Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000050-2018-34634 [1.898] Procesado: Alex Alfonso Junior Cujavante Luna Delito: Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.
Decisión: Confirma Aprobado en acta 119 Bogotá, D.C., octubre siete (07) de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala resuelve las apelaciones interpuestas por un delegado de la Fiscalía General de la Nación y el representante de víctimas en contra de la sentencia de mayo 14 de 2020 proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA frente a la acusación de haber perpetrado acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado en contra de la adolescente N.V.B.P.
HECHOS Del escrito y audiencia de formulación de acusación1 se extracta que con ocasión de la concentración deportiva efectuada por la Federación Colombiana de Patinaje con miras a la representación de Colombia en el mundial de ese deporte que había de llevarse a cabo en junio de 2018 en Holanda, aproximadamente el 18 de mayo de esa anualidad en horas de la noche al interior de las instalaciones de la Villa Deportiva de Coldeportes, ubicada en la carrera 60 No. 63-38 de esta ciudad, las entonces adolescentes e integrantes de la selección Colombia de patinaje categoría juvenil A.C.M y M.J.P. se dirigieron a la 1 Registro Audiencia de formulación de acusación del 19 de julio de 2019, desde el récord 08:21.
En relación con la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes, en el escrito y formulación de acusación, la Fiscalía introdujo diferentes categorías en punto de la estructuración de la hipótesis de acusación que resultan ajenas a los derroteros trazados para el efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la providencia SP3168-2017, radicado 44599.
Sin embargo, del análisis de dichas diligencias, es perfectamente posible que el Tribunal presente las premisas fácticas de allí extraíbles. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 2 habitación ocupada por su compañera N.V.B.P, quien para el momento contaba con quince años de edad, con el fin de comentarle que el deportista de la categoría de mayores ALEX ALFONSO CUJAVANTE LUNA necesitaba hablar urgentemente con la última nombrada y para lo cual debían subir al cuarto piso en donde estaba dispuesta la habitación del precitado.
A pesar de que N.V.B.P. afirmó no querer subir, sus compañeras le indicaron que era mejor que aceptara, pues en caso contrario los deportistas mayores “se la montarían”. Ello, dado que en la concentración los entrenadores les insistían que los mayores tenían cierta jerarquía sobre los juveniles o sea que debía hacer caso a lo que ellos dijeran.
Una vez las tres patinadoras juveniles arribaron a la habitación 404, advirtieron que, además de CUJAVANTE LUNA, se hallaban en el dormitorio Hamilton Patiño Dorado y Manuel Fernando Saavedra Orozco, igualmente miembros de la categoría mayor de patinaje. Allí, los nombrados les ofrecieron cerveza. N.V.B.P. inicialmente se negó a beber, pero ante la insistencia desplegada decidió tomar la bebida.
Los nombrados propusieron a las jóvenes un juego de cartas consistente en que la persona que sacara la menor pinta debía cumplir una penitencia o reto que podía consistir en darse un beso o en ir al baño con otro participante del sexo opuesto. No obstante, N.V.B.P. únicamente decidió tomar un trago de ron antes que ir al baño con CUJAVANTE LUNA.
Una vez fueron apagadas las luces del dormitorio, se afirma que CUJAVANTE LUNA, aprovechando la situación de indefensión de N.V.B.P. la llevó hasta el balcón de la habitación y le dijo que era una niña muy linda, ante lo cual N.V.B.P. respondió que quería irse a su habitación obteniendo como réplica del nombrado la pregunta acerca de por qué había subido y, así mismo, indicarle que no se podía ir dado que sus compañeras aún estaban en la habitación y no podría irse sola.
Allí, CUJAVANTE LUNA empezó a besar a N.V.B.P. contra su voluntad. Se advierte que mientras A.C. se hallaba en el baño con Manuel Fernando y M.J.P. aún se encontraba en otra cama con Hamilton, CUJAVANTE LUNA llevó a N.V.B.P. hasta la litera que él ocupaba. Allí la acostó, la puso encima de él, la besó, ella se bajó, se corrió y empezó a llorar mientras la adolescente le decía que no quería estar con él, a lo cual el nombrado le respondió que “nadie se iba a dar cuenta y que para eso eran adultos”.
Luego, CUJAVANTE LUNA le bajó Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 3 tanto el pantalón como la ropa interior y abusó sexualmente de ella. N.V.B.P. lloró y después se fue para su habitación mientras escuchaba al agresor decirle que no le había hecho ni la mitad de lo que quería hacerle.
En la siguiente jornada, el perpetrador de la afrenta le llevó una pastilla del día después a la afectada dado que la relación sexual se efectuó sin condón. Ello, no sin antes advertirle que si decía algo de lo ocurrido la haría quedar muy mal y le dañaría la reputación. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la audiencia preliminar realizada el 29 de abril de 2019 ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación2 contra ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA por la comisión del delito de acceso carnal o actos sexuales en persona puesto en incapacidad de resistir agravado, de acuerdo con los artículos 207, 211 numeral 2 de la Ley 599 de 2000.
El investigado no se allanó a cargos y tampoco fue solicitada imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. 2. El 23 de mayo de 2019, la Fiscalía radicó3 escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría del punible antes referido. El asunto le correspondió al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, el 16 de julio de dicha anualidad fue formulada acusación contra el nombrado por idéntico ilícito previamente reseñado4. 4.
La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 02 de octubre de 2019. En tal ocasión, la a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa en decisión que no fue objeto de recurso alguno. Así mismo, las partes plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y de la víctima, de quien se enfatizó ser menor de 18 años en la fecha de ocurrencia de los hechos. 2 Registro audiencia del 29 de abril de 2019 desde el récord 14:52 3 Folio 20-24 4 Registro Audiencia de formulación de acusación. Desde el récord 08:21, Folios 14-19.
Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 4 5. El juicio oral inició el 16 de octubre de 2019, momento en el cual la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura. En la sesión rindieron testimonio: A.C.M.; Luz Miryam Padilla Florián, madre de la afectada;
N.V.B.P; Patricia Daniela Hernández, sicóloga del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar; Catalina Sánchez Botero, psicóloga de la Fundación “Creemos en ti” y Kelly Johana Rico Herrera, también profesional en psicología adscrita a la misma asociación. Al día siguiente se recibieron las deponencias de Manuel Fernando Saavedra Orozco, M.J.P, Hamilton Patiño y Alejandro Huertas Vergara.
Una vez culminada la práctica probatoria de la Fiscalía, se presentaron como testigos de descargo a Agustín Guerrero Salcedo, médico toxicólogo; Elías del Valle Pérez, entrenador de la Selección Colombia de Patinaje, Juan Bautista Soto, investigador privado de la defensa y M.J.P.. Posteriormente, el 23 de enero de 2020 se presentó a los deponentes Alberto Herrera Ayala, Jorge Iván Roldán Pérez, A.D.C.M., Diego Alejandro Herrera Rosso, Juan Carlos Baena, N.V.B.P., y Roberto Sicard León, por quien se incorporó un informe de sicología forense.
Por su parte, el 24 de enero del mismo año se escuchó en juicio a Milton César Arias Gómez, Verónica Bahamón Muñoz y al procesado ALEX ALFONSO CUVAJANTE LUNA. El 17 de febrero de esa anualidad las partes presentaron sus alegatos de clausura y la a quo anunció el sentido absolutorio del fallo. Por último, el 14 de mayo pasado se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo de primera instancia. SENTENCIA IMPUGNADA A partir de los testimonios rendidos por los involucrados, así como por A.D.C.M., Manuel Fernando Saavedra Orozco, M.J.P., Hamilton Patiño Dorado, Alejandro Huertas Vergara y miembros del equipo asistencial y técnico de la selección colombiana de patinaje, la a quo afirmó que en juicio fue probado que desde el 19 de abril al 20 de junio de 2018, N.V.B.P. y el acusado estuvieron concentrados en la Villa Deportiva de Coldeportes, ubicada en Bogotá, en calidad de integrantes de la Selección colombiana de patinaje, en específico, la primera Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 5 como miembro de la categoría juvenil y CUJAVANTE LUNA como miembro de la categoría de mayores.
Ello, con miras a participar en el campeonato mundial de ese deporte que habría de llevarse a cabo en junio de ese año en Holanda. A partir de los testimonios de las personas anteriormente determinadas, con miras reconstruir el contexto de los hechos acusados, la falladora precisó que una noche durante la concentración, Manuel Fernando Saavedra Orozco remitió un mensaje vía WhatsApp a A.C.M. en el cual le realizaba una invitación que hizo extensiva a la afectada y a M.J.P. para que compartieran en la habitación 404 que aquel ocupaba junto con Patiño Dorado y CUJAVANTE LUNA.
Al respecto, los testigos A.D., M.J., Saavedra Orozco, Hamilton Patiño y el procesado acotaron en las manifestaciones rendidas en juicio oral que una vez las menores aceptaron la invitación, éstas arribaron a su dormitorio a las 10:30 pm. Allí, los integrantes del grupo jugaron a las cartas y Manuel Fernando ofreció compartir un sixpack de cervezas Heineken, entregándole una lata a cada uno de los asistentes.
Luego, cambiaron el juego. Para ello, primero, conformaron sendas parejas integradas por A.D. y Saavedra Orozco; M.J. y Hamilton Patiño; y N.V con CUJAVANTE LUNA; segundo, determinaron que la dinámica de la actividad consistía en que cada uno debía realizar un reto consistente en besarse con su pareja o permanecer unos minutos en el baño con el compañero respectivo y, en caso de que alguno no quisiera cumplirlo, el renuente procedería a tomar licor.
La a quo aludió que los mismos deponentes refirieron al unísono que una vez se terminó el juego cada pareja decidió compartir por separado. Así, CUJAVANTE LUNA y N.V.B.P. procedieron a dirigirse al balcón de la habitación. Allí fueron observados mientras conversaban, luego cuando se dieron un beso y posteriormente cuando se dirigieron a la cama asignada al procesado.
Entretanto, A.D. y Manuel Fernando permanecieron en el baño y luego se trasladaron a la litera del nombrado, así mismo ocurrió con la dupla restante. La falladora iteró que A.D., M.J., Manuel Saavedra Orozco, Hamilton Patiño, M.J. y CUJAVANTE LUNA enfatizaron que en el transcurrir de la velada N.V.B.P. se encontraba en perfectas condiciones, muestra de lo cual era que se Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 6 le veía compartiendo gustosamente con el procesado al punto que según afirmaron pudieron advertir que la presunta afectada fue quien exhortó a sus compañeras a regresar a la habitación, pero cuya petición fue inicialmente infructuosa ante la manifestación de A.D. acerca de querer permanecer un rato más allí. Con idéntica orientación, fue relatado que a la media hora de que la afectada propusiera retornar a su habitación, las adolescentes volvieron a sus aposentos y al día siguiente pudieron entrenar sin ningún obstáculo.
Ello, fue posible, de un lado, conforme a los testimonios aludidos, pues cada uno de los asistentes afirmó tan sólo haber consumido una lata de cerveza bajo la explícita negación de haber ingerido ron y, de otro, dado que el nivel de ingesta etílica de la víctima se limitó a media cerveza por cuanto mientras jugaban la señalada derramó su bebida.
A las anteriores manifestaciones fue contrapuesta la versión de los hechos ofrecida por la afectada N.V.B.P. en el transcurso del juicio oral. Primero, la adolescente reconoció que una noche durante la concentración, sus compañeras A.D.C. y M.J.P.P. fueron hasta su dormitorio para comentarle que ALEX CUJAVANTE quería hablar con ella, empero, sostuvo que ante su actitud reacia, las dos adolescentes le recordaron que si no subía a la habitación los mayores “se la podían montar” dado que los entrenadores deportivos les indicaban que los mayores tenían jerarquía sobre los integrantes de la categoría juvenil.
Por ello, la agredida arguyó que finalmente aceptó la invitación, no sin antes meditarlo un rato y consultarlo por teléfono con su novio, Diego Herrera. En la narración de los acontecimientos la agredida admitió que subió a la habitación 404 para precisar que los seis integrantes de la reunión tomaron cerveza y ron, así como que jugaron a las cartas y fueron armadas las parejas como fue anteriormente informado; sin embargo, N.V.B.P. sostuvo que al no gustar de CUJAVANTE LUNA sino de Manuel Fernando, cuando debía pagar una penitencia que involucraba a su pareja de juego, prefería tomar licor.
Así, en la reconstrucción del contexto del agravio padecido, informó que una vez el juego concluyó, el procesado le pidió que hablaran, motivo por el cual se dirigieron hasta el balcón en donde, conforme fue dilucidado por la deponente, su agresor la arrinconó para besarla aunque aquella le hubiese manifestado su deseo de no estar ahí. Al respecto, atestiguó que su exclamación arrojó resultados inocuos dado que CUJAVANTE LUNA le expresó que no podía irse ya que sus Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 7 compañeras aún se hallaban en la habitación, a la par que le indicaba que era muy bonita y le expresaba su deseo de estar con ella.
Del balcón pasaron a la cama y allí se recostaron. En ese orden de ideas, bajo transcripción del testimonio rendido, la falladora recordó que N.V.B.P. afirmó en juicio que una vez estaban en la cama, procedió a voltearse, le dio la espalda al infractor, agarró una almohada y empezó a llorar. En concreto, la adolescente precisó que CUJAVANTE LUNA le bajó la ropa interior y la penetró mientras estaban recostados.
Sobre el punto, la a quo acotó que en el devenir de la afrenta, conforme fue enfatizado por la víctima, ésta indicó que en ese momento desconocía cómo reaccionar, pues ante la presión soportada, la cual derivó del pensamiento concomitante según el cual si decía algo la Federación la expulsaría de la concentración, no supo cómo responder.
Por tanto, N.V.B.P. relató haber pensado que ella tenía “las de perder” en la medida en que llevaba once años entrenando y su sueño era ser campeona de patinaje. Con tal orientación, afirmó en el relato del trasegar de la afección padecida que durante el agravio simplemente “pensaba en la jerarquía que decían los entrenadores […] sentía presión y no podía reaccionar”, pues “como CUJAVANTE es el súper campeón del mundo, el favorito de la Federación” contempló que no le iban a creer y simplemente perdería su mundial.
En consecuencia, la adolescente acotó que cerró los ojos y después de un rato corrió a su agresor, se paró y le pidió a M.J. que se fueran, le golpearon a A.D. que se encontraba en el baño, pero aquella no abrió la puerta y dijo que prefería quedarse. Ahora bien, la versión expuesta por la agraviada fue contrastada por la a quo con el testimonio vertido por el procesado.
En efecto, la falladora recordó que en juicio CUJAVANTE LUNA narró que previo a la noche de los hechos investigados no había tenido mayor relación con N.V.B.P., así mismo que las tres adolescentes acudieron a su habitación por invitación que les había hecho Manuel Fernando. En específico, el acusado precisó que bebieron una cerveza, jugaron a las cartas, por lo que quien sacara la menor pinta debía pagar una penitencia o ejecutar un reto y, por ello, “se dio un pico” con N.V.B.P. Luego, conforme relató la a quo, el nombrado adujo que se desplazó al balcón con la adolescente en donde dialogaron de su deporte, lo importante que había sido ser convocados y, dado que estaba haciendo mucho frío, decidieron de común Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 8 acuerdo dirigirse a la cama.
Allí, acotó el nombrado, N.V.B.P. se posó sobre él, se besaron, pero como sus amigos estaban en la misma habitación, la adolescente decidió bajarse y quedarse a su lado. Respecto de la relación sexual sostenida, discernió que aquella fue posible, de un lado, porque la joven se quitó su pantalón, lo cual le permitió inferir “que sí quería”; de otro, por cuanto mientras estaban en el coito, “la escuchó gemir” mientras le advertía que Diego no se debía enterar.
Finalmente, el deponente atestiguó que al día siguiente le compró una pastilla del día después y se la entregó con una botella de agua ya que no se había protegido. Atendiendo la valoración individual y conjunta de las pruebas practicadas, la a quo advirtió que en el asunto puesto bajo su consideración, la Fiscalía no logró demostrar la actualización de los elementos objetivos del delito contenido en el artículo 207 junto a la agravante prevista en el artículo 211 numeral 2 de la Ley 599 de 2000, esto es, la responsabilidad o materialidad del reato por el que fuera acusado CUJAVANTE LUNA.
A dicha conclusión arribó, con soporte en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues coligió que si bien el mismo procesado reconoció en juicio haber sostenido relaciones sexuales con la adolescente N.V.B.P., lo cierto era que no fue corroborado que para ello el acusado hubiese puesto a la víctima en incapacidad de resistir o en estado de inconciencia, como tampoco que tal estado hubiese sido aprovechado por aquel para acceder carnalmente a la afectada.
Lo dicho, porque aun cuando la agredida afirmó que fue invitada por ALEX ALFONSO a la habitación por conducto de su compañera A.D., los demás asistentes de la reunión relataron al unísono que realmente fue Manuel Fernando Orozco la persona quien la invitó y quien luego ofreció una cerveza a cada uno y fue este, además, quien armó las parejas de juego.
Segundo, porque a pesar de que la víctima sostuviera que había consumido también ron y que “prefería tomar” a encerrarse en el baño con su entonces pareja de juego, la a quo coligió que la ingesta etílica reportada por aquella en ningún caso la postró en un estado de inconciencia. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 9 Ello, pues advirtió que de los medios suasorios practicados se derivaba que N.V.B.P. estuvo en capacidad de recordar perfecta y detalladamente los hechos acaecidos la noche en que tuvo relaciones sexuales con CUJAVANTE LUNA, esto es, por cuanto la agredida pudo rememorar y relatar el momento en el cual recibió la invitación; cuando sus amigas le sugirieron aceptar el convite para evitar malos entendidos con los mayores; la hora de llegada al cuarto; las actividades desarrolladas; los juegos practicados; su movilización junto con el acusado al balcón y cómo se trasladó de allí a la cama del nombrado y, finalmente, la descripción de la relación sexual sostenida entre ellos.
De forma adicional, la a quo arguyó que en el escenario descrito N.V.B.P tampoco se hallaba bajo un estado de indefensión dado que los testigos presenciales Manuel Fernando Saavedra Orozco, A.D.C.M., M.J.P.P afirmaron haber observado a N.V.B.P. y CUJAVANTE LUNA como una pareja que se besaba y compartía debajo de las sábanas emitiendo “ruidos de pasión”.
En ese orden de ideas, la sentenciadora descartó cualquier atisbo de amnesia temporal en la humanidad de la agredida y cuya génesis pudiese atribuirse a la ingesta de alcohol que, consecuentemente, hubiera tenido la virtualidad de disminuir sus capacidades intelectivas al punto de impedirle consentir o rechazar idóneamente la relación sexual pretendida por el acusado.
La conclusión antedicha fue soportada además por la funcionaria judicial al trasluz del testimonio ofrecido por el médico toxicólogo Agustín Guerrero Salcedo. En efecto, el nombrado afirmó en juicio que del análisis efectuado entre la concentración de alcohol presente en un lata de cerveza Heineken, es decir, la cantidad de licor consumida por los asistentes de la reunión y el peso de la ofendida, se podía concluir que tal grado de ingesta no lograba producir alteración transitoria de las condiciones físicas o mentales, es decir, estado de embriaguez.
Frente a ello, la falladora advirtió que frente al alegado aminoramiento de la adolescente, la representación de víctimas circunscribió dicho estado a la ingesta de licor. Sin embargo, en parecer de la a quo, N.V.B.P. logró ubicar con exactitud el lugar de cada uno de los asistentes de la reunión, describir las actividades desarrolladas y afirmar que el coito fue terminado por su decisión. Así mismo, la conclusión arribada encontró corroboración en el hecho de que Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 10 N.V.B.P. hiciera manifestaciones al procesado tales como que se sentía mal por su exnovio, o porque se pasó directo del balcón a la cama de CUJAVANTE LUNA, así mismo dado que una vez se levantó para retirarse la nombrada decidiera quedarse un rato más por la súplica de A.D. y volver a la cama con CUJAVANTE LUNA y, posteriormente, volviera por sus propios medios a su dormitorio.
Del mismo modo, porque aun cuando la víctima afirmara en juicio haber llorado toda la noche, A.C., con quien dormía, no se percató de dicha situación y, por el contrario, afirmó que al otro día salieron normalmente a entrenamiento. En ese sentido, la a quo hizo alusión al testimonio de Diego Alejandro Herrera Rozo, exnovio de la presunta ofendida, quien dio cuenta que se enteró de los hechos por boca de la misma sin que aquella refiera que el acusado la había obligado a sostener relaciones sexuales con el procesado.
Igualmente, la sentenciadora destacó que debido al fracaso de la Fiscalía en demostrar que para el momento de los hechos acusados la menor se encontraba en estado de embriaguez, el titular de la acción penal decidió variar su teoría del caso para hacer consistir el presunto estado de incapacidad de resistir de N.V.B.P., ya no en el consumo de alcohol, sino en la jerarquía que ejercieran los integrantes de la selección de mayores sobre los juveniles.
En concreto, de acuerdo con la novedosa teoría, dada la condición de CUJAVANTE LUNA como excelente deportista, referente de sus compañeros y bajo la égida según la cual aquel contaba con preferencias por parte de la Federación Colombiana de patinaje, el precitado habría impedido a N.V.B.P. oponer resistencia a los ataques sexuales desplegados en su contra.
Empero, la falladora de primera instancia arguyó que tal hipótesis fue derruida a partir del testimonio ofrecido por los compañeros de concentración de la agraviada. Ello, pues los deponentes refirieron de forma coherente, hilvanada y concisa las buenas relaciones gestadas entre los integrantes de las categorías juveniles y mayores que, aun cuando los últimos nombrados ejecutaran actos consistentes como esconder la ropa, desordenarles la habitación, hacerlos cargar sus utensilios deportivos, entre otros, aquellos no representaba una transgresión a la integridad tanto físico como moral de los menores.
De ese modo, a pesar de que N.V.B.P. hubiese manifestado cuánto significaba ser miembro de la Selección Colombia de patinaje y de que también Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 11 reiterara en juicio oral el profundo anhelo que tenía por ser campeona mundial en su deporte, la a quo enfatizó que la adolescente en ningún caso se refirió directamente al procesado como la persona que pudiera presentarse como un obstáculo para lograr sus objetivos y que utilizara tal situación como medio para lograr el encuentro sexual.
Lo dicho, según discurrió la falladora, porque la agredida no indicó que CUJAVANTE LUNA ejerciera algún tipo de presión sobre ella o que fuese autor de algún tipo de bullying ni tampoco que aquel ejecutara tal conducta a través de otras personas. Por el contrario, N.V.B.P. manifestó que incluso con posterioridad a los hechos compartía con el precitado en el gimnasio en donde aquel le indicaba algunas estrategias para ganar velocidad en el patinaje.
Ahora bien, la sentenciadora iteró que tanto N.V.B.P. como su progenitora vincularon el menoscabo ocasionado a la integridad sexual por cuanto, debido a las condiciones del procesado como referente en su deporte, ganador de múltiples reconocimientos y campeonatos mundiales de patinaje, la primera nombrada se habría visto compelida a acceder a las pretensiones sexuales de CUJAVANTE LUNA en aras de mantener su lugar en la Selección Colombia; sin embargo, la funcionaria judicial enfatizó que ese referente fáctico, aun cuando encontró eco en la posición asumida por la Fiscalía, no fue en ningún caso explicitado en la acusación, toda vez que en ese acto procesal el titular de la acción penal se limitó a hacer referencia a una suerte de incapacidad síquica de la adolescente sin especificar cuál era su causal o simplemente vincularla al consumo de alcohol.
Por ende, la a quo precisó que de acceder al pedido de la Fiscalía, bajo dicha hipótesis, se daría paso a una vulneración al principio de congruencia y, en consecuencia, a las garantías del procesado. En relación con ello, fue afirmado que si la Fiscalía pretendía edificar el presunto estado de incapacidad de resistir en la presión que sintió la víctima al estar ante el campeón mundial en su deporte, o en la incapacidad de la menor para “reaccionar frente al estado de ira”, tal situación debió haber constado en la acusación. No obstante, la autoridad judicial de conocimiento sostuvo que la tesis de última hora alegada por la Fiscalía tampoco encontraba asidero en las pruebas Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 12 practicadas.
En ese sentido aludió al contenido de las deponencias presentadas por Alberto Herrera Ayala, Presidente de la Federación Colombiana de Patinaje; Jorge Iván Roldán Pérez, Gerente Deportivo de la Federación Nacional de Patinaje; Juan Carlos Baena Guzmán, entrenador de la Sección; Milton César Arias Gómez, quinisiólogo de la Selección; Verónica Bahamón Muñoz, fisioterapeuta;
Elías del Valle Pérez, seleccionador y entrenador; y Diego Alejandro Herrera Rozo, quienes fueron contestes en negar la existencia del abuso denunciado por la menor N.V.B.P. y que ella relacionara al trato ofrecido por los mayores hacia los juveniles. Lo anterior, incluso, con soporte en el testimonio de los testigos presenciales que acompañaron a la menor y al acusado en la noche de los hechos, pues, insistió la autoridad judicial, cada uno de los nombrados enfatizó que la llamada jerarquía que ostentaban los deportistas de la categoría “mayores” radicaba y se circunscribía a una suerte de ejemplo y liderazgo cuyo fin era que los juveniles adoptaran sus estrategias en el desarrollo de su deporte.
Así mismo, conforme fue expuesto por el testigo de cargos Alejandro Huertas Vergara, porque la presunta “montada” de los mayores se limitaba a obligarlos a hacer “vaca” para comprarles enseres o que aquellos les arrebataban el mercado o incluso que les manifestaban que “les harían la vida imposible”. No obstante, sin que tales condiciones implicaran alguna suerte de camisa de fuerza para que los juveniles llegaran a acceder a las pretensiones lascivas de sus compañeros.
Igualmente, en punto del examen de la fuerza de los argumentos empleados por el delegado del órgano de persecución penal, la a quo determinó que en ningún caso la convocatoria o permanencia de N.V.B.P. en la concentración de la Selección Colombia de Patinaje dependía de ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA. Ello, para restar contenido de realidad a la afirmación de la agredida según la cual al sopesar su sueño profesional, esfuerzo y dedicación por 11 ó 12 años al patinaje, aquella no hubiese podido reaccionar frente a las invitaciones sexuales del procesado.
Lo dicho, pues según sostuvieron de manera enfática los directivos de la Selección Colombia y entrenadores de aquella, la condición de permanencia y ascenso deportivo dependía única y exclusivamente del desempeño de cada uno de los deportistas durante las competencias previas a la concentración. Ello, para el caso específico, fue lo que ocurrió con N.V. quien, de acuerdo con lo dicho por los Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 13 deponentes, mantuvo excelentes condiciones deportivas en lo atinente a los campeonatos mundiales realizados en 2018 y 2019 al punto que obtuvo el primer lugar en la convocatoria de la primera anualidad referida.
En ese orden de ideas, la funcionaria judicial coligió que tampoco era aceptable la tesis de la Fiscalía de acuerdo con la cual CUJAVANTE LUNA había tendido una emboscada a la menor N.V.B.P. mediante la cual ésta quedó imposibilitada, aminorada o minimizada, en específico, dada la condición sicológica de la menor al no poder exteriorizar su ira y que por “lo sorpresivo del momento” le habrían impedido rechazar el ataque desplegado a su integridad sexual, tal y como fuera expuesto por las testigos de cargo profesionales en sicología. En efecto, conforme a su entendimiento, la a quo restó credibilidad a lo narrado por las nombradas por cuanto el delegado del órgano de persecución penal soslayó que la conducta punible por la cual fue llamado a juicio CUJAVANTE LUNA requiere para su estructuración que el sujeto pasivo hubiese sido puesto en incapacidad de resistir, estado de inconciencia o inferioridad síquica a la víctima al punto que le haya impedido comprender la relación sexual sin que se requiera la presencia de violencia física, moral o engaño como elementos compositivos del reato acusado.
Sobre el punto, insistió entonces que el titular de la acción penal olvidó que Paula Daniela Hernández Gómez, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Catalina Sánchez Botero y Kelly Johana Rico Herrera, sicólogas de la Fundación Creemos en Ti, simplemente realizaron una valoración a N.V.B.P. para proceder al restablecimiento de sus derechos, mas no efectuaron una intervención sicológica en sentido estricto.
De hecho, recordó que Sánchez Botero manifestó en juicio únicamente haber ejecutado un acompañamiento clínico a la agredida tendiente a determinar tanto la afectación presentada como el daño ocasionado, describiendo para ello los factores de riesgo, el estado de ánimo con sentimientos de tristeza y la disminución de interés frente a actividades que otrora tenían importancia, por ejemplo, que la afectada albergaba la posibilidad de retirarse del patinaje.
Con la misma orientación, la sentenciadora recordó que Rico Herrera, como complemento del proceso terapéutico, realizó una valoración para establecer escala de ansiedad y estado de ira de la afectada, Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 14 frente a lo cual concluyó que la menor presentaba conductas y síntomas de ansiedad que en ocasiones generaba reacciones emocionales de preocupación; y, en relación con la ira, conceptuó que en muy pocas ocasiones la examinada se le dificultaba “externalizar sus pensamientos”, motivo por el cual sugirió trabajar en “defusión-cognitiva”.
En relación a ello, la a quo aseveró que ninguna de las profesionales prenotadas realizó una valoración forense en relación con el estado en el que se encontraba la menor para el momento de ocurrencia de los hechos, pues con sendos testimonios únicamente se logró verificar el citado proceso de restablecimiento de garantías al cual se sometió N.V.B.P; sin embargo, conforme expuso la autoridad judicial, con el testimonio de las profesionales no fue acreditado que para el momento del encuentro sexual ejecutado con CUJAVANTE LUNA la adolescente hubiese sido ubicada en un estado de inconsciente o inferioridad.
Igualmente, la a quo halló desacreditada la hipótesis de la Fiscalía según la cual la acción perpetrada por CUJAVANTE LUNA hubiera causada una grave afección a la adolescente N.V.B.P. y por ello su participación en el mundial de Barcelona 2019 no diera resultados. Lo dicho, por cuanto los miembros del cuerpo técnico que rindieron testimonio refirieron las buenas calidades deportivas de la nombrada, su disciplina y, en consecuencia los logros obtenidos.
Empero, también fueron contestes en afirmar la dificultad de adolescente para adaptarse a las pistas de patinaje de ese mundial debido a su material de fabricación, su afectación en las tibiales y la descalificación sufrida por haber ayudado a una de sus compañeras. En fin, la Juez 44 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA frente a la acusación presentada por la Fiscalía en punto de haber perpetrado el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado.
Lo anterior, por cuanto afirmó que a partir de los medios suasorios practicados en juicio oral el delegado del órgano de persecución penal no logró demostrar la actualización de los elementos objetivos del tipo anteriormente referido. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 15 APELACIONES La sentencia de primera instancia fue recurrida por el delegado del órgano de persecución penal, así como por el apoderado de víctimas con la finalidad de solicitar de la Sala la revocatoria del fallo absolutorio y, en su lugar, obtener la condena del procesado ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA por el delito acusado.
Así, los recurrentes convergen en afirmar que de la valoración conjunta e integral de las pruebas practicadas se advierte, contrario a lo manifestado por la juzgadora de conocimiento, tanto la responsabilidad como materialidad del ilícito por el cual fuera procesado CUJVANTE LUNA. Ello, con soporte en los argumentos que la Sala reseña y puntualiza, no sólo en aras de claridad, sino también, primordialmente, para facilitar su réplica completa.
(i) El titular de la acción penal afirmó que el procesado actuó con conocimiento y voluntad libidinosas orientadas a poner a N.V.B.P. tanto en situación de incapacidad de resistir como de inferioridad síquica, además, prevalido y aprovechándose tanto de su condición de mayor de edad como de la posición de superioridad jerárquica que “de alguna manera” le confería el hecho de haber sido campeón del mundo y las cuales viciaron el consentimiento de la adolescente para impedir su determinación en la esfera sexual.
Con tal orientación, aseguró que la a quo obvió analizar contextualmente las circunstancias que permearon la afrenta ejecutada contra la víctima. Así, desde un escenario ex ante a los hechos, indicó que “desde el momento mismo en que la invitó a la habitación”, a través de Manuel Fernando Saavedra Orozco, el acusado tenía ya concebido el propósito de sostener relaciones sexuales con ella, aun cuando el nombrado conocía que N.V.B.P. era menor de quince años, novata en la Selección Colombia de patinaje con claras aspiraciones de competir a nivel mundial e, incluso, que de acuerdo con las normas de la concentración deportiva estaba prohibido hacer reuniones o fiestas acompañadas de licor.
Así mismo, recordó que, al igual que todos los miembros de la categoría de mayores, “sin que [ello] implicara ninguna clase de subordinación o Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 16 dependencia”, aquellos se encargaban de instruir, orientar y aconsejar a los juveniles, lo cual le otorgaba a CUJAVANTE LUNA la alegada condición de superioridad jerárquica, en todo caso maximizada debido a sus múltiples logros deportivos tales como ser merecedor de diversos reconocimientos o medallas de oro a nivel mundial.
Igualmente rememoró que, como sostuviera el entrenador de la Selección, durante las concentraciones no era inusual que los mayores hicieran bromas o pidieran ciertos favores o solicitudes a los menores. De ese modo, en torno a la configuración de la puesta en incapacidad de resistir o condición de inferioridad síquica, el titular de la acción penal insistió que tales condiciones no se originaron en la habitación 404 de la Villa Deportiva de Coldeportes sino con anterioridad a dicho evento.
Al respecto, precisó de un lado que la mayor “agravante” de la infracción tuvo origen en que CUJAVANTE LUNA conocía que, dada su posición dominante brindada por su prestigio como deportista y toda vez que durante los entrenamientos servía de guía a N.V.B.P., ello constituiría un factor condicionante para que la adolescente no se negara a acceder la invitación efectuada a través de terceros lo cual fue el caso mediante A.D.C.M., quien le advirtió a la agredida que de no acceder a la invitación efectuada se arriesgaría a que los mayores “se la montaran” por el resto de la concentración. De otro, porque de no ser aquel el origen de las condiciones aludidas entonces no tendría explicación la ejecución del juego de penitencias consistente en darse besos con la pareja entonces asignada o en quitarse prendas de vestir.
En ese orden de ideas, el recurrente enfatizó que “todos estos episodios sin duda marcaban e influían sobre la mente de N.V.B.P.” dado que “desde antes de ello se encontraba condicionada por circunstancias prexistentes al eventos lascivo”, pero que fueron materializadas la noche de los hechos acusados, data en la cual la dinámica de la noche fue aprovechada por el acusado quien, en palabras del delegado fiscal, “sabía y conocía de dichos condicionamientos preexistentes y que dada esa posición dominante, sin duda generadora de doblegación y temor reverencial en la menor víctima, poca o ninguna resistencia habría de ofrecerle”.
Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 17 En ese sentido, aludió que previo a la ejecución de la relación sexual, N.V.B.P. le manifestó a su agresor tanto su voluntad de no querer tener sexo con él como su deseo de retirarse de la habitación; situación que fue impedida por CUJAVANTE LUNA al ponerle de presente que no podía marcharse sola y conminarla a permanecer a su lado.
Por ello, el recurrente puso de presente que en el escenario desplegado en el balcón en el cual N.V.B.P. afirmó se arrinconada y besada, con expresa connotación libidinosa y contra su voluntad, se identifica cómo “se empe[zó] a doblegar la voluntad de la víctima quedando en la práctica en situación de inferioridad sicológica que no pudo manejar por no tener la capacidad de afrontamiento necesario y que la llevó a sucumbir ante el requerimiento sexual de su agresor”, en concreto, para luego pasar juntos a la única cama disponible en donde la menor reiteró su voluntad de no querer tener sexo con él, empero con resultados infructuosos pues en el lecho CUJAVANTE LUNA empezó a manipularla y terminó penetrándola en su cavidad vaginal.
Lo relatado, insistió, como expuso N.V.B.P. en el transcurso del juicio oral, fue logrado por su agresor en la medida en que resultó inhibida para rechazarlo, pues, atendiendo la importancia de participar en su primer campeonato mundial de patinaje y pensando en su carrera deportiva que había empezado a construir desde los cuatro años, ante el despliegue de la afrenta tomó la decisión de padecer en silencio la agresión con la finalidad de que nadie se enterara de lo acontecido y, de ese modo, evitar cualquier tipo de alerta que diera cuenta de su incumplimiento de las reglas de la concentración que pudiera llevar a su expulsión y, con ello, echar al traste sus aspiraciones profesionales.
Por ello, simplemente decidió voltear su cuerpo, tomar la almohada y “permitir ser accedida carnalmente sin que pudiera en consecuencia prácticamente hacer nada al respecto”. Empero, en el entendimiento del recurrente, la a quo obvió que la versión prenotada encontró respaldo en las manifestaciones efectuadas por las sicólogas Paula Daniela Hernández, adscrita al ICBF;
Kelly Johana Solano Rico y Catalina Sánchez Botero de la Fundación Creemos en ti. En efecto, con transcripción y descripción de sus testimonios, el impugnador aseguró que la juzgadora de primera instancia incurrió en una desafortunada interpretación de los hechos, toda vez que desatendió la afectación emocional de N.V.B.P. tal y como fuera descrita por las profesionales; la convicción de que la afectada según la cual no Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 18 quería que sucedería el encuentro sexual; su condición de menor de edad; su ambicioso proyecto de vida profesional; el ataque siempre mediado por jerarquías y presión sicológica; y la incapacidad de N.V.B.P. para exteriorizar sus sentimientos y, por ende, de reaccionar ante el abuso.
De otro lado, el recurrente afirmó que el acusado, en lugar de proteger los derechos de la víctima, frente a quien tenía una posición de garante en la noche de los hechos, no respetó su decisión de abstenerse de sostener relaciones sexuales con él sino, por el contrario, procedió a agredirla. Sobre el punto, indicó que la juez a quo no tuvo en cuenta los pormenores de los acontecimientos, así como las múltiples contradicciones en las cuales incurrieron el acusado, M.J.P y A.D.C.M., últimas quienes veladamente actuaron como testigos de descargos y por lo cual hubo de impugnar su credibilidad.
Ahora bien, precisó que contrario a lo manifestado por la a quo, en ningún momento pretendió variar su teoría del caso, pues lo cierto es que el abuso sexual cometido por CUJAVANTE LUNA en contra de N.V.B.P. “no fue producto de una disminución de la capacidad cognitiva y volitiva de la víctima por ingesta de licor” sino, aunque existiera consumo de licor, que la conclusión de primera instancia en torno a que no hubo sometimiento o afectación en la adolescente se presentó errada.
Ello, pues en su parecer se demostró la doblegación de voluntad de N.V.B.P. con génesis en las condiciones de inferioridad y desventaja en las cuales se hallaba. Lo dicho en la medida que, analizado el contexto previamente referido, la afectada carecía “de capacidad de afrontamiento y exteriorización de ira en eventos de ansiedad o tensión como el experimentado” lo cual “sugiere que sí hubo una disminución de sus capacidades intelectivas que le permitieron rechazar o consentir el acto pretendido por el agresor independientemente de la ingesta o no de alcohol en mucha, poca o ninguna cantidad”.
De ese modo, sostuvo que contrario a lo deseado por la a quo, no pueden presentarse hechos jurídicamente relevantes cuyo contenido depende de manifestaciones que realicen expertos, en síntesis, pues “no es al Fiscal a quien compete explicar las causas de la incapacidad de resistir ni su concepto desde lo sicológico, menos la inferioridad psicológica, la minoría o la incapacidad de reaccionar”.
Por ello, afirmó que no es dable predicar una vulneración al principio Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 19 de congruencia, toda vez que los cargos enrostrados mantienen el núcleo fáctico de la imputación respecto de los hechos o circunstancias conocidas.
Así, insistió que no intentó probar alguna suerte de violencia, constreñimiento o coacción, sino únicamente la incapacidad de resistir, cuya realidad sostuvo haber probado a través del dicho de la víctima y las psicólogas. En fin, iteró que la denuncia presentada después de un tiempo y ad portas del mundial de Barcelona 2019, tuvo lugar en razón de la profunda afección emocional soportada por N.V.B.P., quien conocía, como en efecto sucedió, que podría traerle consecuencias a nivel disciplinario en la Federación de Patinaje, así como a sus compañeros que asistieron a la reunión en aquella noche de concentración y, como fue el caso, conllevarle repudio y rechazo.
En consecuencia, insistió no es dable afirmar tal y como hizo la falladora a quo que N.V.B.P. presentó su consentimiento para sostener las relaciones sexuales, inquiriéndose por qué hizo o no tal cosa, pues una situación así, tan solo la revictimiza. (ii) El apoderado de víctimas señaló que la juez de primera instancia erró en la conclusión arribada en la medida en que no valoró debidamente los testimonios de la afectada, el agresor y los asistentes a la reunión acontecida en la habitación 404 de la Villa Deportiva, en especial, la de M.J.P que se muestra contradictoria con sus declaraciones previas.
Así, precisó entonces que a pesar de haber reconocido en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes que los antes nombrados consumieron ron, además de cerveza, tal circunstancias no fue objeto de apreciación probatoria, al igual que la manifestación de la víctima según la cual en el juego de retos prefería tomar a no tener que besarse con el acusado y que por ello no se encontraba cómoda con el precitado quien la agarraba fuertemente, lo cual no sería el caso en condiciones plenas de aquiescencia. Lo dicho, para insistir finalmente que los integrantes de la reunión no solamente consumieron un sixpack de cerveza sino varios, junto a otro tipo de licor lo cual resta credibilidad a la pericia realizada por el médico toxicólogo Agustín Guerrero Salcedo.
En línea con lo anterior, sostuvo que no existió la predicada vulneración al principio de congruencia señalada por la a quo, pues quedó demostrado que sí existió una disminución de la capacidad de resistir de la afectada en razón de la Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 20 ingesta de licor aunada al temor reverencial y jerárquico que ejercía el procesado sobre ella debido a sus condiciones como deportista y su condición como miembro de la categoría de mayores de la selección de patinaje, las cuales aprovechó, aunada a la condición de inferioridad sicológica, para accederla carnalmente.
Así mismo, arguyó que la sentenciadora valoró inoficiosamente los testimonios de los miembros del equipo asistencial, técnico y directivo de la Federación, pues nada aportaban al objeto del debate. Por el contrario, señaló que la autoridad judicial omitió considerar con rigor el dicho de la progenitora de N.V.B.P. e igualmente rechazó de plano las deponencias de las sicólogas traídas a juicio que, de haberlas tenido en cuenta, corroborarían la veracidad del relato expresado por aquella en torno a cómo ocurrieron los hechos, en concreto, la incapacidad de resistir derivada de la presión ejercida por el procesado por su condición de campeón mundial, el consumo de alcohol y la posibilidad de que se la “montara” y le hiciera la vida imposible.
Finalmente indicó que la a quo objetó de manera ilegal alguna contestación -que no precisa- N.V.B.P. de manera ilegal bajo el pretexto de que ella ya había tenido acceso a los audios, así mismo, que tampoco atendió las aseveraciones en torno al por qué de la reacción pasiva de la víctima, y cuestionó por qué si los hechos no existieron N.V.B.P. decidió denunciarlos con las consecuencias que ello le implicaría. INTERVENCIÓN NO RECURRENTES En la extensa intervención presentada la defensa se solicita, en síntesis, mantener incólume la decisión adoptada por la funcionaria de primera instancia porque, según adujo, fue probado que si bien ALEX ALFONSO CUJAVANTE LUNA accedió carnalmente a N.V.B.P lo hizo con el consentimiento de la nombrada, es decir, sin que fuera sumergida en un estado de incapacidad de resistir o de inconciencia o inferioridad síquica.
Ello, pues la adolescente, en compañía de sus compañeras M.J.P.P. y A.C.M. subieron a la habitación asignada a su prohijado bajo su plena y total libertad, en donde únicamente consumieron una lata de cerveza. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 21 De igual modo, acotó que en la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía precisó que el acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir tuvo lugar debido al consumo de ron del que fuera objeto N.V.B.P.., el cual por su edad y práctica deportiva la afectó al punto de situarla en un estado de indefensión que le habría impedido rechazar la agresión sexual.
Empero, recordó que desde la audiencia de formulación de acusación, tal y como sostuvo la a quo, el titular de la acción penal hizo consistir el acceso en que la adolescente habría sido sugestionada y, por ende, puesta en inferioridad síquica. Lo dicho, no obstante, según su entendimiento, no fue óbice para desvirtuar cada una de las modalidades de configuración del reato aludido.
Primero, insistió que no se presentó incapacidad de resistir por ingesta de alcohol porque a lo sumo los participantes de la reunión únicamente consumieron una lata de cerveza, mas no ron, el cual de haber existido en ningún caso hubiera tenido la virtualidad de afectar la capacidad volitiva de la presunta agraviada. Sobre el punto, aludió a la experticia del médico toxicólogo que así lo confirmó y al dicho de los testigos presenciales de la noche que dieron cuenta de no haberse percatado de estado de embriaguez de su compañera.
Así mismo, indicó que no es cierto que M.J.P.P. hubiese incurrido en contradicciones en sus versiones previas, por ejemplo, ante la Comisión Disciplinaria de Patinaje -que impuso sendas sanciones a los participantes, incluido el procesado y cuya copia documental adjunta-. Segundo, los testigos presenciales, así como los directivos, personal técnico y asistencia de la selección de patinaje afirmaron las buenas relaciones entre los miembros de la categoría juvenil y de mayores, atestaciones que descartaron la existencia de bullying o maltrato así como cualquier tipo de soporte a los argumentos del titular de la acción penal que pretendió dotar de contenido de realidad la advertencia efectuada por A.D. a N.V.B.P. acerca de que si no subía a la reunión los mayores “se la montarían”.
En ese sentido, indicó que no es cierto, como manifestara Luz Miriam Padilla, progenitora de la nombrada, que el puesto en la selección lo otorgaron los directivos o entrenadores, sino por mérito de cada uno de los deportistas. Por el contrario, el defensor enfatizó que fue demostrado en juicio que N.V.B.P. se besó con CUJAVANTE LUNA tanto en el juego de cartas, en el balcón para luego trasladarse cogida de la mano con el nombrado para ubicarse Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 22 en su litera, subirse en el procesado, luego darle la espalda y bajándose ella misma la ropa.
Igualmente, señaló que debe restársele credibilidad al testimonio ofrecido por N.V.B.P. toda vez que no fue sincera en sus atestaciones, pues, por ejemplo, se sabe que con anterioridad a la noche tantas veces referida sí había consumido licor y cuando le comentó a su expareja Diego Herrera Rozo que había tenido relaciones sexuales con el acusado, en ningún momento manifestó haber sido víctima de una violación. Ahora, en relación con los testimonios de las sicólogas del ICBF y de la Fundación Creemos en Ti señaló que en ningún caso llevaron a cabo un examen forense de la presunta afectada tal y como lo indicara el perito de refutación Sicard León, pues se limitaron a establecer una ruta terapéutica con la finalidad de restablecer los derechos presuntamente conculcados sin valorar en ningún modo criterios de abuso sexual.
Con idéntica orientación, el interviniente aseguró que resultaba extraño el hecho de que N.V.B.P. se hubiera tardados más de tres meses en poner en conocimiento el abuso del que afirmó haber sido víctima o que no hubiera comunicado del suceso a sus compañeras A.D. y M.J o a su progenitora de lo cual coligió, entonces, que no ocurrió la violación; muestra de lo cual es la nula afectación padecida, como es el caso de las personas objeto de afrentas contra su sexualidad, que N.V.B.P. habría exteriorizado dado que pudo continuar trabajando de forma disciplinada para conseguir el campeonato mundial en Holanda durante el 2018.
Tercero, indicó que N.V.B.P. tampoco fue puesta en inferioridad síquica que le impidiera disponer de su cuerpo, dado que el contacto entre los involucrados fue prácticamente nulo hasta esa noche, razón por la cual afirmó que CUJAVANTE LUNA no tuvo la oportunidad de amenazar, acosar, perseguir o cortejar a la adolescente y que le permitiera, entonces, condicionarla de tal modo.
Finalmente aludió que, contrario a lo dicho por la Fiscalía, bajo lo que sería una tercera teoría del caso, es falso que su prohijado tuviese una posición de Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 23 garante frente a la adolescente presuntamente afectada dada su condición de miembro de la categoría de mayores y antiguo integrante de la Selección. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.
Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero, desde luego, sin incidencia de la prohibición de la reforma en peor contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y con arraigo en el artículo 31 de la Carta Política. Ello, pues la inconformidad presentada proviene del titular de la acción penal y del representante de la víctima, por lo tanto, del acusado no es posible afirmar la condición de apelante único.
Efectuadas las precisiones anteriores, el Tribunal señala que por elementales razones de método, establecerá primero el marco general a partir del cual ha de resolver las apelaciones impetradas en aras de salvaguardar los mandatos esgrimidos por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en razón de la calidad del sujeto pasivo de la conducta endilgada a ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA, a saber: perspectiva de género.
Segundo, en razón del fallo susceptible de adoptarse en esta instancia y con miras a establecer el alcance fáctico-jurídico de los recursos presentados, la Sala discurrirá en torno al principio de congruencia. Tercero, por último, ante el imperativo de la valoración conjunta de la prueba acopiada e incorporada en el juicio oral y público, deberá acometerse la ponderación de la prueba legal, regular y oportunamente acopiada con el propósito de determinar, si como lo plantean los recurrentes, en discrepancia además con la autoridad Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 24 judicial de primer grado, se satisfacen las exigencias sustanciales previstas en el ordenamiento jurídico para la emisión de condena. 2.
De la perspectiva de género como condición de emisión del fallo. El Tribunal señala que constituye una realidad en nuestro medio, que las mujeres víctimas de afrentas contra su libertad, formación e integridad sexuales tienden a asumir una actitud resiliente y pasiva sobre los perjuicios que les han sido causados en aquellas situaciones en las que han visto vituperado su cuerpo y mente.
A tal punto, que frente a sus efectos posteriores, es posible, incluso corriente, que las ofendidas piensen y sientan que los vejámenes ocurridos se erigen en paradigma de normalidad o que aquellos son susceptibles de perdón en el fuero interno y, por ende, se predican como una suerte de absolución que busca afectar la realidad exterior, en concreto, en los ámbitos que incumben al derecho penal.
Frente a tales situaciones, sin lugar a dudas, hoy en día son innumerables las acciones que desde y por fuera del derecho se han emprendido para eliminar del statu quo aquellas prácticas que perpetúan la otrora condición de la mujer como un ente pasivo y ajeno a las esferas de las consecuencias jurídicas, morales y legales de los comportamientos en su contra.
Este entendimiento se afianza, además, en la aprobación de tratados internacionales y, en la expedición de leyes, que en forma adicional a los cambios normativos, deben generarlos en el sociológico. En otros términos, que reclaman del colectivo social una transformación diametral en esta materia, de igualdad irrestricta de géneros y, en especial, de respeto por los derechos fundamentales de las mujeres tal y como recientemente fue sintetizado en la decisión T-388 de 2019 de la Corte Constitucional en relación, además, con la forma de valoración de la prueba para este tipo de asuntos, criterios a los cuales, baste remitirse.
Así, con tal orientación se puede identificar, en primer lugar, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), y el protocolo facultativo que de tal Convención se profirió en 1999. En conjunto, esas disposiciones propenden por exigir a los Estados que garanticen la Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 25 igualdad entre hombres y mujeres, además de la protección de sus derechos y libertades en cualquier ámbito.
De otra parte, en el Sistema Interamericano, quizá la herramienta de protección más representativa es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o Convención Belém do Pará, aprobada en 1994, en el que se establecieron los deberes de los Estados de erradicar cualquier forma de violencia contra la mujer y los mecanismos interamericanos para su protección. Con tal orientación, la Corte Constitucional ha precisado que resulta necesario e indispensable que los operadores jurídicos “apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad”5.
Ello, al punto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha esclarecido que la perspectiva de género implica “la negación normativa de juicios probatorios viciados por preconceptos machistas sobre el comportamiento que, desde una perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las mujeres frente a la amenaza de una agresión sexual”6.
Empero, también se ha concluido que: “La incorporación de la perspectiva de género en el razonamiento judicial no asegura una decisión a favor de las mujeres pero obliga a los jueces a considerar las manifestaciones de la desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales características y circunstancias de los delitos sexuales al momento de justificar su decisión”.
Por el contrario, “la perspectiva de género en el razonamiento judicial trae como consecuencia la exigencia de deliberación práctica en los casos de delitos sexuales –aunque las 5 Corte Constitucional. Sentencia T-318 de 2018. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 01 de julio de 2020. Radicado 52897. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 26 normas que tipifican delitos sean reglas–, la misma que no tendría por objeto derrotar las reglas sino garantizar que la resolución de dichos casos sea valorativamente coherente con los principios constitucionales.
El enfoque de género, como exigencia metodológica, contribuye, como se ha afirmado, a que las decisiones que toma el operador judicial estén mejor fundamentadas y sean más justas; es decir, respetuosas de los derechos que la Constitución reconoce a las mujeres”7. En ese sentido ha sido enfatizado que aun cuando la aplicación de la perspectiva anotada no implica necesariamente la emisión de una sentencia condenatoria, pues en ningún caso el estándar epistemológico requerido para el efecto palidece o resulta aminorado, lo cierto es que la Sala de Casación Penal ha dilucidado que su omisión puede conllevar un razonamiento formalmente defectuoso que, en la valoración de la prueba, puede configurar un error por falso raciocinio.
Por tanto, en clara salvaguarda de los derechos de la adolescente presuntamente afectada y como una forma de reivindicación de los criterios enunciados en precedencia, la decisión a proferir estará permeada por el baremo de la perspectiva de género. 3. Del principio de congruencia. Atendiendo que (i) en sendos recursos de apelación se indicó que la emisión del fallo absolutorio en favor de ALEX ALFONSO CUJAVANTE JUNIOR frente al delito por el cual se le imputara, formulara acusación y fuera objeto del pedido de condena – es decir, el previsto en los artículos 207 y 211 # 2 de la Ley 599 de 2000- radicó al menos de forma parcial en el razonamiento presuntamente desacertado de la juez a quo que la llevó a considerar que de acoger los argumentos presentados por el delegado de la Fiscalía para emitir un fallo de condena se vulneraría el principio de congruencia;
(ii) así mismo, por cuanto las afirmaciones otrora esgrimidas por los impugnadores –que posteriormente serán precisadas- fueran desechadas por la sentenciadora de primera instancia y por ello fueron iteradas en sede apelación; (iii) dado que aquellas son susceptibles de incidir en el alcance del fallo a ser proferido por el Tribunal; (iv) entonces, la 7 Ibidem.
Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 27 Corporación encuentra necesario e imprescindible discurrir en torno al alcance del referido principio. Ello, se advierte, no porque la congruencia entre la imputación, acusación y fallo se hubiese vulnerado, pues claramente el fallo recurrido determinó un sentido absolutorio, sino en aras de establecer la delimitación fáctica y jurídica en la cual deberá enmarcase la decisión susceptible de ser adoptada.
Así, dígase que el principio de congruencia guarda una relación inescindible con los derechos y garantías fundamentales del procesado, en concreto, con el debido proceso y la defensa, en tanto que su consagración propende porque a aquel no se le condene por hechos o delitos extraños a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido la oportunidad de ejercer contradicción. Por ello, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, prevé que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
La importancia de la materialización efectiva de dicho principio, ha insistido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto expresión al debido proceso y las garantías específicas de él derivadas, resulta exigible toda vez que “a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se le convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia”8.
A partir de tales premisas, puede inferirse sin lugar a dudas que el principio de congruencia y/o consonancia se refiere a la identidad jurídico-fáctica entre el acto complejo de acusación y sentencia, es decir que la sentencia ineludiblemente desatará la controversia interpartes sobre los hechos punibles que han sido descritos y enrostrados en la acusación y de los cuales se ha defendido el acusado en juicio.
Ello, al punto que, en lo que interesa enfatizar, se quebranta el principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, siempre que “se desconozca el núcleo esencial de la misma”9. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de mayo 15 de 2019, SP1714-2019. Rad. 45718 9 Criterio reiterado entre otras, en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, providencias del 27 de julio de 2007, rad. 26468; 3 de junio de 2009, rad. 28649; 15 de octubre de 2014, rad. 41253.
Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 28 Por ello, se ha advertido en la jurisprudencia que el principio de congruencia tiene una relación directa con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y acusación, y de éstas con el fallo, “guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configura la conducta o conductas delictivas”.
Lo dicho, al punto que la descripción fáctica o los hechos jurídicamente relevantes en cada caso -es decir, aquellos que se corresponden “al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales”- según la denominación plasmada en la Ley 906 de 2004, no pueden ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, esto es, desde la formulación de imputación hasta la sentencia ejecutoriada, a diferencia de la imputación jurídica, de la cual se ha admitido su carácter flexible.
En consecuencia, la Corporación en cita ha establecido que el mentado principio conlleva una correspondencia “absoluta en lo fáctico” y “relativa en lo jurídico”, dado el carácter estructural de los aludidos “hechos jurídicamente relevantes” por cuanto estos representan “una garantía de defensa para el imputado o acusado que en esas condiciones conoce por qué se le investiga o acusa y se erigen en la columna inmodificable que habrá de sustentar el fallo”.
En ese orden de ideas, ha sido discernido de forma pacífica y reiterada que: “…se quebranta el principio de congruencia, en el marco de la Ley 906 de 2004, si se está frente a determinadas circunstancias, las cuales fueron compendiadas en la decisión AP4064-2016 y reiteradas en la SP107- 2018, esto es, cuando: “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 29 desconozca el núcleo esencial de la misma.
(CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253” Es decir que, el principio de congruencia tiene una directa relación con los aspectos fácticos de las audiencias de formulación de imputación y de acusación, y de estas con el fallo, guardando el respeto de su núcleo esencial, el cual se entiende como el conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas” 10 [Énfasis añadido].
En resumen, se ha concluido que condenar por hechos que no consten en la acusación constituye, además de un error de garantía, uno de estructura, obviamente por su naturaleza espuria, susceptible de ser atacado por nulidad. Ahora bien, en el presente asunto, la Fiscalía en la “relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes” refirió, tanto en la imputación como en la acusación, la reseña de la denuncia y dio lectura a la entrevista recibida a la menor por Ligia Amado Abril el 19 de febrero de 2019, así como a la copia del documento disciplinario rendido ante la Federación Colombiana de Patinaje en la cual se hizo referencia a la versión ofrecida entonces por la adolescente M.J.P., lo que por sí mismo constituye una mala práctica11, pero de cuyo relato finalmente se constata el componente fáctico y jurídico por el cual se sindicó a ALEX ALFONSO CUJAVANTE LUNA como presunto autor responsable del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, agravado por el carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima.
Así, se extrae que en la audiencia de formulación de imputación, el entonces delegado del órgano de persecución penal relató que N.V.B.P. era deportista de alto rendimiento de la Federación Colombiana de Patinaje, entidad que para el mes de abril de 2018 concentró a un grupo de deportistas mayores y juveniles en la Villa Deportiva de Coldeportes ubicada en Bogotá con miras a la participación del mundial de ese deporte que habría de llevarse a cabo en Holanda.
En particular, refirió que durante finales de abril o comienzos de mayo de ese año, la menor en compañía de las también juveniles AC y MPJ un día fueron invitadas en horas de la noche a la habitación de los deportistas mayores ALEX CUJAVANTE, Manuel Saavedra y Hamilton Patiño. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de septiembre de 2019.
Radicado 51518. 11 Sobre las características de la imputación, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de junio de 2019. Radicado 51007. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 30 Se indicó, como reseña la Sala con fundamento en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, que en principio N.V.B.P., quien para la época de los hechos tenía 15 años, “no quería asistir, no era su voluntad acudir a ese sitio, pero por la presión que ejercían los mayores finalmente decide acudir a la habitación de los mayores”, empero “cuando suben a la habitación el 18 de mayo de 2018 les ofrecen cerveza y trago, las invitan a juegos libidinosos, a unos juegos en el que perdiera tenía que darle un beso a otra persona.
Inicialmente comenzaron con un pico, luego con un beso luego otra penitencia era encerrarse en el baño por treinta segundos y la persona que no cumpliera con la penitencia tenía que tomar trago, tenía que tomar trago, de acuerdo con las diligencias, ron”12. En concreto, se afirmó por parte el entonces instructor que “en ese caso la víctima termina consumiendo cierta cantidad de ron que por su edad y por su condición de deportista que le vino a afectar, se formaron en estos hechos, si se puede decir, tres grupos de personas, tres parejas.
El indiciado [ALEX CUJAVANTE] ehh se quedó gran parte con la menor N.V.B.P le dio licor, cerveza, licor, jugaron a las cartas, la niña prefería tomarse el trago a darse un beso o a pagar la penitencia y ya cuando estaba bajo los efectos del alcohol la llevó a la cama y aún en contra de la voluntad de la niña la accedió carnalmente13”.
Inmediatamente, el delegado del órgano de persecución penal reseñó la entrevista del 14 de febrero de 2019 realizada a la menor N.V.B.P, frente a cuyo contenido el nombrado comunicó que después de ingresar y haber tomado cerveza, jugar a las cartas, cumplir retos o penitencias, la nombrada afirmó que “prefería tomar un trago de ron que ir al baño con Alex”.
Ello, para ilustrar que luego se “apagaron las luces. Las otras dos parejas se quedaron acostadas, y Cujavante empezó a arrinconarla. La joven le expresó que se sentía muy mal que se quería ir para su habitación y CUJAVANTE le expresó que para qué había subido”. Del mismo modo, leyó “manifiesta que el ALEX ALFONSO la acostó, la puso en la cama, se hizo encima de ella para besarla, ella se corrió empezó a llorar, le dijo que no quería, que no, que se sentía mal que se quería ir, siguió llorando, le insistió que no quería y según la niña él le bajó el pantalón la ropa 12 Audiencia de formulación de imputación. Desde el récord 20:46 13 Ibidem. 22:41 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 31 interior, y abusó sexualmente de la niña”.
Nuevamente, el Fiscal enfatizó “ese es básicamente el hecho específico, la joven deportista relató que jamás había tomado licor, después termina yendo de la habitación… ehhhh después vino la afectación psicológica se sentía muy triste, le contó a su madre, eh la joven manifestó que no quería vivir más por lo que le había hecho Cujavante”14.
Todo lo reseñado para formular finalmente el juicio de imputación de acuerdo con el cual “[a] la niña le dieron licor en cantidades más que suficientes que la colocaron en una situación de indefensión o en una situación que le hacía imposible resistir al acto sexual. Esos hechos (sic) la fiscalía los adecua en los artículos (sic) 207 conocido como acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir15 […] La menor no quería la relación sexual, no estuvo de acuerdo, los efectos del trago cumplieron y fue abusada sexualmente”.
Además, el delegado consideró que “se está ante la circunstancia de agravación punitiva artículo 211 numeral 2., esto se da en la medida en que hay dos grupos concentrados con miras al campeonato mundial de Holanda de patinaje. El grupo de mayores, y los mayores, de acuerdo a las diligencias, a las entrevistas, a los elementos ejercían presión sobre las menores niñas de 15 16 años, personas ya de 23, 24 años las mismas se sentían intimidadas, tan es así que la víctima lo relata que no quería subir que por el temor que los mayores se la montaran terminó subiendo al cuarto piso […] entonces esa condición de mayor deportista, de alta competencia de alto rendimiento, porque representaba a Colombia, frente a una niña de 15 pues pesó para… y se debe tener en cuenta como circunstancia agravante para este caso…”16.
En ese orden de ideas, refulge con claridad que a pesar de la farragosa intervención del delegado del órgano de persecución penal durante la formulación de imputación, en clara contravía a las directrices trazadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en punto de la adecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes, en últimas, el entonces instructor logró expresar los referentes fácticos relacionados con el contenido normativo que a la postre enunció y le atribuyó a ALEX ALFONSO CUJAVANTE LUNA, es decir, haber ejecutado acceso carnal en contra de la adolescente 14 Ibidem.
Desde el récord 28:01 15 28:15 16 31:13 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 32 N.V.B.P. previo a haberla puesto en incapacidad de resistir; situación que vinculó irrebatiblemente al consumo de licor y al haberse prevalido de su posición de superioridad circunscrita a la condición de deportista mayor que representaba a nuestro país en el patinaje.
En síntesis, el entonces fiscal realizó el acto de comunicacional de acuerdo con el cual “la víctima manifiesta que no quiso esa relación sexual, que fue doblegada por el consumo de trago que le dieron los mayores. Porque se reitera la víctima ya estaba en incapacidad de resistir, estaba en inconciencia por los efectos del trago que le habían dado”17.
Por su parte, en el escrito de acusación el nuevo delegado de la Fiscalía se limitó a transcribir la imputación efectuada, empero, en su verbalización parafraseó su contenido para fijarlo en lo que interesa enfatizar de la siguiente forma: “Hacia finales de abril y comienzos de mayo de esa anualidad, estando la menor [N.V.B.P] al igual que otras deportistas A. Correa y MJ Porto concurrieron a la habitación de Natalia, jóvenes quienes se encontraban en el segundo piso de ese complejo y le pidieron que subiera al piso cuarto, puesto que el deportista mayor ALEX CUJAVANTE le mandaba a decir que quería hablar con ella.
Aparece registrado que NB no deseaba subir a esas habitaciones pero ante la insistencia de sus compañeras, dándole a conocer la situación relacionada con que se trataba de deportistas mayores y que posteriormente ellos podría proceder a, como ellos suelen decirlo, “montárselas”, era mejor que concurriera allí al llamado de estos jóvenes, en específico el señor CUJAVANTE, manifestaron que era mejor no tener problemas con estos mayores, que era mejor subir y cuando llegaron allá encontraron a los deportistas Manuel Saavedra y Hamilton Patiño al igual que al señor ALEX CUJAVANTE. estos mayores les ofrecieron cerveza a las jóvenes menores, aparece registrado que NB inicialmente rechaza la bebida de la cerveza, posteriormente la toma para ingerir unos sorbos de ese líquido. aparece registrado que en ese recinto la habitación de los jóvenes había al parecer alguna bebida, licor que manifestaron los varones correspondería a ron. les propusieron juegos de cartas y penitencias de carácter libidinoso o de contenido libidinoso como darles besos encerrarse en el baño con una pareja etc. 14:07 CUJAVANTE aprovechando la situación de inferioridad síquica de la menor NV comenzó a besarla de manera insistente, acorralarla en contra su voluntad, la llevó al balcón donde se dieron besos, posteriormente la lleva a la cama y en donde nuevamente comienza a besarla, la pone encima suyo, ella le rechaza los besos, las pretensiones le manifiesta su deseo de no querer estar con el de pretender salir de ese lugar, a lo que el responde que para qué había subido [15:10] en resumen el señor aprovechándose de tal condición abusó sexualmente de ella, quien llora en silencio tapándose su rostro con una almohada, posteriormente regresó a su habitación, al otro día el señor CUJAVANTE la encuentra en su habitación y le suministra una pastilla que es la pastilla del día después para que se la tomara ya que según 17 Ibidem.
Desde el récord 36:38 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 33 él las relaciones sexuales se habían producido sin condón. la amenazó que si decía algo la haría quedar muy mal ante la delegación deportiva y le iba a dañar su reputación. Con base en los elementos de la situación fáctica y los elementos materiales probatorios que conforman la investigación del caso, podemos en este momento afirmar con probabilidad de verdad que el señor procesado es presunto autor a título de dolo de la conducta descrita o tipificada en su artículo 207 como acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. a la misma se asigna una circunstancia de agravación punitiva, consignada en el artículo 211 numeral 2 de la misma obra”18.
Frente a la transcripción de los apartes relevantes de la acusación formulada, el Tribunal debe advertir que aquella se encuentra lejos de constituir un paradigma o ejemplo de la labor esperada por el órgano de persecución penal. No solamente porque se entremezclaron hechos indicadores, hechos jurídicamente relevantes y medios de prueba sino también dado que, como con acierto observó la a quo, el delegado de la Fiscalía procedió a variar la modalidad de perpetración del ilícito previsto en el artículo 207 del Código Penal, esto es, ya no por acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir sino ahora en persona puesta en condiciones de inferioridad síquica, lo cual si bien era permitido en razón de la naturaleza provisional de la calificación jurídica efectuada en la imputación, lo cierto es que al menos en apariencia el instructor omitió su deber de vincular explícitamente el referente fáctico.
No obstante, se colige que la pretensión del delegado de la Fiscalía consistía, como se desprende de su difusa y etérea intervención, en vincular el acceso carnal a la puesta en inferioridad síquica por la presión que pudiese ejercer CUJAVANTE LUNA, en su calidad de deportista mayor de la Selección Colombiana de patinaje, sobre N.V.B.P, en específico, porque aquel tendría la posibilidad de “montársela” a la adolescente.
Así las cosas, es claro que la verbalización de la acusación presentada, sin lugar a equívocos, dejó de lado la precisa imputación factual otrora formulada a CUJAVANTE LUNA como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir contra N.V.B.P. y que fuera vinculada explícitamente al consumo etílico de la menor presuntamente afectada. 18 Audiencia de formulación de acusación. Sesión 16 de julio de 2019 desde el récord 08:20.
Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 34 Las anteriores advertencias, sin embargo, no desdicen el núcleo esencial del acto de imputación y formulación en su esfera fáctica. De un lado, porque aun cuando hubiese sido deseable un mayor esfuerzo y diligencia por parte del Fiscal delegado en la audiencia de acusación, el elemento pregonado del tipo consagrado en el artículo 207 del Código Penal, es decir, “inferioridad sicológica” fue dotado de contenido a través del referente fáctico presentado en la audiencia de formulación de imputación y reiterado en el acto complejo de acusación, en cualquier caso, frente a los cuales la bancada de la defensa tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción a lo largo del juicio.
De otro, porque al no hacer consistir la puesta en “incapacidad de resistir” en el consumo de alcohol sino en la modalidad y el referente factual precisado en la acusación, tal situación puede atribuirse al principio de progresividad19 que rige el sistema de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004, regulado entre otros en los artículos 351 y 339 ibidem.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado: [D]e conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia;
(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.
En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos (Énfasis añadido)20.
Del extracto del precedente jurisprudencial en cita se extrae entonces que en virtud de la progresividad de la actuación, en la acusación pueden incluirse “nuevos detalles” en relación con el referente fáctico previsto en la imputación, los cuales incluso pueden determinar el cambio de la calificación jurídica. Ello, toda vez que, en armonía con lo establecido en los artículos 339 y 351, esos cambios pueden tener génesis en la actividad investigativa; empero, resulta irrebatible, en todo caso, que dichas modificaciones no pueden ser absolutas sino mediadas por criterios de razonabilidad jurídica. 19 Cf.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del Rad. 51007.; entre otras CSJSP, 30 feb. 2009, Rad. 30043; CSJSP, 29 nov. 2007, Rad. 27518; CSJSP, 25 ab. 2009, Rad. 26309; C-025 de 2010; C-303 de 2013. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2010. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 35 Al respecto, la Sala de Casación Penal ha precisado los aspectos constitucionalmente relevantes para establecer el tipo de modificaciones que, en la acusación, pueden hacerse a los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la imputación. De un lado, porque el carácter progresivo de la actuación penal permite que los actos de investigación llevados a cabo después de la formulación de imputación, puedan incidir en la protección de los derechos de las víctimas y del interés de la sociedad en que los delitos sean investigados y los responsables sancionados.
De otro, porque el carácter progresivo de la actuación penal también constituye un instrumento idóneo para proteger los derechos del procesado, entre otras cosas por cuanto “(i) es posible que los actos de investigación permitan modificar la premisa fáctica de la imputación, en un sentido favorable al sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal; y (ii) la posibilidad de perfeccionar la investigación y, a partir de ello, consolidar los cargos, debe disuadir a los fiscales de “inflar la imputación”, lo que puede incidir negativamente en los fines inherentes a esta actuación”21.
Con tal orientación, se ha discernido que en la audiencia de acusación se pueden realizar precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, “sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera”.
Así mismo, que en la acusación pueden suprimirse hechos que habían sido incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado. Sin embargo, como límite a la modificación se ha establecido en la misma providencia en cita que: “(i) no puede afirmarse que los presupuestos facticos de nuevos delitos puedan ser catalogados como “detalles”, en los términos expuestos en la sentencia C-025 de 2010;
(ii) aunque el ordenamiento jurídico consagra expresamente la posibilidad de variar la imputación en el sentido de incluir nuevos delitos e, incluso, optar por otros más graves –Art. 351-, también lo es que el mismo texto legal, así como las reglas establecidas por la Corte Constitucional y el desarrollo jurisprudencial a cargo de esta Corporación, establecen que ello debe hacerse a través de la adición a la imputación; y (iii) lo que mantiene un punto de equilibrio entre las necesidades de la justicia y la materialización de las garantías debidas a las partes”. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 5 de junio de 2019. Radicado 51007. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 36 Ahora, el Tribunal retoma la secuencia argumentativa, contrario a lo parcialmente colegido por la a quo, no es dable predicar que se vulneraría el principio de congruencia en caso de emitirse una sentencia condenatoria en contra del enjuiciado CUJAVANTE LUNA por el delito de acceso carnal en persona puesta en condiciones de inferioridad sicológica agravado por la posición de la autoridad.
Al respecto, debe iterarse que la juez de primera instancia afirmó que, en su concepto, al haber fracasado la demostración de la hipótesis de acuerdo con la cual la relación sexual sostenida entre el procesado y N.V.B.P fue provocada por un estado de inconciencia provocado en la nombrada por el consumo etílico, el delegado del órgano de persecución penal decidió variar su teoría para sostener luego que (i) el acceso carnal tuvo génesis por condiciones de inferioridad sicológica causadas en la menor dada la posición de jerarquía del acusado como deportista profesional de la categoría mayor de la Selección colombiana de patinaje, otrora múltiple campeón mundial y merecedor de diversos reconocimientos deportivos; y (ii) al tamiz del argumento de acuerdo con el cual las relaciones sexuales se produjeron debido a la imposibilidad de N.V.B.P. de brindar su consentimiento por cuanto quedó petrificada como consecuencia de su imposibilidad para exteriorizar su ira, como lo indicaran las psicólogas traídas a juicio y pertenecientes a la Fundación Creemos en Ti.
Frente al primer evento, la Sala ha de indicar que si bien es cierto que la Fiscalía decidió variar la modalidad del delito imputado, así como los específicos hechos a los cuales vinculó inicialmente su materialización, tal y como quedó expresado en precedencia, lo cierto es que el referente fáctico de la acusación fue enunciado y previsto, no obstante, en lo narrado durante el acto de imputación y amplificado a lo largo del trasegar del juicio.
Ello, sin que en ningún caso el núcleo de los hechos hubiese sufrido una variación irrazonable que implicara en el enjuiciado un estado de indefensión procesal, pues en todo caso aquel tuvo la oportunidad de controvertir los hechos primigeniamente enrostrados. De ese modo, que en la acusación se haya relacionado el “estado de inferioridad sicológica” con la “presión” que pudiera ejercer CUJAVANTE LUNA sobre la adolescente N.V.B.P en razón de su posición de jerarquía, se aviene en todo caso a la exposición de detalles que habrían devenido en razón del principio Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 37 de progresividad que rige el sistema penal acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004.
Por tanto, en plena garantía de los derechos del acusado, bajo la absoluta vigencia y respeto por el principio de congruencia, así como de los derechos que le asisten a la víctima, lo reseñado será el parámetro fáctico- jurídico sobre el cual ha de proferirse la decisión de segunda instancia. Dicha conclusión, empero, no es igualmente predicable frente al segundo evento propuesto y descartado correctamente por la juez a quo, es decir, el relativo a la hipótesis según la cual CUJAVANTE LUNA cometió acceso carnal contra N.V.B.P aprovechándose de su imposibilidad para exteriorizar la ira; argumento que, además, fue reiterado en el escrito de apelación presentado por el delegado del órgano de persecución penal y el apoderado de víctimas, a partir de la entrevista que efectuara la sicóloga Kelly Johana Solano Rico y en la cual se evidenció que cuando N.V.B.P “se encuentra en momentos que le causan malestar no es capaz de exteriorizar sus sentimientos y por ende de reaccionar”.
En específico, tras solicitar una revisión contextual de los hechos acusados, el recurrente fiscal afirmó que la juez de primera instancia omitió valorar “las condiciones de inferioridad sicológica y la incapacidad o imposibilidad para reaccionar de la que hablan al unísono las sicólogas, en la medida en que N carecía de capacidad de afrontamiento y exteriorización de la ira en eventos de ansiedad o tensión como el experimentado, lo que sugiera a todas luces que sí hubo en consecuencia una disminución de sus capacidades intelectivas que le impidieron consentir o rechazar idóneamente el acto pretendido por el procesado y muy pero muy independientemente de la ingesta o no de alcohol en mucha, poca o ninguna cantidad”.
Ello, aunado a la afirmación acerca de la “condición de garante” que tendría el enjuiciado sobre la afectada con motivo de su posición de mayor de edad y campeón del mundo en el deporte practicado por ambos. Al respecto, el Tribunal observa que en ningún caso el delegado del órgano persecución penal refirió ni en la formulación de imputación o en el acto complejo de acusación el hecho de que N.V.B.P. fuese una persona con incapacidad de exteriorizar su ira o sentimientos de malestar y, mucho menos, que dicha condición, asimilada entre líneas a una suerte de condición patológica de la presunta agredida, hubiese sido conocida y aprovechada por el procesado para accederla sexualmente.
Por ende, en estricto apego al principio de congruencia, Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 38 dicha arista factual no podría ser objeto de valoración y, mucho menos, de la condena pretendida por el impugnador. De hecho, se observa que bajo la formulación de la arista señalada el recurrente no solo no logra dotar de contenido de realidad los ingredientes del tipo por el cual fuera realmente llamado a juicio CUJAVANTE LUNA sino que su pretensión podría, por el contrario, llegar a actualizar otro tipo penal, esto es aquel tímidamente referenciado por la juzgadora de primera instancia y que se circunscribe al previsto en el artículo 210 del Código Penal, es decir, “acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir”, en concreto, bajo una suerte de modalidad de trastorno mental.
Sobre el punto, baste recordar que desde antaño la Sala de Casación Penal ha establecido que: “la diferencia fundamental [entre las conductas que describen los artículos 207 y 210 del Código Penal] radica en la manera en que se llega al acceso carnal: en el primer caso […]al inducir en la víctima un estado que le impide ejercer resistencia […] y, en el segundo, aprovechando la existencia previa de dicha circunstancia”22.
Así las cosas, se hace patente que el fiscal impugnador no solo vinculó en sus alegatos de conclusión y en la apelación un hecho nunca comunicado al procesado sino que en su manifestación desconoció el alcance de las modalidades de ejecución del delito previsto en el artículo 207 ibidem lo cual, sin lugar a dudas, conllevó una indebida tipificación que, sea dicho de paso, en ningún caso podría ser corregida por la judicatura en razón de la congruencia flexible que se predica de la calificación jurídica acusada.
Ello, porque además de que no fue probado que CUJAVANTE LUNA hubiese conocido la imposibilidad de N.V.B.P de exteriorizar su ira y se hubiera aprovechado de esa suerte de patología sicosomática para ejecutar abusivamente el encuentro sexual, principalmente, dado que al no constar ese específico hecho en la delimitación fáctica o en el núcleo factual acusado, dicha arista de la apelación simplemente no encuentra vocación de prosperidad alguna.
De no ser así y de llegar a emitirse condena por ese hecho y punible, la Sala vulneraría el principio de congruencia y, con ello, los derechos que le asisten al enjuiciado. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de febrero de 2010. Radicado 32872. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 39 Dicha determinación, además, encuentra soporte aun cuando el Fiscal recurrente hubiese afirmado que “no puede la Fiscalía entrar al (sic) presentar hechos jurídicamente relevantes incurriendo en manifestaciones que solo los expertos pueden hacer o los testigos dar a conocer; no es al fiscal al que compete explicar las causas de la incapacidad de resistir ni su concepto desde lo sicológico, menos la inferioridad sicológica, la minoría o la incapacidad de reaccionar, de afrontar […] pues estos factores solo pueden ser informados o explicados por sus actores”.
Bajo dicha afirmación, claramente el recurrente intentó justificar de manera soterrada la indebida adición efectuada a los hechos jurídicamente relevantes con base en el principio de progresividad que anteriormente fuese considerado. Sin embargo, su justificación se cae por su propio peso en la medida en que: (i) de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política corresponde a la Fiscalía investigar los hechos que puedan revestir las características de delito;
(ii) el juicio de imputación, a partir de la correspondencia entre los hechos y la norma penal, radica en cabeza del órgano de persecución penal; (iii) el delegado del órgano de persecución penal sin lugar a dudas debe dotar de contenido las causas de la incapacidad de resistir o las razones que lo llevan a afirmar la puesta en “inferioridad sicológica” de la presunta víctima del delito previsto en el artículo 207 del Código Penal;
(iv) de haber efectuado un trabajo juicioso antes de presentar el escrito de acusación hubiese podido solicitar una adición de la imputación; y (v) el recurrente fiscal debió entonces advertir que el hecho anteriormente aludido no podría constituir simplemente un “detalle” en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de la situación fáctica presentada en la imputación y acusación. Por tanto, el hecho de la presunta incapacidad de N.V.B.P para exteriorizar su ira no será atendido en esta decisión toda vez que, en resumen, ese es un hecho (a) no incluido en la imputación o acusación;
(b) constituye un delito alternativo al acusado; porque (c) de emitirse condena bajo ese supuesto, que no es el caso en razón delas pruebas practicadas, se vulneraría el principio de congruencia y con ello los derechos que le asisten al procesado en el marco de un Estado Social de Derecho que se predica garantista de los derechos de todas las personas sin importar su condición. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 40 La conclusión que antecede, resulta igualmente aplicable a la afirmación según la cual CUJAVANTE LUNA no cumplió con la pregonada posición de garante que, según el Fiscal Delegado, ostentaba frente a N.V.B.P la noche de los hechos.
Ello, pues además de que la invocación por el recurrente de dicha figura jurídico-dogmática devela el desconocimiento de su aplicación y sustancialmente, a su vez, del contenido del tipo penal por el cual el mismo solicitó condena, igualmente, bajo tal afirmación el impugnador incurre nuevamente en el desatino de presentar hechos que no constan en la acusación. En consecuencia, ese específico de la impugnación elevada tampoco será atendido por la Sala. 3.2.
De la valoración en apelación de un elemento no incorporado como prueba. Ahora, en el escrito de intervención del apoderado judicial de ALEXANDER CUJAVANTE LUNA solicitó que en la valoración de los medios de prueba que se realice en esta instancia, se atienda el resultado de las sanciones disciplinarias que la Federación Colombiana de Patinaje emitió en contra de su representado, así como de presunta afectada y los demás compañeros que se encontraban con ellos en la noche de los hechos.
Ello, pues el contenido de los documentos presentados permitiría dilucidar y diluir los cargos en contra de su prohijado. Al respecto, debe recordarse al profesional del derecho que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, en el sistema procesal penal de tendencia acusatoria de actual vigencia jurídica, únicamente se consideran como pruebas las producidas e incorporadas en forma pública, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción durante el juicio oral.
En ese orden de ideas, debe atenderse que tales documentos no fueron incorporados como prueba durante el juicio y, por tanto, no fueron objeto de práctica, contradicción y valoración por la juez a quo. En consecuencia, su consideración en segunda instancia está vedada para la Sala, pues simplemente de aceptarse el pedido de la defensa se estaría Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 41 incurriendo en una violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad, con todas las implicaciones que ello tendría para los derechos fundamentales al debido proceso de las partes y cuyo ejercicio, por tanto, menoscabaría la legalidad de la decisión que se ha de proferir. 3.3.
En relación con el conocimiento para condenar Ahora bien, en la definición de las censuras presentadas, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante estas regulaciones, se precisa que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de los recurrentes, orientada a obtener la revocatoria del fallo absolutorio, por lo tanto, a procurar la condena del procesado en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibidem.
Para ese propósito y, en aras de claridad, el Tribunal expondrá la metodología con la cual desarrollará los aspectos restantes de esta providencia. Así, en primer lugar, por constituir el centro del debate en el asunto examinado, es necesario discernir los aspectos medulares del tipo penal consagrado en el artículo Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 42 207 de la Ley 599 de 2000, al igual que los criterios para determinar su configuración. En segundo término y, consecuentemente, la Sala analizará el acierto de la decisión confutada, en específico, en la valoración probatoria que la a quo realizó de los medios suasorios acopiados en lo atinente a dichos presupuestos.
Lo anterior, pues resulta imperativo acotar que las censuras formuladas por los apelantes se encuentran ligadas en forma inescindible a los testimonios brindados en el juicio oral. En cumplimiento del cometido anunciado, como se precisó con anterioridad, sea lo primero indicar que el procesado CUJAVANTE LUNA, patinador profesional miembro de la categoría de mayores de la Selección colombiana de patinaje, fue acusado de la perpetración del ilícito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir en contra de la adolescente N.V.B.P., también patinadora profesional adscrita a la categoría juvenil del mismo deporte y Selección, quien para la época de los hechos contaba con quince años de edad.
Ello, bajo el supuesto que el enjuiciado se prevalió de sus condiciones de superioridad jerárquica, que le brindaba su calidad de patinador mayor en la Selección Colombiana de Patinaje, así como de los múltiples reconocimientos que aquel habría adquirido en el ejercicio de su deporte, entre otros, como el haber sido ya campeón mundial, para lograr poner a la afectada en condiciones de inferioridad síquica que le impidieron brindar su consentimiento para sostener una relación sexual con el nombrado.
Así, de acuerdo con la acusación presentada, fue indicado que una noche entre finales de abril y comienzos de mayo de 2018, cuando los involucrados se encontraban concentrados en la Villa Deportiva de Coldeportes de esta ciudad con miras a la preparación para participar en el mundial de Patinaje que se habría de llevar a cabo en Holanda en el mes de junio de dicha anualidad, las también deportistas juveniles M.J.P. y A.C.M. se dirigieron a la habitación ocupada por N.V.B.P. para indicarle que ALEX CUJVANTE necesitaba hablar con ella de manera urgente, motivo por el cual debían subir a la habitación 404, en donde pernoctaban el nombrado, Manuel Saavedra y Hamilton Patiño, todos miembros de la categoría de mayores de la referida Selección. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 43 Con esa orientación, fue advertido que en un comienzo N.V.B.P. afirmó no querer subir; sin embargo, terminó sucumbiendo a la invitación debido a que, de manera complementaria, las jóvenes le advirtieron que no de hacerlo los deportistas mayores de la selección “se la iban a montar”.
Frente a ello, la joven N.V.B.P. revivió la presión derivada del mensaje que le fuera comunicado por los entrenadores y personal técnico de la Selección, esto es, que los mayores ostentaban “jerarquía” sobre los juveniles. Una vez las tres jóvenes entraron al dormitorio, les fue ofrecida una cerveza de marca Heineken a cada una por el deportista Saavedra. Luego se conformaron sendas parejas: A.C.M. con Manuel Saavedra;
M.J.P. y Hamilton Patiño; y N.V.B.P. con CUJAVANTE LUNA. En medio del convite, los asistentes jugaron a las cartas, en concreto, aquel que sacara la menor pinta debía o bien cumplir una penitencia de contenido libidinoso, consistente en darse “un pico”, luego un beso y posteriormente encerrarse en el baño con su pareja respectiva por treinta segundos, o en caso de no querer, el renuente debía tomar un trago, no de cerveza, sino de una bebida que los mayores señalaron como ron.
Conforme fue expuesto en la acusación, N.V.B.P. prefería no pagar penitencia alguna que involucrara a CUJAVANTE LUNA, pues simplemente no gustaba de éste sino de Manuel Saavedra. Empero, una vez el juego concluyó, cada una de las parejas decidió compartir por separado dentro de la habitación. Se afirma, entonces, que el acusado llevó a N.V.B.P. hasta el balcón del dormitorio, allí charlaron y el nombrado arrinconó a la adolescente para besarla, ante lo cual aquella manifestó repudió y deseo de marcharse.
Ello, con resultados infructuosos, pues el deportista mayor le señaló que no podía irse, pues sus compañeras aún estaban en la habitación y, por ello, no podría marcharse sola. Luego, los involucrados pasaron a la cama, y según se precisó en el escrito de acusación, CUJAVANTE LUNA ubicó a N.V.B.P. encima suyo, la besó, le manifestó que eran adultos y que nadie se enteraría y, aprovechándose de sus condiciones de inferioridad sicológica, la penetró vaginalmente mientras la agredida guardaba silencio y lloraba.
Una vez N.V.B.P. salió del letargo en el que afirmó estar inserta, retiró a su agresor, quien la asía de la cintura, se paró y solicitó a M.J.P. que se marcharan, ante lo cual fueron en búsqueda de A.C.M., quien se encontraba en el baño con Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 44 Hamilton Patiño. Con posterioridad a golpear en la puerta, la última nombrada comunicó a sus compañeras que ella se quedaría. Entre tanto, el procesado se habría levantado de su cama para manifestarle a su víctima que “no le había hecho ni la mitad de lo que quería hacerle”.
Lo dicho, en el contexto de su enunciación, fue tipificado de acuerdo con el delito previsto en el artículo 207 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008, al tenor del cual “El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”, en específico, bajo la última modalidad de ejecución del injusto, y el cual fuera agravado por las circunstancias previstas en el artículo 211 numeral 2º ibidem.
Esclarecido lo expuesto, para el Tribunal resulta necesario manifestar, con norte en las categorías dogmáticas de la teoría del delito, específicamente, en sede de tipicidad, que la materialización de uno de los elementos objetivos del punible en cuestión se encuentra, sin remisión a duda, por fuera de discusión. En concreto, que el encausado accedió carnalmente a la presunta víctima en la fecha aludida, como reconoció la defensa, la agredida y el mismo procesado en juicio oral.
Por tanto, en el esclarecimiento del epicentro del caso que centra la atención de la Sala, se requiere constatar y comprobar que en la conducta desplegada por CUJAVANTE LUNA también se materializó la puesta en incapacidad en condiciones de inferioridad síquica, es decir, la condición que le habría impedido a N.V.B.P. comprender la relación sexual o dar su consentimiento.
Con miras a cumplir el propósito indicado, la Sala debe precisar el alcance y contenido del tipo referido, en relación con el cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante criterio que de conformidad con el artículo 230 de la Carta Política es auxiliar de la labor judicial, tiene dilucidado que el delito previsto en el artículo 207 de la Ley 599 de 2000, se compone de: (i) Un sujeto activo y un sujeto pasivo indeterminados.
(ir) Una acción compuesta de dos verbos, consistente, en primer término, en “poner” a una persona en una determinada condición o estado y, en segundo lugar, en “realizar” con ella algo. (iii) Los ingredientes normativos que giran alrededor de la acción de “poner” y que aluden a situaciones o estados suscitados por el autor en el sujeto pasivo Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 45 de la conducta, a saber: “incapacidad para resistir”, “estado de inconsciencia” o “condiciones de inferioridad psíquica”.
(iv) Un ingrediente común a los referidos estados y vinculado con el resultado típico […] esto es, que la víctima haya sido puesta en una situación tal que le sea imposible “comprender la relación sexual” o incluso “dar su consentimiento”. Y (v) un elemento ligado con la acción de “realizar” o, mejor dicho, la realización de un “acceso carnal”, concepto que a su vez es definido por el artículo 212 de la ley 599 de 2000 como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”23.
Ahora bien, respecto de la primera modalidad de ejecución del punible -sobre persona puesta en incapacidad de resistir- la jurisprudencia ha establecido que se trata de una: “perturbación de los procesos síquicos internos, básicos o complejos, afectivos o intelectivos que impiden al destinatario de los agravios disponer, en un momento determinado, de las facultades provenientes de su conocimiento y de su contexto social, desquiciando su capacidad para asimilar estímulos y actuar de manera coherente con los mismos […] para su configuración no se requiere que quien entre en ese estado quede en el coma profundo, anterior a la muerte, sino que, simplemente, suficiente es la alteración de la capacidad cognitiva que le impida comprender lo que ocurre a su alrededor […] los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas, sin que su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su médula desde la perspectiva jurídica, es la alteración que causan en el recto juicio y el influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones”24.
Por su parte, respecto de la “puesta en condiciones de inferioridad síquica” la Sala de Casación Penal ha advertido que tal modalidad deviene en la medida que el sujeto agente, “sin eliminar por completo la consciencia [,] la disminuya en tal medida que impide a la víctima el entendimiento de la relación sexual, cualquiera que sea la persona, edad, y demás circunstancias, o dar su consentimiento”25.
Ello, pues “la idoneidad [para la afectación relevante del bien jurídico] de tales conductas (sobre todo en la última modalidad de menoscabo [inferioridad síquica] ) depende del estado de vulnerabilidad del sujeto pasivo o, mejor dicho, de las condiciones de indefensión, inferioridad o desigualdad que tenga en relación con el agente, ya sea por razones de sexo, edad, grado de instrucción, extracción social o cualquier otra circunstancia que incida de manera desfavorable en la capacidad de determinación o comprensión de la víctima, o le facilite al autor la 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 24 de febrero de 2010. Radicado. 32872. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de febrero de 2008. Rad. 23290. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de abril de 2006. Radicado 24096 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 46 realización del tipo”26.
Con tal orientación, se ha advierte que la configuración del delito en esa modalidad de perpetración se ha estudiado por la Sala de Casación Penal en casos en los cuales al sujeto activo la víctima le concede poder o reconocimiento al infractor, por ejemplo, ya sea en razón de su cargo o profesión, para permitirle la ejecución del acto libidinoso nublando o impidiendo su consentimiento.
Así, se tiene el caso de un fiscal27 que estaba presto a recibir la denuncia de una menor de edad por acceso carnal en compañía de su madre y, haciendo uso de su posición como funcionario público, puso a la menor en condiciones de inferioridad síquica y por ello logró que ésta desvistiera y procediera entonces a permitir la introducción de un dedo en su la vagina con la finalidad aparente de establecer si aún era virgen.
Así mismo, se advierte el caso del caso del médico que, haciendo uso de su posición y de la propia lex artis, realiza tocamientos libidinosos en las áreas genitales de su paciente; o el del pastor28 religioso que somete a sus feligreses a sostener relaciones sexuales bajo la idea de que el acto hace parte de un ritual propio de su credo.
Sobre el punto, dígase además que “si es posible sostener desde un punto de vista objetivo que el agente incurrió en un acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir gracias a la posición que tenía sobre el sujeto pasivo, no sólo se configurará la agravante -prevista en el artículo 211 numeral 2-, sino también será viable descartar la concurrencia de un resultado de bagatela en lo concerniente a la afectación de las capacidades de determinación o comprensión de la víctima.” Por último en relación con el “estado de inconciencia”, éste se ha vinculado a “aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto”.
En ese orden de ideas y, bajo los presupuestos reconstruidos hasta el momento, procede la Sala a enunciar los requisitos necesarios a efectos de comprobar la realización típica de la conducta punible de acceso carnal en persona 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de febrero de 2010. Radicado. 32872. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 6 de abril de 2006. Radicado 24096 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia del 5 de diciembre de 2018. Radicado 53910 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 47 puesta en incapacidad de resistir.
Al respecto, el órgano de cierre de la justicia ordinaria tiene esclarecido en forma pacífica y reiterada que en tales casos al juzgador le corresponde establecer si el agresor ejecutó “las maniobras para llevar a la ofendida a ese estado de indefensión” y así doblegar o anular su voluntad en punto del acceso o acto sexual; comprobación en todo caso distinta a determinar, como sería el caso frente al delito previsto en el artículo 210 del Código Penal, si la víctima que ya se encontraba en esa situación, es decir que el victimario no habría influido en ella, pero la conoció y aprovechó para ejecutar el abuso29.
Ello, pues como se expresó en precedencia, en el primer caso debe establecerse que el agente indujo en la víctima un estado que le impide ejercer resistencia- y si se tratara de establecer la actualización del segundo delito, analizar si el acusado se aprovechó de la existencia previa de dicha circunstancia en aras de satisfacer su apetito libidinoso.
Esa ponderación en torno a la “puesta en incapacidad de resistir” o, lo que es lo mismo, las maniobras o la inducción en la víctima en un estado tal que le impidiera comprender la relación sexual o brindar su consentimiento, precisamente, surge problemática en el presente caso. Esto, porque a luz de una valoración contextual e integral de la versión de la adolescente N.V.B.P., tal y como solicitó la Fiscalía, examinada al tamiz de los criterios contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, no se logra edificar un conocimiento indubitado en torno a que ALEX ALFONSO CUJAVANTE LUNA la hubiese, precisamente, postrado en un estado tal que le impidiera comprender la relación sexual; aspecto que se explorará seguidamente mediante la ponderación de sus diferentes manifestaciones y, en especial, con norte en la corroboración o no de su dicho en los demás medios suasorios aportados en la audiencia pública en razón de la solicitud presentada por los recurrentes en sendos escritos de impugnación. Ante este cometido se señala, inicialmente, que en la audiencia de juicio oral N.V.B.P. fue interrumpida en una ocasión por la juez a quo en el contrainterrogatorio rendido a instancias de la defensa30, tal y como señaló el apoderado de víctimas, pero frente a lo cual el recurrente olvidó indicar que ello tuvo génesis en que la funcionaria de primera instancia, en su calidad de directora del proceso, advirtió que la declaración de la adolescente se encontraba 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 6 de abril de 2006. Radicado 24096 30 Audiencia de juicio oral. Sesión del 23 de enero de 2020. Segunda intervención de la afectada en juicio. Récord 01:03:19 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 48 contaminada porque la misma testigo reconoció haber tenido acceso a los registros de otros testimonios como también a elementos frente a los cuales ofreció una valoración particular sin haber sido puestos de presente a la a quo.
Empero, así mismo, el impugnador soslayó que tal situación en ningún caso implicó la terminación del segundo testimonio rendido por aquella de modo tal que en ningún caso se afectó el contenido de las declaraciones ofrecidas por la presunta afectada en juicio Así se tiene N.V.B.P. precisó que para el mes de abril de 2018 fue concentrada por primera vez en la Villa Deportiva de Coldeportes con la finalidad de prepararse en la categoría juvenil para el mundial de patinaje que se había de celebrar entre finales y mediados de julio de ese año en Holanda.
Igualmente, en la reconstrucción de su proyecto profesional, enfatizó que bajo la guarda y apoyo de su familia desde los cuatro años se dedicó al patinaje. Ello, para significar que su vida, prácticamente, ha girado en torno a dicho a deporte al punto que su mayor anhelo radicaba en ser campeona del mundo, objetivo para el cual se había preparado desde pequeña obteniendo múltiples logros, tales como campeonatos a nivel distrital, panamericanos, interligas, intercolegiados, entre otros.
Bajo tal contexto, la adolescente N.V.B.P. precisó que en horas de la noche del 27 de abril de 2018, las también deportistas juveniles A.C. y M.J.P. se dirigieron hasta su habitación para informarle que el enjuiciado ALEX CUJAVANTE -miembro de la categoría de mayores de la Selección colombiana de patinaje- le había escrito un mensaje a la primera nombrada indicándole que necesitaba que las tres subieran urgentemente a su dormitorio, pues éste debía, en especial, hablar con la deponente.
En un comienzo, la precitada afirmó que comunicó su deseo de no subir, pero ante la insistencia de sus compañeras y, principalmente, atendida la advertencia de aquellas que si no subía “después te la van a montar”, accedió a acompañarlas. En tal sentido N.V.B.P. fue clara en afirmar, en lo que conviene trascribir con soporte en la facultad excepcional de que trata el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, que su aceptación estuvo condicionada por el miedo a que los mayores, en efecto, “se la fueran montar”, previsión que encuadró en definitiva en el poder que los miembros de la Selección Colombia le otorgan a los deportistas mayores, Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 49 en concreto, ante su ostentada jerarquía. Frente al punto la deponente atestó que tal condición radicaba en que “a nosotros nos pueden mandar a hacer lo que ellos quieran, es algo que hablan mucho los entrenadores […] enfatiza[n] mucho en que los mayores varones tienen cierta jerarquía, o sea los mayores todos, las damas y varones, sobre los juveniles”31.
Ello, para ejemplificar entonces que la jerarquía consistía en que “si ellos nos dicen bájese del bus, nos toca bajarnos del bus, si ellos nos dicen suba por las escaleras, sube por las escalares, que no se puede sentar a comer ahí, no se sienta ahí, que le lleve la maleta, le lleva la maleta” o, también en que <<nos hacen grupos de selección en el que nos piden, las niñas, las mayores, nos hacen a las juveniles [sic] nos piden mercados o nos hacen pegar carteles en la espalda que diga “debo respetar a mis mayores”, entonces pues eso es lo que hablo de la jerarquía>>.
Ahora bien, en la reconstrucción del escenario de los hechos, N.V.B.P. manifestó que a eso de las diez u once de la noche las tres jóvenes subieron a la habitación de ALEX CUJAVANTE, la cual compartía con los mayores deportistas Hamilton Patiño y Manuel Saavedra. Una vez entraron, aseguró que les ofrecieron cerveza y conformaron parejas, a saber: Hamilton y M.J.;
A.C y Manuel; y la referida atestiguante con CUJAVANTE LUNA. Luego, indicó que jugaron a las cartas, en específico, el que sacara la menor pinta debía cumplir un reto o penitencia consistente primero en darse “un pico”, luego un beso, y más tarde pasar treinta segundos encerrados en el baño con su pareja asignada o en caso de no aceptar, la persona renuente debía ”tomar un licor que ellos habían dicho era ron”32.
Del mismo modo, la testigo fue enfática en señalar que ella “no quería ir al baño a que ALEX estuviera manoseando, entonces [indicó] yo preferí tomar trago”. En el discurrir del compartir, ratificó que conforme avanzaban los retos, a A.C. “le tocó quitarse la camisa”, después M.J. tuvo que repetir lo que había hecho en el baño con Manuel, para lo cual apagaron las luces; y a ella le correspondió besarse con CUJAVANTE LUNA.
Con idéntica orientación, sostuvo entonces que posteriormente el enjuiciado le dijo que quería hablar con ella en el balcón de la habitación y una 31 Audiencia de juicio oral. Sesión del 16 de octubre de 2019. Desde el récord 03:33-01:25:18. Lo señalado desde el minuto 11:20 32 Ibidem. Récord 13:49. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 50 vez se trasladaron “él como que empezó a arrinconarme para besarme” ante lo cual lo corrió y le recriminó no querer estar ahí a la par que le increpó “¿por qué yo?”.
En ese momento, según atestó la menor ofendida, el procesado le manifestó que le parecía una niña muy linda y que había querido estar con ella desde que ella ingresó a la Selección, ante lo cual N.V.B.P. adujo haber afirmado no querer estar con él y desear irse. Sin embargo, la adolescente obtuvo como respuesta la inquisición acerca de “si usted no quiere estar conmigo, ¿para qué subió?” y le informó a la par que no se podía porque sus compañeras aún estaban en la habitación y no podría irse sola.
Frente al panorama, N.V.B.P. describió que “en ese momento yo me sentí como asustada, como y ¿ahora qué hago?”33. No obstante, aseguró que del balcón pasaron entonces a la habitación. Allí, A.C. y Manuel se dirigieron al baño, mientras que M.J. y Hamilton estaban en la cama del nombrado en el extremo opuesto del dormitorio. Por su parte la afectada precisó que se ubicó en la litera de CUJAVANTE LUNA, dispuesta en el otro extremo de la habitación y que se encontraba contigua al balcón. Al respecto manifestó que: “nosotros estábamos ahí y ya como que él empezó a besarme y a como a cogerme y yo me aparte al otro de la cama y yo empecé a llorar.
Y pues lloraba pasito, y yo le dije que yo no quería estar con él, que yo me quería ir entonces el me dijo que éramos dos adultos que ya lo que pasaba ahí se iba a quedar ahí que mirara que nadie se estaba dando cuenta de lo que estaba pasando que eso iba quedar entre él y yo y yo le dije que yo no quería, yo le dije que yo quería mucho a mi exnovio, que se llama Diego Herrera, yo dije eso porque pensé que diciéndole eso podía hacer que el parara que de alguna forma como que me dejara en paz pero eso no funcionó”34.
Por ello, aludió que “yo me volteé, le di la espalda y agarré una almohada y la apreté y empecé a llorar y ya luego él me bajó el pantalón, me bajó la ropa interior, y pues me penetró [vaginalmente]. Ehh yo trataba…yo me sentía muy débil estaba como asustada, yo no sabía qué hacer, yo ya le había dicho que no quería, me dijo que si no quería estar con él para qué había subido, que yo me quería ir, que no me podía ir porque mis compañeras todavía no se iban, le dije que mi exnovio, pensé que me iba a dejar en paz pero no lo hizo, entonces yo como que trataba de alejarlo, pero el me agarraba de aquí de la cintura como pa poder entrar en mí”.
En lo que interesa enfatizar, frente al acceso carnal reseñado la adolescente N.V.B.P. aseguró: 33 Ibidem. Récord 15:09 34 Ibidem. Registro 16:23 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 51 “yo no supe reaccionar, yo no comprendía qué estaba pasando, qué debía hacer, era mi sueño estar en selección Colombia y yo decía si yo salgo de aquí a decir que esto está pasando a mí me van a echar la federación va a estar en contra mía. Ehh él ha sido selección Colombia no sé cuántas veces, este es apenas mi primera vez en selección y pues yo dije aquí las de perder las tengo yo.
A mí me van a echar la culpa de todo, me van a sancionar me van a sacar y yo quería ir a mi mundial, yo quería ser campeona mundial de patinaje yo llevaba ya once años patinando y pues no era solo sacrificio mío sino sacrificio de mis padres entonces todo eso lo tenía en la cabeza, y yo decía también lo que decían tanto los de la federación, los entrenadores, que la jerarquía que tenía los mayores sobre nosotros como que si uno no les hacía caso lo iban a castigar entonces era todo eso que yo sentía como presión y como miedo de que no podía reaccionar y yo estaba muy asustada y en el momento no sabía qué hacer, yo cerré los ojos y ya como ehhh dije pues ya está pasando esto, pero no sé qué hacer yo no sabía si salir corriendo o si no. Y ya después de un rato como que logré respirar decir ya, esto no me puede estar pasando a mí, entonces ya lo corrí y dije ya me quiero ir.”35 Inmediatamente, conforme expuso, se paró de la cama y le dijo a M.J.P. que se fueran.
Le golpearon en el baño a A.C., quien no salió y dijo que se quedaría. En ese instante, CUJAVANTE LUNA se le acercó y le dijo que no “le había hecho ni la mitad de lo que quería hace[l]e”. Salieron de la habitación, M.J. se quedó en su habitación y N.V.B.P. en la suya, llorando. Luego, la nombrada atestó que A.C. llegó a dormir con ella, puesto que a su dormitorio le habían puesto seguro.
En la reconstrucción de los sucesos posteriores, N.V.B.P. narró que CUJAVANTE LUNA le recriminó acerca de por qué estaba hablando mal de él dado que Alejandro Huertas “sabía” lo ocurrido, a lo cual ella indicó que esa información era falsa porque no había comentado a nadie lo acontecido; sin embargo, según acotó la adolescente en juicio, el procesado le comunicó que él tenía una reputación que cuidar y en caso de que le contara a alguien ”le iba a dañar la reputación y la haría quedar muy mal”.
Así mismo, la deponente atestó que durante el resto de la concentración se sintió muy mal, al punto que le comunicó a su mamá, Luz Miriam Padilla, su deseo de abandonar la selección, entre otras razones, porque “acá los mayores me hacen bullying, las niñas también, Juan Carlos no me habla, que porque me va mal en el entreno entonces no me habla, Juan Carlos Baena es mi entrenador, entonces yo dos veces alisté mi maleta y como la concentración era aquí en Bogotá y yo vivo aquí en Bogotá 35 Ibidem.
Registro desde el minuto 17:16 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 52 yo mami recójame ya que yo ya no aguanto que yo me quiero ir que yo no aguanto estar acá”. Así mismo, la menor precisó, conforme fue reiterado por el Fiscal impugnador, que en ningún caso comunicó a nadie el abuso descrito.
Ello, advierte la Sala, a pesar de que posteriormente, en el interrogatorio rendido a instancias de la defensa, manifestó haberle comunicado36 p tal situación a Diego Herrera pasadas casi dos semanas, su exnovio, quien negó tal información en juicio37. Empero, conforme atestó la adolescente, debido a su espíritu de competencia, así como los consejos de su madre, y la compañía y tranquilidad que le brindaba el deportista Alejandro Huertas, logró ser merecedora de una medalla de oro en el mundial Holanda.
No obstante, aseguró que debido a los sentimientos de tristeza que afirmó padecer, el 23 de agosto del 2018 narró a su progenitora la afrenta padecida, así como a Alejandro Huertas, quien en ese momento era su novio. De otro lado, acerca de la identidad y relación con el enjuiciado, N.V.B.P. manifestó en juicio que solamente hasta el día de los hechos tuvo contacto con CUJAVANTE LUNA, pues durante la concentración deportiva no había tenido mayor acercamiento con ese miembro de la categoría mayores, según lo arguye, porque lo conoció únicamente nueve días antes de la noche de los sucesos, es decir, al iniciar la concentración; claro está, en un período en el cual compartían las actividades colectivas propias de los miembros de la selección, tales como horas de almuerzo, comida y transporte en bus hasta la pista.
Igualmente, la testigo referida señaló que en el marco de las actividades de la concentración, al día siguiente de los hechos fueron a montar bicicleta por la calle 80, a hacer pradera, pero aseguró que “en la bici me sentía super mal, me sentía que no había descansado nada, me sentía terrible, tenía muchas ganas de llorar”. Más tarde, según relató, CUVAJANTE LUNA le brindó una pastilla del día después, puesto que le indicó que la relación sexual se efectuó sin condón. 36 Audiencia de juicio oral del 23 de enero de 2020.
Desde el récord 18:25 37 Audiencia de juicio oral del 23 de enero de 2020. Primer cohorte. Desde el récord 02:44:40 a 03:28:00 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 53 Ahora bien, en el análisis del testimonio reseñado, frente a la específica inconformidad del apoderado de víctimas de acuerdo con la cual la juez de primera instancia no atendió que, además de la posición de inferioridad síquica de la víctima, resultaba obvió que ésta había sido puesta en incapacidad de resistir por el consumo etílico en la cual la habría sumergido el acusado, en concreto, a través de la ingesta de ron y cerveza, la Sala advierte que esa modalidad de ejecución del reato por el cual fuera llamado a juicio CUJAVANTE LUNA y que fuera pregonada con exclusividad por dicho recurrente, además de entrar en franca contradicción con las manifestaciones y pretensiones del fiscal delegado, no tiene ninguna vocación de prosperidad.
Lo dicho, no obstante, en contravía parcial de los razonamientos presentados por la juez de primera instancia. En efecto, se tiene que la hipótesis antedicha fue descartada inicialmente por la sentenciadora con fundamento en las deponencias rendidas por los convidados a la reunión en la cual tuvieron lugar los hechos denunciados y en cuya valoración fue otorgada plena credibilidad a sus manifestaciones, esto es, por cuanto afirmaron únicamente haber libado una lata de cerveza Heineken de 250 cm3, a la par que negaron la existencia de ron en esa noche y sostuvieron además que N.V.B.P ni siquiera había tomado la totalidad de su cerveza por cuanto la había regado al hacer un movimiento con su brazo.
Sobre el punto, el Tribunal no puede desconocer que, como sugirieron los recurrentes, al menos, los testimonios ofrecidos por las deportistas M.J.P. y A.C.M. presentan inconsistencias y contradicciones que restan veracidad a sus dichos. Primero, porque contrario a lo afirmado en la intervención de la defensa del procesado, durante el interrogatorio surtido a cargo del Fiscal, éste efectivamente impugnó la credibilidad de la primer nombrada haciendo uso de la versión ofrecida por aquella el 29 de septiembre de 2018 ante la Federación Colombiana de Patinaje en la cual, la adolescente M.P. reconoció que en la noche de los hechos además de cerveza, también hubo ron38.
Al respecto, no resulta de recibo la justificación en juicio de esta joven acerca de que en la versión rendida ante la Federación “no dijo las cosas completas” porque era una “versión libre” y, principalmente, porque “estaba asustada porque mis padres estaban conmigo”39; argumento que ciertamente encontró eco en las alegaciones del no recurrente.
Ello, pues no es 38 Audiencia de juicio oral. Sesión del 19 de octubre. Desde el récord 55:23- 01:41:53. En particular, 01:17:42 39 Audiencia de juicio oral. Sesión del 23 de enero de 2020. Desde el récord 06:51:07; en particular 07:18:00 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 54 coherente afirmar alternativa y contradictoriamente que por estar en juicio manifestaría la inexistencia del ron, escenario en el cual afirmó que diría completamente la verdad, mientras que ante la Federación habría admitido una situación mucho más gravosa si se atiende que allí reconoció la presencia de un trago más fuerte que una cerveza, incluso, ante sus progenitores y no así en juicio.
Igualmente acontece con la joven A.C.M. quien, bajo un argumento similar al empleado por M.J.P., según el cual en la versión libre no habría contado la verdad por pena con sus padres, reconoció en juicio haber cambiado o matizado su versión de los hechos para, finalmente, “contar la verdad” ante la juez a quo. En torno al dicho de esta testigo, adviértase que si bien admitió la existencia de retos o penitencias, contrario a lo deprecado por M.J.P., Manuel Saavedra y Hamilton Patiño, también aceptó que uno de aquellos retos consistía en ir al baño con la pareja asignada al punto que reveló haberlo cumplido con el último nombrado, es decir, bajo atestación contraría las manifestaciones de los tres testigos señalados de acuerdo con las cuales el reto o penitencia simplemente consistía en darse un pico con su pareja o simplemente un beso.
Así mismo, refulge con claridad que esta deponente, al igual que los demás asistentes de la reunión, omitieron aspectos que podrían resultar importantes para consolidar o no la teoría del caso de la Fiscalía en punto de la ejecución del juego desarrollado por los involucrados, como se advierte a partir de las aseveraciones efectuadas tanto por el enjuiciado como por la presunta víctima en torno a que A.C. se habría quitado la blusa en cumplimiento de un reto.
Ahora, en lo que interesa enfatizar, en punto soslayado en la valoración de las pruebas por parte de la a quo, frente a la presencia de una bebida alcohólica diferente a la cerveza, resulta mucho más creíble la versión ofrecida por N.V.B.P., de acuerdo con la cual el consumo de cerveza se presentó como un acompañante de la noche mientras que la ingesta de la otra bebida era utilizada como consecuencia del rechazo ante algún reto propuesto.
Lo dicho, pues no tendría sentido, en apego a la propia dinámica del juego descrito que, tal y como informaran los cinco testigos diferentes a N.V.B.P, en caso de no acceder a la penitencia, la persona renuente no tuviera que hacer “nada”; situación que se corrobora además, de conformidad con el contenido derivado de la impugnación de credibilidad ejecutada contra la precitada M.J.P..
Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 55 La anterior conclusión, en torno a la existencia de ron y su consumo entre los congregados la noche de los hechos, tiene ciertamente incidencia en la exactitud del concepto emitido por el médico toxicólogo de la defensa, Dr. Agustín Salcedo40.
Ello, por cuanto para la elaboración de su informe el perito tuvo como elementos de juicio únicamente la información de una “adolescente deportista de alto rendimiento que para la segunda semana del mes de mayo de 2018 contaba con 15 años y 11 meses y un peso de 54 kg una talla de 162 cm y que consumió esta cerveza, holandesa, importada, 250 cm al 5% de grado de alcohol”; elementos que le llevó a concluir, en pericia aceptada por la juez a quo, que dicha ingesta “no alcanza a producir efectos psicofisiológicos, a afectar neurológicamente a una persona sana.
Es decir, no llega a producir alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, o sea, no hay embriaguez” y, por tanto, que era improbable afirmar que una persona, con las condiciones de ingesta y fisiológicas reseñadas, hubiese estado por ello en condiciones de inferioridad. En ese orden de ideas, dado que la pericia dejó de lado siquiera la posibilidad de consumo de ron por parte de la adolescente N.V.B.P., los resultados del informe respectivo no pueden predicarse como precisos o ilustrativos de la posible condición de alicoramiento de la nombrada.
Sobre el punto, advierte la Sala que la intervención en juicio de dicho profesional de la salud, atendidos los elementos de juicio empleados por aquel y en apego a la arista de la teoría defensiva que se pretendía probar, resultaba por sí misma inocua, trivial e impertinente, pues emerge con claridad diáfana que si lo pretendido era “demostrar” que la ingesta de una cerveza no produce estado de embriaguez o indefensión, simplemente bastaba entonces con acudir al sentido común y no buscar un concepto “experto” para el efecto en claro desgaste de la administración de justicia. Ahora bien, haciendo uso además de la inexistencia de una tarifa probatoria positiva en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, debe precisarse que las anteriores consideraciones en ningún caso desdicen la conclusión arribada por la sentenciadora de primera instancia, pues en este punto del análisis, el Tribunal no puede pasar por desapercibido que el apoderado 40 Audiencia de juicio oral del 17 de octubre de 2019.
Récord 03:31:03 - Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 56 de víctima olvida en cualquier caso que en tratándose de la demostración del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir por embriaguez el epicentro de la discusión no versa en torno a “ determinar el grado de ebriedad de una persona”, sino en “si hay elementos de juicio para establecer la voluntad o no de consentir en una relación sexual”41 mediada tal condición. En efecto, a pesar de que la sala dote de alcance demostrativo la afirmación de N.V.B.P. en torno a la presencia e ingesta de ron la noche de los hechos, ello no significa que la adolescente hubiese sido embriagada por CUJAVANTE LUNA y que éste se hubiera aprovechado de ello para accederla carnalmente, o en otras palabras que la hubiese puesto en incapacidad de resistir la relación sexual en razón del consumo de licor.
De ese modo, la insinuación del apoderado de víctima según la cual N.V.B.P. sufrió una alteración mental derivada del consumo de alcohol que la puso en incapacidad de disponer libremente sobre su sexualidad, no puede sustentarse en la simple afirmación de la ingesta de un trago de ron y, si acaso, de una cerveza que, sumada a la inexperiencia de la adolescente con estas bebidas, hubiesen generado una disminución considerable de su voluntad.
Esa insinuación del representante de víctima no encuentra sustento probatorio y sí se contrapone con la realidad que muestran los medios de convicción. Lo dicho, pues, como aseveró acertadamente la juez a quo, es la propia adolescente quien confirmó en juicio su pleno estado de conciencia y el cual se revela a partir del recuento efectuado de los pormenores de la noche en cuestión, esto es, desde que sus compañeras le comunicaron la invitación; la narración de su conversación al respecto con su otrora exnovio, Diego Herrera, previo a asistir a la habitación de los deportistas mayores; el recuento de los juegos practicados, así como los retos que ella y sus compañeras ejecutaron o las conversaciones que sostuvo con CUJAVANTE LUNA en el balcón; la descripción del momento de relación sexual, así como los eventos posteriores como que, en específico, al día siguiente se levantó temprano para hacer bicicleta en pradera junto con los otros deportistas concentrados por la calle 80 de esta ciudad. 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencia del 24 de febrero de 2016. Rad. 47150 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 57 Como se observa, a pesar de haber afirmado la ingesta de ron y media cerveza, tal y como ella misma reconoció en juicio, ninguna señal de estar embriagada presentó la adolescente, esto es, indicativa de que su capacidad volitiva estuviera disminuida por el consumo etílico.
Además, por cuanto si bien en juicio oral no pudo precisar cuanta cantidad bebió de ese trago, sí acotó que lo hizo “para no ir al baño con ALEX CUJAVANTE” y determinó al respecto haber consumido una copa. En el mismo sentido, adviértase que N.V.B.P. jamás manifestó haber sido sufrido una suerte de pérdida de conciencia, parcial o total y cuya génesis vinculara al consumo etílico.
Dicha conclusión, además, no se desdice a partir de su escueta aseveración en torno a que la noche de los hechos fue la primera vez que “sintió” el trago, pues como acaba de iterarse, ningún influjo negativo puede predicarse a partir de la ingesta de las cantidades por ella descritas de ron y cerveza. En fin, las razones que ofrece el apoderado de víctima en torno a si era cierto que había más de un sixpack de cerveza, si N.V.B.P. tomó o no media cerveza –lo cual reconoce- o la afirmación de la nombrada en torno a su inexperiencia en el consumo de bebidas alcohólicas -ante las cuales la defensa controvierte de manera inocua que N.V.B.P. reconoció haber consumido una “Smirnoff” con su padre un año antes de los hechos- simplemente se tornan intrascendentes.
Por ende, es dable concluir que la insinuación según la cual N.V.B.P. sufrió una alteración mental derivada del consumo de alcohol que la puso en incapacidad de disponer libremente sobre su sexualidad, se sustenta exclusivamente en la percepción infundada del recurrente aludido. En consecuencia, el reparo analizado no prospera. Ahora bien, continuando con las demás aristas de las apelaciones presentadas, la Sala advierte que el apoderado judicial de CUJAVANTE LUNA intentó justificar el devenir del acceso carnal en los comportamientos previos, concomitantes y posteriores que N.V.B.P. ejecutó durante y luego de la noche de los hechos.
Así, sostuvo que debía atenderse que la adolescente accedió a besarse con el enjuiciado en el transcurrir del juego tantas veces aludido, que luego fueron hasta el balcón en donde se besaron nuevamente y que Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 58 posteriormente la adolescente guardó silencio respecto a lo que aquella consideró un abuso al punto que, en síntesis, el no recurrente solicitó restar mérito suasorio a su deponencia bajo el supuesto de que si tenía tanta confianza con su progenitora, como lo afirmó aquella, debió entonces comunicarle la situación inmediatamente, al igual que a sus compañeras de la concentración y que se encontraban en la habitación departiendo con ella, es decir, MJP y AC.
Al respecto, de acuerdo con el marco general de perspectiva de género que permea esta providencia, la Sala no puede sino desdeñar aquellas manifestaciones de la defensa. No solo porque reproducen viejos estereotipos propios de otras épocas y ordenamientos jurídicos que hacían uso de preconcepciones machistas sino porque desde hace tiempo la jurisprudencia colombiana, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha velado por erradicar determinados estereotipos que perpetúan las condiciones de desigualdad ante las cuales se han postrado a las mujeres.
En ese sentido, se ha expresado que: «El empleo de estereotipos al momento de evaluar el comportamiento de las partes en un determinado proceso se traduce en la adopción de preconcepciones basadas en prejuicios que puede llegar a constituir una acción discriminatoria. Específicamente, esto puede ocurrir cuando la negativa de protección de un derecho fundamental responde en cierta medida a un juicio de reproche por desviación del comportamiento esperado de una persona que es situada en alguna de estas dos circunstancias: en un caso, se considera que la persona se ha desviado del estereotipo esperado de acuerdo a, por ejemplo, su género; en el segundo caso una persona es identificada, implícita o explícitamente, con un estereotipo negativo, a saber un comportamiento que si bien no es ilegal, sí es considerado reprochable”>>42.
En ese orden, claramente situaciones tales como cuestionar qué hizo una mujer con anterioridad a la presunta situación que la erigió en víctima de un delito contra su integridad, libertad y formación sexuales; o debatir prejuiciosamente qué debió haber realizado o qué dejó de hacer, por supuesto, encuadran en una concepción del mundo que puede dar lugar a continuar con estereotipos que nos 42 Citado en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 01 de julio de 2020. Radicado 52897. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 59 alejan de una sociedad más justa, equitativa e incluyente por la cual, por vía ejemplificativa, el legislador ha propendido por su real materialización, entre otros, en los artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014, es decir, en términos similares a las previsiones pertinentes de las Reglas de Evidencia y Procedimiento de la Corte Penal Internacional.
Así, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “fue la voluntad expresa del legislador negar la validez de ciertos razonamientos inferenciales o probatorios que, bajo el disfraz de reglas de la experiencia, simplemente esconden posturas estereotipadas, prejuicios o pretensiones de control masculino sobre la sexualidad y el cuerpo de las mujeres”43.
Bajo tal marco de referencia, se advierte que las afirmaciones en torno a si la víctima guardó silencio o no ante su progenitora y sus compañeras o la conducta previamente desplegada por aquella a los hechos objeto de acusación no resultan de recibo, pues simplemente demuestran que la persistencia de prejuicios que en el sistema de administración de justicia penal “afecta al derecho de la mujer a un juicio justo y evita la plena aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, en tanto impone obstáculos que los hombres no enfrentan”44.
Empero, aun cuando se reprochen las aseveraciones de talante prejuicioso y estereotipado de la defensa, debe iterarse en todo caso que “la incorporación de la perspectiva de género en el razonamiento judicial no asegura una decisión a favor de las mujeres pero obliga a los jueces a considerar las manifestaciones de la desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales características y circunstancias de los delitos sexuales al momento de justificar su decisión”.
De ese modo, y retomando la secuencia argumentativa, el Tribunal debe recordar que la aplicación de perspectiva de género en ningún caso implica una suerte de debilitamiento del estándar epistemológico requerido para proferir una sentencia condenatoria frente al acusado, pues el hecho de que se presente una denuncia en contra de un sujeto por hechos presuntamente constitutivos de la 43 Ibidem. 44 Ibidem.
Cita tomada de DI CORLETO, Julieta, y PIQUÉ, María L. “Pautas para la Recolección y Valoración de la Prueba con Perspectiva de Género”, p. 426. En POZO, José y SILVA, Luz (Eds.), Género y Derecho Penal. Homenaje al Prof. Wolfgang Chone. Ed. Pacífico Editores, Lima, 2017. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 60 libertad, formación e integridad sexual de una mujer no implica que, tal y como parecen entenderlo los recurrentes en una visión claramente acomodada a sus intereses, el operador judicial deba proferir necesariamente una condena de manera automática, dado que ello simplemente echaría al traste los esfuerzos y logros obtenidos en un sistema jurídico que propende por la garantía fundamental al debido proceso del acusado.
Atendidas las anteriores precisiones, a partir de una valoración integral del contexto en el cual se desenvolvían el procesado y N.V.B.P., tal y como solicitó el Fiscal en su escrito de impugnación, pero contrario al alcance de sus pretensiones, no es dable predicar que a partir de la condición del nombrado como múltiple campeón del mundo, con jerarquía al interior de la Selección Colombia de Patinaje o deportista merecedor de múltiples reconocimientos a nivel deportivo y referente, aquel se hubiese aprovechado de tales circunstancias para sumir en un estado tal a N.V.B.P que le impidiera a la adolescente comprender o dar su consentimiento ante la relación sexual sostenida o, en otras palabras, que la referida se encontrara imposibilitada para repeler el acercamiento sexual.
Ello, pues ninguno de los supuestos enunciados por los recurrentes tienen la virtualidad de desencadenar tal conclusión. Veamos: (i) Es cierto que N.V.B.P. afirmó en juicio que subió a la habitación de los mayores por miedo a la represalia que aquellos pudiesen provocar en su contra, en específico, porque según ella podrían llegar a “montársela” en razón de la “jerarquía” que los dirigentes, miembros del cuerpo técnico y asistencia de la Selección Colombia le brindaban a los deportistas de la categoría mayor.
Sin embargo, no existe razón que indique a la luz de la sana crítica, que por este motivo el consentimiento de N.V.B.P para sostener relaciones sexuales fuera doblegado, obnubilado o restringido sin más por la presencia del enjuiciado, puesto que incluso, tal y como afirmara la a quo, en ningún caso N.V.B.P afirmó de manera particular y determinada que CUJAVANTE LUNA le hubiese provocado tal temor de manera directa o que hubiese sido el causante de algún motivo que derivara en la presunta presión que desencadenara doblegación de su consentimiento.
Sobre el punto, debe iterarse que contrario a lo expresado por el apoderado de víctimas, en los dichos del personal directivo, asistencial y técnico Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 61 de la Selección Colombia de Patinaje, es decir, de Elías del Valle45 (entrenador);
Alberto Herrera Ayala46 (Presidente de la Federación de Patinaje); Jorge Roldán47 (Vicepresidente); Juan Carlos Baena48 (entrenador de N.V.); Milton Arias49 (Kinesiólogo) y Verónica Bahamón50 (fisioterapeuta) se puede colegir que, en efecto, en la concentración de patinaje sí existe una cierta “jerarquía” de los mayores frente a los menores.
Empero, sin el alcance que los recurrentes le pretenden dotar al término, pues al igual que manifestaran cada uno de los asistentes de la reunión objeto de análisis y como reconociera la propia víctima en sus atestaciones, la llamada jerarquía implicaba ciertamente una suerte de direccionamiento deportivo y de consejo en el desempeño del deporte practicado en común por los miembros de las dos categorías y que, sin lugar a dudas, también refiere a actitudes y comportamientos de los mayores hacia los juveniles que radicaban en exigir favores como cargar utensilios; determinar en dónde se sentaban en el bus; quiénes utilizaban primero las máquinas del gimnasio; comprar alimentos o mercado o, incluso, prácticas un tanto pesadas como la llamada “catrina” a la que se refiriera el testigo Hamilton Patiño51, de acuerdo con la cual, los mayores entraban a las habitaciones de los juveniles y les desordenaban la ropa o, quizás, llegar al punto de que las deportistas mayores llegaran a pegarles papeles a las juveniles en la espalda en las que se decía “debo respetar a mis mayores”, tal y como afirmó N.V.B.P. Ahora, aunque algunas de esas actitudes y acciones pueden llegar a constituir un reproche de carácter moral, lo cierto es que examinado el contexto de los hechos denunciados a partir de las atestiguaciones de los deponentes en juicio no es dable colegir que la presunta jerarquía que ostentaba CUJAVANTE LUNA -al igual que los demás deportistas mayores-, hubiese sido empleada por el procesado en contra de N.V.B.P. para accederla carnalmente o, en términos similares, que dicha condición haya tenido la virtualidad de poner a la nombrada en condiciones de inferioridad síquica. 45 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 17 de octubre de 2019. Desde el récord 04:33:19.-05:56:57 46 Audiencia de juicio oral. Sesión del 23 de enero de 2020. Desde el récord 16:52 – 01:02:04 47 Ibidem. 01:04:49-01:53:14 48 Ibidem. Registro 03:29:00 – 04:05:19 49 Audiencia de juicio oral. Sesión del 24 de enero de 2020. Desde el 00:03 a 27:53 50 Ibidem. Desde el registro 30:00 a 01:00:04 51 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 217 de octubre de 2019. Desde el récord 01:43:41 – 02:21:34 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 62 Frente a lo anterior, el Tribunal no desconoce que las profesionales en sicología Paula Daniela Hernández52 Catalina Sánchez Botero53, y Kelly Johana Rico Herrera54 expresaron en sus deponencias que a partir del proceso terapéutico y de restablecimiento de derechos llevado a cabo con N.V.B.P. se advirtió que en el proceso de significación de la narración llevada a cabo por la nombrada se podía establecer un estado de minoría de su parte.
En concreto, en la atestación de Paula Hernández se indicó que si bien no podía establecer que N.V.B.P. se hubiese hallado en un estado de inferioridad en la noche objeto de denuncia, agregó que sí podría catalogar la situación como mediada por condición de minoría de la afectada el cual aquella vinculó, en específico, a “un contexto de interacción de licor, pero estar en un contexto de licor no tiene necesariamente que dirigirla a va a pasar esta situación, pues ella simplemente participó en una escenario en donde se va dando cuenta hacia donde está dirigiéndose la situación y cuando ya digamos ocurre se encuentra fragilizada y se identifica fragilizada, se relata y se narra fragilizada entonces no con ello podemos hablar de un consentimiento”55.
Frente a lo cual, de manera previa, expresó que: “mis conclusiones fueron primero que había una afectación a su desarrollo relacional, a su desarrollo a la integridad a su derecho a la integridad y formación sexual y a su derecho a la protección que se percibía alteración emocional, que todavía confluctuaba en el hecho de haber hecho lo correcto o no, y que por ello necesitaba el acompañamiento especializado y de un procedimiento de restablecimiento de derecho”56 Por su parte, la profesional Sánchez Botero indicó a su turno que “Está claro que en ella [NV] hay una afectación y que no era una situación que produjera agrado ni satisfacción ni voluntad en ella sino algo que la afectó y que venía mediado por lo que ella habla de las jerarquías y la presión sicológica el manejo en su proyecto de vida que es algo que ella tenía desde los cuatro años de edad y que como lo decía era la primera vez que alcanzaba el sueño dorado con sus manos que era estar en una selección”57. 52 Audiencia de Juicio Oral.
Sesión del 17 de octubre de 2019. Récord 26:27-01:10:03 53 Ibidem. Desde el récord 01:11:42 – 02:06:25 54 Avíen. Desde el récord 02:14:25 – final del cohorte. 55 Ibidem. 51:20 56 Ibidem. 49:29 57 Ibidem. 01:50:03 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 63 Finalmente, se tiene que Herrera Rico estableció, de la mano del informe realizado el 06 de agosto de 2019, la incapacidad de N.V.B.P. para exteriorizar su ira ante situaciones que le generan malestar.
Frente a lo anterior, en primer lugar, debe destacarse que las sicólogas encargadas de evaluar a la víctima, presentadas por la Fiscalía para hacer valer sus dictámenes, construyeron el análisis terapéutico realizado a N.V.B.P. a partir del sentido y significación de la narración que la adolescente expresó ante ellas; escenarios en los cuales si bien intentaron dar cuenta de las condiciones en que se hallaba la adolescente cuando se presentaron los hechos finalmente denunciados, tras verificar las condiciones sicológicas de ésta para el momento de la terapia, terminaron por vincular la génesis del reproche que N.V.B.P. se hacía a sí misma “por no haber podido o sabido reaccionar” con la situación de jerarquía que la paciente narró haber sentido en la concentración. Ello, así como a su deseo de integrarse con los demás deportistas en un escenario en el cual hubo licor y retos libidinosos que fueran objeto de estudio en precedencia y frente al cual N.V.B.P. Sobre tales testimonios, la Sala debe advertir que coinciden en lo esencial con lo relatado por la adolescente y su progenitora, quien, respecto del estado de minoría de su hija afirmó: “es una niña de quince años, de pronto no tiene su carácter totalmente definido, yo como mamá lo pienso así, no soy sicóloga no soy siquiatra, yo como mamá lo pienso así, soy mamá sencillamente analizo la situación desde mi mpunto de vista, no tenía el carácter totalmente formado.
Fue manipulada 29:15 desde un comienzo en todas, desde donde uno lo vea tenía todas las de perder, o toma esto o toma trago, se quiere ir, no la dejo ir. Ahora tenía lo de esto de la jerarquía de selección Colombia, también ella me decía mami él ha sido campeón mundial muchas veces, ha sido selección Colombia muchas veces yo hasta ese momento no tenía ningún título mundial, yo no era nadie en selección, supongo que todo eso influyó para ella decir ya no sé qué más hacer, dejó que ocurriera, sencillamente tomó una almohada, tomó una almohada lloró”58 Las anteriores atestaciones, aun cuando dan cuenta del sentimiento o condición de minoría frente a la cual podía verse a sí misma N.V.B.P. y que fuera 58 Audiencia de juicio oral del 17 de octubre de 2019.
Desde el récord 29:15. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 64 relatada a las sicólogas con eco en su progenitora, y la cual fuera derivada de la presión padecida con génesis en la jerarquía predicada de los mayores, en ningún caso dan cuenta que CUJAVANTE LUNA hubiese accedido carnalmente a N.V.B.P. prevalido de sus condiciones para doblegar su voluntad con miras a lograr la relación sexual.
Por el contrario, se advierte que la Fiscalía no incorporó prueba sobre la valoración psiquiátrica o psicológica que contribuyera a esclarecer la capacidad de comprensión en el ámbito sexual de N.V.B.P. ni de resistir a una agresión de esa índole, lo que, sin duda, constituye una omisión del ente acusador, cuyo delegado consideró, seguramente y de forma errada, que con las entrevistas anteriormente referidas se podría dilucidar el núcleo central de la acusación impetrada contra CUJAVANTE LUNA, lo cual claramente no fue el caso.
De allí que en la sentencia de primera instancia se hiciera énfasis en que por medio de las sicólogas no era factible demostrar el elemento del delito objeto de discusión -con apoyo además del dictamen del sicólogo forense de refutación, Roberto Sicard59- referido a la incapacidad de resistir de N.V.B.P, ni se podía concluir de sus atestaciones que las afectaciones emocionales detectadas en la nombrada no fueran una consecuencia ex post de la vivencia relatada por la presunta afectada.
En ese orden de ideas, contrario a lo expresado por el Fiscal recurrente, no puede pasar por desapercibido que sobre el entretanto de la relación sexual sostenida, N.V.B.P. refirió que “yo no supe reaccionar, yo no comprendía qué estaba pasando, qué debía hacer, era mi sueño estar en selección Colombia y yo decía si yo salgo de aquí a decir que esto está pasando a mí me van a echar la federación va a estar en contra mía” pues “él ha sido selección Colombia no sé cuántas veces, este es apenas mi primera vez en selección y pues yo dije aquí las de perder las tengo yo.
A mí me van a echar la culpa de todo, me van a sancionar me van a sacar y yo quería ir a mi mundial, yo quería ser campeona mundial de patinaje y […] yo decía también lo que decían tanto los de la federación, los entrenadores, que la jerarquía que tenía los mayores sobre nosotros como que si uno no les hacía caso lo iban a castigar entonces era todo eso que yo sentía como presión y como miedo de que no podía reaccionar”. 59 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 23 de octubre de 2019. Desde el inicio del cohorte al registro 01:42:05 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 65 A partir de ahí, tal y como se deduce de una valoración integral del testimonio de N.V.B.P. a efectos de la construcción jurídica del tipo penal acusado, debe diferenciarse entre que (i) la precitada afirmara que “no hubiese sabido cómo reaccionar” durante la relación sexual debido a la presión que ella sentía por la “jerarquía” que ostentaba CUJAVANTE LUNA; y otra, muy diferente, es que (ii) el enjuiciado hubiese empleado, a través de actos positivos, tal condición para accederla, lo cual no fue en ningún caso manifestado por aquella.
Es decir, la Sala observa que NVBP no refirió que CUJAVANTE LUNA hubiese vencido su voluntad haciendo uso de su posición dominante dentro de la Selección o en otras palabras, que prevalido directa o indirectamente de ello hubiese pergeñado maniobras para llevarla al estado de indefensión pregonado por los hoy recurrentes. Recuérdese asimismo que N.V.B.P. tenía casi 15 años y 11 meses de edad, es decir, que estaba próxima a cumplir los 16 años cuando acaecieron los hechos denunciados, margen de edad que supone -contrario a lo insinuado por el Fiscal- la libertad de autodeterminación en las relaciones afectivas y sexuales.
Sobre el punto, aun cuando la edad (23 años) y posición del alegado victimario (campeón mundial de patinaje) podría en efecto generar una situación de intimidación en N.V.B.P, al menos como podría derivarse del propio testimonio60 del acusado, auscultado extremando los parámetros contenidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 dado que estuvo presente durante todo el juicio oral, no es dable afirmar que por esas condiciones una adolescente se encuentre supeditada necesariamente a sus mandamientos, pues una consideración tal no aparece en modo alguno resguardado por la sana crítica, ya que aceptar ello es tanto como aseverar que las personas que el legislador considera formadas en la esfera sexual realmente carecen de poder de elección y no se determinan de manera autónoma.
Para el caso en concreto, mucho menos por una persona que, como la nombrada refirió en juicio, conocía tan solo nueve días atrás a la noche de los sucesos. A partir de tal constatación, en consecuencia, la subtesis del Fiscal de acuerdo con la cual el sometimiento en condiciones de inferioridad sicológica provocado por CUJAVANTE LUNA fue 60 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 24 de enero de 2020. Registro 01:00:14 a 02:44:58 Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 66 gestado con anterioridad a la llegada de las jóvenes a su habitación simplemente se torna desacertada y carente de un razonamiento suficiente.
En ese orden de ideas, en cuanto al poder de determinación de N.V.B.P. se tiene que además el delegado del órgano de persecución penal omitió aspectos esbozados en las declaraciones ofrecidas por la joven, tales como su edad, grado de preparación escolar al estar ad portas de terminar el bachillerato y su grado de discernimiento en torno al régimen disciplinario de la Federación, por ejemplo, frente a la prohibición de los deportistas en punto de ingresar a las habitaciones de los compañeros/as del sexo opuesto- que demuestran su estado de conciencia en momentos ex ante, durante y ex post a la ejecución de la relación sexual, en relación con la cual si bien se hace patente el estado de dubitación interna que implicó en su parecer y de las sicólogas de cargo un estado de fragilidad, no conlleva en ningún caso a probar haber sido puesta en el estado de inferioridad síquica requerido para la configuración del tipo por el cual fue acusado CUJAVANTE LUNA.
Por el contrario, si se mira bien la amplia argumentación presentada por la Fiscalía para soportar su postura, tal y como implícitamente manifestó la a quo, en el fondo se observa que el recurrente busca acudir a la violencia moral para fincar allí el supuesto estado de postración de la afectada como condición de posibilidad de materialización del acceso carnal.
No de otro modo se entiende que haga alusión a la “fuerza” que sobre la cintura ejerciera el apoderado durante la relación sexual o a la doblegación de voluntad vinculada a la negativa de dejarla “ir sola a de su habitación”, arrinconarla y luego besarla. Sin embargo, tal y como ha discernido recientemente la Corte Suprema de Justicia61, una posición tal no solo desdice del tipo penal objeto de acusación y solicitud de condena, “sino que desconoce las particularidades de cada conducta, en el entendido evidente que la persona puesta en incapacidad de resistir lo es por medios distintos a los de la violencia física o moral”; empero, hipótesis que en cualquier caso el delegado del órgano de persecución penal desdeñó sin que la Sala pueda discurrir al respecto, al menos no, sin violar el principio de congruencia. 61 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 03 de junio de 2019. Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 67 En fin, la Sala advierte que la acción que la Fiscalía le atribuyó al procesado no encuentra respaldo en las pruebas que se han examinado y, por cuanto la única vía por la que un juzgador, ya sea colegiado o individual, puede llegar a reconstruir los hechos, es por medio de las pruebas las cuales, como lo expresa el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, “tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe”, el Tribunal confirmará el fallo confutado. 4.
Precisión final La anterior determinación, en ningún caso, desconoce los parámetros y reglas fijadas a la judicatura en torno a la aplicación de perspectiva de género en su fallos en aras de establecer una verdadera igualdad entre las partes y una mirada contextualizada de las particularidades fácticas y probatorias que encierran los casos que involucran afrentas contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Empero, tal y como se expuso en precedencia, dichas preceptivas acogidas por la Sala en ningún caso implican flexibilizar o desechar el estándar epistemológico necesario para emitir una decisión condenatoria, sin que ello implique desconocer la condición particular de la víctima, en cuanto mujer digna de especial atención, pues lo cierto es que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal “el proceso penal también se ha provisto de unos principios fundamentales, de cara a preservar la condición de Estado Social de Derecho inserta en nuestra Carta Política, que de ninguna manera pueden ser desconocidos al amparo apenas del criterio que gobierna la protección de la mujer”.
En el caso concreto, la valoración integral y contextual con enfoque de género, materializada por la eliminación de estereotipos y prejuicios machistas que se hacen pasar por falsas reglas de la experiencia de los medios de prueba, determinó que no es posible condenar al acusado simplemente porque no se encontraron los elementos probatorios suficientes tal y como afirmó la juez a quo.
Ello, claro está sin que la determinación de la judicatura no pueda conllevar algún Segunda instancia 2018-34634 [1.898] ALEX ALFONSO JUNIOR CUJAVANTE LUNA Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado 68 tipo de reproche ético al acusado propio de otras esferas, pero que en todo caso no atañen al derecho penal.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados en la parte motiva, en los aspectos objeto de las impugnaciones. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. La notificación de esta providencia se surte en estrados; desde luego, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal al tenor del artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada