos S2(2022-149) 73001310500320210011601 1990, que en el capítulo IV estableció el estatuto de personal, según el cual, el personal que labora en ellas podrán ser empleados públicos o trabajadores oficiales y acorde con el parágrafo del artículo 26 son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.
Y como se dijo la actividad o servicio prestado por la demandante fue de servicios generales, esa relación de trabajo personal como lo declaró el a quo, fue regida por contrato de trabajo y en esa medida se aplica el régimen salarial y prestacional de los trabajadores oficiales cuyas relaciones con la administración se rigen por contratos de trabajo como lo señalan los artículos 2.2.30.1.1. y 2.2.30.1.216. del DUR 1083 de 2015 para los casos de los trabajadores del orden nacional.
Conforme lo expuesto la censura no resulta atendible. La indemnización moratoria. La indemnización moratoria, se encuentra regulada por el Decreto 797 de 194917 y no por el artículo 65 del CST, y se causa si dentro de los 90 días siguientes a la terminación previstos en la presente Ley. 8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. 9.
Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. (resaltado agregado al texto) 16 ARTÍCULO 2.2.30.1.1. [Art. 1 D1848 de 1969] TIPOS DE VINCULACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.
En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.
ARTÍCULO 2. 2.30.1.2. [Art. 6 D1848/69] CONTRATO DE TRABAJO CON LAS ENTIDADES PÚBLICAS. 1. El contrato de los trabajadores oficiales con las entidades públicas, correspondientes, deberá constar por escrito. En dicho contrato se hará constar la fecha desde la cual viene prestando sus servicios el trabajador. 2. El mencionado contrato se escribirá por triplicado, con la siguiente destinación: un ejemplar para el empleador, otro para el trabajador y uno con destino a la institución de previsión social a la cual quede afiliado el trabajador oficial. 17 Decreto 797 de 1949, Artículo 1°.
El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945, quedará así: Artículo 52. Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.
Parágrafo 1°. Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que trata el artículo 3o. del Decreto número 2541 de 1945 y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho examen. Se considerará que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 del contrato, la entidad no paga a sus trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas, caso en el que debe pagar a éstos un día de salario por cada uno que perdure la mora, si se encuentra demostrada la mala fe del empleador – CSJ SL 43655 de 20 de junio de 2012 y SL1012-201518. En el presente asunto, contrario a lo esgrimido por la censura, se encuentra demostrada la mala fe en cabeza del Hospital San Roque ESE de Alvarado, por cuanto se demostró que tal entidad; pretendió encubrir la existencia del contrato laboral que se configuraba en cabeza del demandante, bajo el argumento de que la prestación de los servicios se encontraba cubierta bajo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, que regulan los contratos estatales que efectuó con las CTA y EST que vincularon a la demandante, supuestos Parágrafo 2°.
Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4º de este Decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de éste término los funcionarios o entidades respectivas deberán efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador.
“Durante la suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere este artículo, serán de aplicación las normas contenidas en el artículo 46 del presente Decreto y estarán a cargo de la Caja de Previsión Social a que se hallen afiliados los trabajadores oficiales, o del respectivo Tesoro Nacional, Departamental o Municipal, si no existiere tal Caja, o del fondo especial que cubra sus remuneraciones en los casos señalados en el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, el reconocimiento y pago del seguro de vida y el auxilio funerario en caso de muerte dentro del período de suspensión, así como los auxilios monetarios y la asistencia médica de que haya venido disfrutando el trabajador desde antes de la fecha del retiro en los casos de enfermedad o accidente de trabajo, y hasta por el término que señala la ley.
Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley”. 18 Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.
No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.
La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.
Así las cosas, no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por esta sanción, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el art. 1º del citado D. 797/1949. En ese orden se contarán desde el 1º de octubre de 2003, habida cuenta que el vínculo laboral finiquitó el 30 de junio del año en comento.
La suma diaria objeto de condena asciende a $22.648.66, hasta cuando se cancele lo adeudado por los conceptos señalados, valor que hasta el 1º de enero de 2015, y sin perjuicio del que se causa hasta el momento en que se cancelen las acreencias laborales, equivale a $91.727.073.oo. S2(2022-149) 73001310500320210011601 fácticos que al ser desvirtuados acreditaron que lo que realmente se presento fue una verdadera relación laboral - CSJ SL825-2019, SL4815-202019.
En ese orden, la indemnización moratoria como lo declaró el a quo es procedente, y por tanto, la censura planteada por la parte demandada sobre este asunto, resulta infundada. Corolario de lo expuesto se confirmará la decisión impugnada. 3. Las costas. De conformidad con las reglas del artículo 365 del CGP, las costas de esta instancia se hallan a cargo de la demandada y en favor del demandante.
Las agencias en derecho se estiman en $1’160.000. 19 En ese orden, en estricto sentido a lo alegado por la censura, debe recordarse que esta Sala de la Corte de manera reitera y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia SL18619-2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.
Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.
Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir que ninguna razón le asiste al impugnante en los argumentos que fundamentan su discrepancia con la decisión de segundo nivel, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de las indemnizaciones por mora originadas tanto por la omisión en la consignación de las cesantías en cada anualidad, como por la no cancelación de las prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que se óbice para ello sostener que la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80/93, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio, pues como se desprende del informativo, que suscribió 12 contratos con la actora; de tal suerte que no incurrió en equivocó el juez de segundo grado al imponer condena por estos conceptos.
S2(2022-149) 73001310500320210011601 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Cuarta de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué Tolima en el proceso de la referencia.
SEGUNDO: Costas de esta instancia a cargo de la demandada y en favor de la demandante. Las agencias en derecho de esta instancia se estiman en $1’160.000.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado KENNEDY TRUJILLO SALAS Magistrado Sustanciador Firmado Por: Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 05b6e90c03527af56c74a921a86d4ffab737705fb05971ff68de3b86a9d1fab0 Documento generado en 14/03/2023 02:13:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica