Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 734086099042-2019-00007 [1.894] Procesado: Luis Eduardo Oquendo Nieto Delito: Acceso carnal violento.
Otros. Decisión: Confirmar Aprobado en acta 0100 Bogotá, D.C., agosto diecinueve (19) de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO contra la sentencia de abril 27 de 2020 proferida por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó al nombrado, vía allanamiento a cargos, a la pena de 252 meses de prisión como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado, y violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS De la formulación de imputación1 y su materialización en escrito de acusación, se extracta que para el mes de noviembre de 2017, en la ciudad de Bogotá́, cuando W.D.O.E. contaba con 12 años de edad y vivía con su progenitor LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, en horas de la noche éste arribó al domicilio y la accedió́ carnalmente de manera violenta por vía vaginal, previó a haber forcejeado físicamente con ella, golpearla y halarle el pelo.
Al día siguiente, cuando la menor le recriminó el vejamen ejecutado en su contra, este la golpeó con un palo de escoba y la insultó. Los maltratos físicos contra la niña no fueron esporádicos ni exclusivos de la perpetración de la afrenta sino que eran repetidos en el tiempo. Con posterioridad, pasados cinco días, el nombrado volvió a 1 Audiencia del 26 de julio de 2019.
Desde el récord 00:31:08 Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 2 acceder carnalmente a W.D. Las agresiones padecidas fueron luego reveladas por la menor a su madre, SORANYI ENCISO. Así mismo, fue dilucidado que SH.T.O.E., de 10 años de edad, nacida en mayo 23 de 2009, de quien se especificó que no era la hija biológica de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, pero éste la reconoció como tal, le otorgó su apellido y convivieron en la misma vivienda por 3 ó 4 años, fue advertido que el nombrado ejecutó actos sexuales distintos al acceso carnal, pues en una ocasión le tocó la vagina cuando vivían en Bogotá́ con su núcleo familiar a una temprana edad.
Igualmente, se refiere que SH.T.O.E., presenció reiterados episodios de violencia por parte de OQUENDO NIETO en contra de su madre, SORANYI ENCISO, al punto de señalar que una ocasión el precitado la había amenazado con una pistola. De otro lado, se arguyó que SORANYI ENCISO fue victima de accesos carnales violentos desde el inicio de su convivencia con LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, aproximadamente en el 2000, cuando la nombrada contaba con 15 años de edad; agresiones sexuales que se prolongaron hasta el año 2012 ó 2013, cuando terminaron su convivencia, y cuyas agresiones a su integridad sexual devenían cuando la precitada le manifestaba a su otrora compañero su negativa explícita de sostener relaciones sexuales, lo que enfurecía a OQUENDO NIETO quien procedía a accederla vaginal y analmente por medio de violencia. La agraviada recordó un hecho en particular, pues al padecer constantemente infecciones vaginales, motivo por el cual se rehusaba a sostener relaciones sexuales, en una ocasión obtuvo como respuesta que LUIS EDUARDO OQUENDO le exprimiera un limón en sus genitales y procediera a accederla vía vaginal de manera violenta.
Además, fue señalado que SORANYI ENCISO fue sujeta a constantes maltratos físicos por parte del nombrado durante el tiempo que convivió con este, al punto de tener que ser hospitalizada por consecuencia de las lesiones causados, e inclusive, haber padecido los episodios de maltrato físico cuando se encontraba en estado de gestación. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia realizada el 26 de julio de 2019 ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía legalizó la captura del Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 3 indiciado OQUENDO NIETO, a quien le formuló imputación por la autoría de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos agravado en concurso heterogéneo de violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 205, 211 numeral 5, 31, 209, 211 numeral 5 y 229 inciso 2º y 31 de la Ley 599 de 2000.
En esa misma diligencia, asistido por el defensor público y previa verificación de que comprendía las consecuencias de la renuncia al juicio oral, público y concentrado, el imputado se allanó en forma incondicional a los cargos elevados en los anteriores términos. Además, fue afectado con medida privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación por las conductas punibles referidas; asunto que correspondió entonces al Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho que convocó entonces a la audiencia de individualización de pena y fallo que finalmente se realizó el 10 de marzo de este año. En esa oportunidad la funcionaria de conocimiento verificó que el allanamiento a cargos había correspondido a un acto de voluntad consciente e informado; descartó la posibilidad de acceder a la nulidad deprecada por el nuevo defensor de confianza del procesado al advertir el respeto al debido proceso de OQUENDO NIETO, en específico, porque el imputado contó con una adecuada defensa técnica y, además, dado que en la audiencia de formulación de imputación la delegada de la Fiscalía expuso pormenorizadamente los delitos por los cuales aquel era vinculado al trámite, el concurso de conductas punibles y la identidad de las víctimas de cada uno de los reatos.
Por tal motivo, agotó en últimas los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Por último, el 27 de abril de esta anualidad se llevó a lectura de la decisión respectiva. SENTENCIA IMPUGNADA En primer lugar, la a quo negó la nulidad pretendida por la defensa. En su sustento expuso que, contrario a lo deprecado por el apoderado de confianza de Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 4 OQUENDO NIETO, en la audiencia de formulación de imputación la delegada del órgano de persecución penal detalló cada uno de los delitos por los cuales aquel fuera imputado, así como las diversas acciones del nombrado a través las que sendos reatos fueron actualizados e, igualmente, se precisó la identidad de los sujetos pasivos de cada uno de los punibles.
Por ende, la sentenciadora sostuvo que ante la claridad de la exposición llevada a cabo, no resultaba necesaria la intervención oficiosa y aclaratoria, tan echada de menos por el hoy defensor, de parte de la juez de control de garantías. Ello, más aún al tener en cuenta que tanto la delegada de la Fiscalía como la funcionaria de control de garantías pusieron de presente al indiciado que si bien los hechos constitutivos del acceso carnal violento al que fuera sometida SORANYI ENCISO se materializaron desde el año 2000 hasta el 2013, le fue dado a conocer que los ocurridos entre el 2000 y 2005 habían prescrito, y, en consecuencia, únicamente se tendrían en cuenta las conductas ejecutadas a partir del 2006, es decir, cuando la nombrada había cumplido la mayoría de edad.
Con idéntica orientación, agregó que OQUENDO NIETO admitió la responsabilidad penal endilgada de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado por el defensor público que lo asistió en la diligencia. Tal aserto fue derivado a partir de la auscultación del registro de audio respectivo, cuyos apartes relevantes fueron transcritos como fundamento de la decisión, sin que fuese allí corroborado el presunto constreñimiento endilgado al abogado que actuó como tal en la audiencia de formulación de imputación y quien habría, en palabras del actual defensor, sugerido la aceptación de cargos bajo la promesa errada de obtener una rebaja de la pena conducente al otorgamiento del sustituto de prisión de domiciliaria.
Por el contrario, la juzgadora insistió que tanto la Fiscalía como la juez de control explicaron al procesado que, con base en la Ley 1098 de 2006, o Código de Infancia y Adolescencia, existía una prohibición legal por la cual no podría obtener ningún tipo de beneficio o rebaja de pena en relación con los delitos perpetrados contra las menores W.D.O.E. y SH.T.O.E; sin embargo, conforme aseveró la falladora, en la diligencia le fue comunicado al precitado que sí podría recibir una rebaja hasta del 50% de la pena en caso de efectuar el allanamiento a Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 5 cargos frente a los reatos imputados en contra de SORANYI ENCISO, en síntesis, en razón de su mayoría de edad. Así mismo, respecto de la afirmación según la cual la labor emprendida por el otrora defensor público fue totalmente pasiva, demostrativa entonces de carencia de defensa técnica, la a quo concluyó que el hoy abogado de confianza simplemente presentaba un desacuerdo con la estrategia defensiva llevada a cabo por el primero, sin que ello diera lugar a la configuración de la nulidad deprecada.
En ese sentido, la sentenciadora precisó que, si bien era cierto que el entonces abogado no solicitó la “subsunción de violencia intrafamiliar en el delito de acceso carnal violento”, tal requerimiento resultaba a todas luces infundado en la medida en que los hechos constitutivos del primer reato referido no tuvieron relación con las acciones de carácter libidinoso.
Lo dicho, en síntesis, porque los actos de maltrato físico denunciados frente a la menor W.D. sucedieron con posterioridad al maltrato, en específico, con motivo del reclamo elevado por la menor ante al primer acceso carnal ejecutado en su contra por su progenitor; mientras que, las diferentes agresiones físicas pergeñadas contra SORANYI ENCISO lo fueron en diversos y diferentes momentos a aquel.
Segundo, la funcionaria de conocimiento afirmó que una vez verificada la legalidad del allanamiento a cargos se hallaron satisfechos los requisitos sustanciales previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la emisión del fallo condenatorio. Así, frente a la materialidad y responsabilidad del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo frente a W.D.O.E., en específico, acaecido en dos ocasiones, la sentenciadora aludió a la denuncia interpuesta por SORANYI ENCISO, madre de la menor, cuyos asertos encontraron corroboración en la valoración sicológica del 23 de enero de 2019; la entrevista realizada a la menor el 09 de julio del mismo año, recogida en Informe de Investigador de campo FPJ-11; un escrito a mano efectuado por la menor de fecha del 11 de julio de 2019 en el cual narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los vejámenes; y, finalmente, en el Informe de Clínica Forense del 22 de enero de 2019 en el que se determinó la existencia de “himen anular desagarro antiguo, desgarros himeneales” por lo cual se arribó a la conclusión en torno a la concordancia existente entre el examen físico y el relato de los Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 6 desmanes. Igualmente, la agravante fue probada con base en el registro civil de la víctima, el cual daba cuenta del vínculo de parentesco entre OQUENDO NIETO y W.D, siendo el primero padre de la nombrada. Por su parte, en relación con la actualización del mismo reato, también agravado y en concurso homogéneo, pero frente a SORANYI ENCISO, la a quo discurrió en torno a la noticia criminal interpuesta por ésta, en la cual dio cuenta que desde el año 2000, cuando tenía quince años e inició convivencia con el procesado, y hasta el año 2012 ó 2013 fue víctima de violentas arremetidas en contra de su integridad sexual, pues al negarse a sostener relaciones sexuales, OQUENDO NIETO se enfurecía y procedía a accederla vaginal y analmente.
Tales manifestaciones fueron soportadas a su vez en la entrevista del 8 de julio de 2019, rendida ante el funcionario de policía judicial Ferney Casallas. Respecto de la menor SH.T.O.E., quien nació el 23 de mayo de 2009, la a quo recordó que al acusado le fue imputado el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Sobre el punto, precisó que la edad de la menor para la fecha de los hechos fue probada con su registro civil y de acuerdo con la entrevista efectuada a su progenitora, por cuanto a partir de dicho medio suasorio se estableció que el tocamiento del procesado en la vagina de la infanta se llevó a cabo cuando la afectada contaba con tres o cuatro años, es decir, dentro del intervalo temporal en el cual aquellas compartían domicilio con el infractor.
Ahora, en torno a la agravante respectiva, la a quo refirió que si bien la denunciante confirmó que LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO no era el padre biológico de esta agredida, aquel la reconoció como su hija y, en todo caso, compartían unidad doméstica entre los años 2009 al 2013. La materialización del ilícito encontró soporte, además, en la entrevista realizada a la menor por la sicóloga de la Comisaría de Familia de Armero Guayabal, Tolima, en la cual la infanta manifestó que el procesado le generaba miedo porque un día y solamente en una ocasión éste le tocó su parte íntima, en específico, cuando estaba más pequeña y residían en Bogotá. Por último, en relación con el delito de violencia intrafamiliar agravada en apego al artículo 229 inciso segundo de la Ley 599 de 2000, cometido en sendos concursos homogéneos, la a quo enfatizó que fue perpetrado por el acusado en contra de W.D.O.E. y SORANYI ENCISO, quienes, recordó, tenían las calidades Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 7 respectivas de hija y compañera permanente del nombrado. En concreto, el conocimiento sobre la materialidad del punible fue construido mediante las distintas versiones presentadas por las afectadas. Primero, W.D. sostuvo en entrevista del 09 de julio de 2019, contenida en Informe de Investigador de Campo FPJ-11, que al día siguiente de haber sido víctima del primer acceso carnal violento y reclamar a su padre por lo acaecido, éste la insultó y la golpeó con el palo de una escoba.
Así mismo, SORANYI aseveró, en entrevista del día 08 del mismo mes y año, que su hija W.D. fue víctima de constantes agresiones físicas por su padre, hoy procesado, al punto de ser golpeada con el caso de una moto y a la par prohibirle tener amigos porque, de hacerlo, la maltrataba físicamente. La configuración de dicho reato contra la otrora compañera permanente de OQUENDO NIETO fue advertida, de un lado, en la entrevista que se le tomara a SH.T.O.E en la cual afirmó temer al precitado porque cuando era pequeña aquel le pegaba constantemente a su mamá llegándola a amenazar, inclusive, con una pistola.
De otro, porque la mayor de las víctimas relató en entrevista del 08 de julio de 2019 que los maltratos físicos a los cuales fue sometida por el acusado eran constantes, incluso que en alguna ocasión debió ser hospitalizada cuando estaba embarazada de su hijo mayor porque OQUENDO NIETO la golpeó con la intención de que perdiera al nasciturus.
Con base en lo discurrido, la falladora concluyó que existían suficientes medios suasorios que confirmaban la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas endilgadas a LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO. Ello, bajo la expresa constancia que los hechos tenidos en cuenta, frente a SORANYI ENCISO, databan a partir del 2006, cuando la precitada ya ostentaba la mayoría de edad.
En punto de la determinación de la punibilidad, la a quo determinó los lindes de las penas de prisión para cada una de las infracciones concursantes, en la cuales, acotado sea, al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad y, en cambio, obrar una de menor punibilidad -por la carencia de antecedentes penales-, se ubicó en el extremo inferior del cuarto mínimo para todas las conductas en relación con sendas víctimas.
Ello para efectuar el siguiente ejercicio de dosimetría: (i) Delitos cometidos contra SORANYI ENCISO: Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 8 (a) Por el acceso carnal violento agravado, partió del extremo mínimo fijado en 170 meses y 18 días, monto que incrementó en 20 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo, para cifrar entonces la pena por este delito en 190 meses; sin embargo, en razón de la aceptación de cargos, la a quo otorgó el 50% de rebaja punitiva, para fijar la pena en 95 meses y 9 días.
(b) Por el delito de violencia intrafamiliar agravada, en apego a la Ley 890 de 2004, impuso 32 meses de prisión, incrementada en 10 meses por el concurso homogéneo; empero, aplicó igualmente la rebaja del 50%, motivo por el cual la pena para este reato fue establecida en 21 meses de prisión. (ii) Por las infracciones perpetradas contra W.D.O.E: (a) Por el acceso carnal violento agravado, de acuerdo con el artículo 205 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, impuso 192 meses, no obstante, agregó 10 meses en razón del concurso homogéneo, para cifrar la sanción en 202 meses de prisión. (b) Por el delito de violencia intrafamiliar agravada, en apego al inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1142 de 2007, estableció la pena en 72 meses, incrementada en 10 meses por el concurso homogéneo, para imponer entonces 72 meses.
(iii) Por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado ejecutado contra SH.T.O.E. cifró la pena en 144 meses de prisión. Ahora, en apego a los criterios establecidos en el artículo 31 del Código Penal, la falladora advirtió que en el presente asunto tendría mayor gravedad la pena establecida para el acceso carnal violento agravado cometido contra W.D.O.E, por ello para la determinación de la sanción privativa de la libertad a imponer, finalmente partió de los 202 meses de prisión previstos para dicho reato, que incrementó en 20 meses por el acceso carnal violento agravado contra SORANYI ENCISO; del mismo modo, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, agregó 10 meses; por la violencia intrafamiliar agravada contra W.D.O.E adicionó 10 meses y, por último, por idéntico ilícito Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 9 contra la mayor de las víctima adicionó 10 meses. Ello, para cifrar entonces el total de la pena en 252 meses de prisión. Lo anterior, junto con la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Por último, de acuerdo a la prohibición objetiva contenida en la Ley 1098 de 2006, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria.
IMPUGNACIÓN El representante del Ministerio Público afirmó apelar la decisión reseñada. Empero, ante la falta de sustentación, la juez a quo declaró desierto el recurso. Sin embargo, el apoderado judicial de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO presentó en término el recurso de alzada en contra de la decisión con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, inclusive, desde la audiencia de formulación de imputación. Como fundamento de su inconformidad planteó tres aristas en torno a la vulneración de las garantías fundamentales de su prohijado.
Primero, señaló la violación del derecho a la defensa material de su prohijado por cuanto OQUENDO NIETO fue finalmente condenado por una pluralidad de delitos mediante una imputación, acusación y sentencia que, según afirmó, no presentó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes sino en las cuales, por el contrario, se entremezclaron “los hechos que agotan la descripción normativa con los datos a partir de los cuales se infirieron los hechos jurídicamente relevantes así como los distintos medios de prueba”.
Sobre el punto, acotó que en los dos primeros actos procesales se “transcribieron” para sus efectos la denuncia presentada y los informes ejecutivos de investigación. Por su parte, indicó que en la providencia de primera instancia, en el acápite denominado “hechos jurídicamente relevantes”, la a quo tan sólo relacionó hechos indicadores sin distinción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales habrían devenido los reatos objeto de condena.
Ello, al punto que en tal sección de la decisión impugnada, la falladora se limitó a transcribir Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 10 apartes de la acusación que, por consiguiente, recogía la información consignada en valoración sicológica y la noticia criminal.
Ello, sin que en ningún caso se precisaran los hechos que se subsumían en el tipo de violencia intrafamiliar. Segundo, vinculado a lo anterior, el recurrente expuso la violación del derecho a la defensa técnica por cuanto el defensor público que acompañó al procesado durante la audiencia preliminar concentrada fungió simplemente como “un convidado de piedra”, toda vez que el procesado, quien apenas tiene el grado de escolaridad de bachiller, fue imputado y acusado por un concurso heterogéneo y homogéneo sin habérsele explicado sus connotaciones.
Además, porque ante la situación descrita, el entonces defensor se limitó, en cualquier caso, a sugerir al procesado que “acepte que se va en domiciliaria y va a obtener buenas rebajas de pena” sin que hubiese ni siquiera hecho “una pregunta aclaratoria que permitiera hacer entender al procesado lo que iba a aceptar”. Por último, aseveró que en la decisión confutada únicamente se relacionaron algunos medios de prueba que resultaron insuficientes para demostrar la responsabilidad y materialidad de los delitos objeto de condena en la medida en que la providencia careció de una debida fundamentación fáctica, jurídica y probatoria. 1.
Competencia De conformidad con el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial. 2. Del caso en concreto En el presente asunto, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a determinar: (i) el interés y el alcance del recurso de apelación frente a la decisión por la cual se emite condena contra la persona que se allanó a los cargos imputados;
(ii) a la luz de la vigencia de las garantías del procesado, con exclusividad, si se configuró una causal de nulidad, por vulneración al principio de congruencia o por falta de defensa técnica; y (iii) si de los elementos Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 11 materiales probatorios aportados por la Fiscalía se soportó, junto con la admisión de responsabilidad del procesado, el conocimiento más allá de toda duda razonable en torno a la materialidad y responsabilidad de los delitos enrostrados. 2.1.
Del interés para recurrir En desarrollo de los principios constitucionales y del sistema procesal penal de actual vigencia jurídica, así como del fin esencial del Estado al tenor del artículo 2 de la Carta Política, de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, la Ley 906 de 2004 prevé la oportunidad de finalizar de manera anticipada la actuación, esto es, sin agotar en forma previa la totalidad de las etapas correspondientes, concretamente, en cuanto interesa destacar para resolver la apelación impetrada, en las hipótesis en las cuales el procesado se allana en forma incondicional a los cargos elevados en la audiencia de formulación de la imputación. Esta actitud comporta además la renuncia a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 del estatuto instrumental, esto es, al debate probatorio en un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y respeto del derecho a la defensa.
Por tal motivo, su admisión para fundamentar un fallo anticipado, que necesariamente tendrá carácter condenatorio, está supeditada a la constatación de una manifestación libre, consciente e informada como lo dispone el literal l) del precepto antes citado en armonía con los artículos 293 y 368 ibídem; pero también, en virtud del artículo 7 de la precitada ley 906 de 2004, a la verificación de un mínimo de prueba permisivo de colegir en forma razonable que la conducta es punible y que el imputado o acusado intervino en su ejecución a título de autor o partícipe.
En este escrutinio bien puede acontecer que el funcionario de control de garantías o de conocimiento, según fuere el caso, advierta la ilegalidad de la aceptación de los cargos como consecuencia de la violación de garantías fundamentales, de la vulneración de la presunción de inocencia o de la existencia de vicios del consentimiento que diluyan los comentados requisitos de validez de la renuncia al juicio oral y público; supuestos en los cuales, como lo discernió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, debe adoptarse la decisión Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 12 que corresponda, no otra “que improbar o anular el allanamiento, con las consecuencias jurídico procesales” correspondientes. Ahora bien, una situación de esta última naturaleza es la planteada por el mandatario judicial del acusado en el presente caso mediante un disfrazado pedido de nulidad, que anticipado sea, carece de fundamento serio y atendible, a tal punto, que las alegaciones en las cuales insiste a través de la alzada simplemente reflejan la actitud de pretender soslayar la irretractabilidad que rige el allanamiento a los cargos, al punto de generar falsas expectativas en los procesados y el innecesario desgaste de la administración de justicia. Con tal orientación adviértase que, como lo tiene establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2, en tratándose de la apelación o el recurso de casación contra la decisión por la cual se profiere una condena en virtud de “allanamiento o negociación”, el interesado debe, en aras de actuar en apego al interés exigido para el efecto, limitar su reproche exclusivamente a los “asuntos atinentes a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia y vulneración de garantías”, pues “en obediencia del principio de irretractabilidad -artículo 293 ibidem-, no es posible controvertir los términos de la aceptación de cargos o de los acuerdos y, por ende, la responsabilidad”3 (Énfasis añadido).
Lo dicho, toda vez que: “[…]En tal actuación [allanamiento] y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. […] Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.”4 (Énfasis propio). 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencia del 12 de febrero de 2020. Radicado. 56148. 3 Ibídem. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia del 20 de octubre de 2005. Radicado 24026. Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 13 En ese orden de ideas, en la medida en que en el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO se pone en entredicho y se atacan los fundamentos fáctico-jurídicos que dieron lugar a la aceptación de responsabilidad del nombrado y el proferimiento de la respectiva sentencia condenatoria, no así respecto de los mecanismos sustitutivos de prisión o el proceso de dosificación de la pena, la Sala colige que el profesional del derecho realmente persigue los efectos de una suerte de retractación implícita que, además de rayar en una actitud de deslealtad procesal para con la administración de justicia, se contraviene con lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 que predica, precisamente, la no retractación de la aceptación de cargos.
Por ende, en un principio es dable asegurar la carencia de interés para recurrir la decisión confutada. Sin embargo, a la par de reconocer la regla general en virtud de la cual si el procesado admite los delitos endilgados y, por tanto, que opera el principio de no retractación y surge la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad, debe enfatizarse que la jurisprudencia y el sistema jurídico- procesal permiten la revisión de la decisión si y solo si “se demuestra que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
En consecuencia, dado que de manera insistente el apelante puso en tela de juicio la vigencia de las garantías fundamentales de su prohijado y en ello fincó la solicitud de nulidad de todo lo actuado, en aras de proteger sus derechos ante una presunta vulneración, con base en la aclaración previamente efectuada, el Tribunal se pronunciará sobre los reparos presentados. 2.2.
Del principio de congruencia. Así, adviértase que el principio de congruencia guarda una relación inescindible con los derechos y garantías fundamentales del investigado penalmente, en concreto, con el debido proceso y la defensa, en tanto que su consagración propende porque a aquel no se le condene por hechos o delitos Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 14 extraños o desconocidos a los cargos formulados y respecto de los cuales no ha tenido conocimiento, ello tal y como lo dispone el artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Para el efecto, resulta indudable la importancia que cobra el acto de comunicación de los hechos por los cuales el indiciado es vinculado formalmente al proceso, lo cual, al trasluz del artículo 287 de la Ley 906, en función de las competencias atribuidas en el artículo 250 de la Constitución política, la Fiscalía ejerce en la audiencia de formulación de imputación, cuya adecuada materialización de sus fines, resaltado sea, requiere que aquella contenga, entre otras cosas, una “relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes”.
Sobre el punto y en lo que interesa enfatizar, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha hecho énfasis en las diferencias entre: “(i) hechos jurídicamente relevantes -los que pueden subsumirse en la respectiva norma penal-; (ii) hechos indicadores -los datos a partir de los cuales pueden inferirse los hechos jurídicamente relevantes-; y (iii) medios de prueba -los testimonios, documentos, evidencias físicas, etcétera, útiles para demostrar directamente el hecho jurídicamente relevante, o los respectivos hechos indicadores- (CSJSP, 8 mar. 2017, Rad. 44599, entre muchas otras)”5.
La anterior diferenciación en ningún caso resulta trivial, por cuanto el artículo 288 ibídem establece que en la en la audiencia de imputación solo se puede hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes, “[por cuanto, de no ser el caso, se] generan situaciones que afectan severamente la celeridad y eficacia de la justicia”6,lo cual puede devenir, a título ejemplificativo, cuando: “(i) se relación[a]n de forma deshilvanada “hechos indicadores” y/o el contenido de los medios de prueba, pero no se estructura una hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes;
(ii) la falta de claridad en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía, impide delimitar el tema de prueba; […]; (v) la falta de claridad de la imputación y la acusación puede privar al procesado de la posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa […]”7. (Énfasis añadido). 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 05 de junio de 2019. Radicado 51007 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP-3168-2017 del 08 de marzo de 2017. Radicado 44599. 7 Al respecto, consultar entre otras: Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de noviembre de 2016, SP16913-2016, Rad. 482000; mayo 25 de 2016, Rad. 43837; diciembre 16 de 2015, Rad. 42784.
Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 15 Del mismo modo, y bajo una teleología de cumplimiento estricto, el Alto Tribunal en cita ha advertido que como efecto potencial de la falta de claridad en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes, dada su incidencia en el respeto del principio de congruencia y, por ende, en el derecho al debido proceso del sindicado, su menoscabo puede igualmente generar la invalidez misma de la actuación. Ello, al constituirse, además de un vicio de garantía en contra del procesado, en la carencia de “un elemento consustancial a dichas diligencias” al punto que “sin el requisito en cuestión, el acto procesal se despoja de su esencia y deviene, en consecuencia, nulo”8.
Al respecto, adviértase que, en efecto, un escenario de igual naturaleza viciada a los ya descritos puede devenir a partir de la infortunada práctica de algunos delegados del órgano de persecución penal, tan fuertemente criticada por la Sala de Casación Penal en la decisión antes anotada, consistente en que algunos de ellos, al momento de formular imputación o en los estadios que componen el acto complejo de acusación, “entremezcl[an] los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba.
De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros.” Empero, a pesar de que la Sala de Casación Penal ha previsto la nulidad como un remedio para su conjuro -en cualquier caso, extremo, atendiendo, entre otros los principios de trascendencia y residualidad del régimen de la sanción con ineficacia de los actos procesales, cf. artículo 457 ibídem-, ha establecido asimismo que: “en cada caso debe evaluarse si los yerros atribuidos a la Fiscalía (por ejemplo, trascribir el contenido de las declaraciones o demás información que le sirven de fundamento a los cargos) son realmente trascendentes de cara a los derechos del procesado” pues “la invalidación de la actuación solo procede cuando se genera un estado de indefensión procesal, esto es, cuando la situación ha afectado realmente las posibilidades de defensa (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad.51007, entre otras)”.
Lo dicho, pues la invocación de la nulidad por falta de una enunciación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes implica “una puntual carga 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 05 de junio de 2019. Radicado 51007 Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 16 argumentativa en la sustentación de este tipo de cargos (el primero propuesto por el demandante) [nulidad de la actuación], que solo puede tenerse por cumplida si, a partir del contenido exacto de la acusación [o formulación de imputación] y la sentencia, se demuestra la indefensión a la que fue sometida el procesado”9 Trasladado el anterior marco conceptual al asunto bajo definición, dado que el recurrente propuso un cargo de nulidad atinente, de manera implícita, a la vulneración del principio de congruencia y, por ende, del debido proceso de LUIS EDUARDO OQUENTO NIETO, en concreto, derivado de la presunta e inicialmente falta de claridad de la delegada del órgano de persecución en la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes, así como su trato entremezclado con hechos indicadores y elementos de prueba durante la audiencia de formulación llevada a cabo el 26 de julio de 2019 ante la Juez 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, una vez auscultado el registro de audio correspondiente10, se advierte que, en efecto, en dicha ocasión la delegada contextualizó su intervención a partir de las diferentes entrevistas practicadas a SORANYI ENCISO, W.D.O.E. y SH.T.O.E., así como también a través del examen sexológico practicado a la segunda nombrada e igualmente con base en la denuncia que impetrara la primera, incluso, con clara y contundente lectura de sus apartes.
Así, mediante cita textual reproducida con base en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, se comprueba que en dicha oportunidad la representante de la Fiscalía indicó que en entrevista realizada a W.D.O.E. en la Comisaria de Familia de Guayabal Tolima la menor refirió11: “[…] Era el año 2017, más o menos el mes de noviembre, estaba lloviendo y mi papá [LUIS EDUARDO OQUENTO NIETO] llegó de trabajar, en ese momento era tipo doce de la noche, yo ya estaba acostada prácticamente ya estaba dormida, él abrió la puerta de mi habitación, yo ni escuché. Cuando me pude levantar lo sentí fue encima de mí, me tapó la boca, comenzó a manosearme, a tocarme todo el cuerpo, me quitó la ropa, yo intentaba gritar, bajarlo, él era muy fuerte, solo me pegaba, me jalaba del caballo… me metió su parte íntima en la mía, ya no podía hacer nada más, me pegaba me seguía tocando los senos, me pegaba, cuando acabó yo me sentía sucia. No quería saber nada, no quería existir en ese momento, en todo lo que faltó de la anoche no pude dormir.” 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencia del 03 de junio de 2020. Radicado 53285. 10 Audiencia de formulación de imputación. 26 de julio de 2019 a partir del récord 00:31:00 del primer cohorte. 11 Audiencia de formulación de imputación. 26 de julio de 2019. Desde el récord 00:41:04, primer cohorte. Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 17 Y continuó leyendo: “[…] Al día siguiente me levanté y lo miré y le dije que no tuvo por qué hacerme eso. Me miró y se rio al momento me dijo que yo era una boba, le quitó el palo a la escoba y me pagaba. Se fue al trabajo y me dejó en la casa. Llegó en la noche, me pegó, me trató mal. Pasaron cinco días y volvió a abusar de mí […]” Del mismo modo, la delegada persecutora sostuvo que el 22 de enero de 2019 en entrevista forense adelantada por el Instituto Nacional de Medicina Legal con sede en Honda, la menor reiteró los hechos previamente anunciados, en palabras fuera de lectura y dirigiéndose al entonces indiciado la funcionaria le comunicó a procesado que su hija W.D. se había referido a “la forma como usted la accedió carnalmente de manera violenta, la golpeó y cómo a los cinco días le hizo este comportamiento, aclaró que los hechos habían ocurrido en la ciudad de Bogotá en noviembre de 2017 y el médico le encuentra que había un himen no integró, con desgarro antiguo […] Para precisar que con el registro civil de nacimiento se advertía que usted es su padre”12.
De otra parte, en relación con los hechos ejecutados en contra de SORANYI ENCISO, la representante del órgano persecutor señaló a OQUENDO NIETO, con base en la entrevista que le realizara su despacho que: “efectivamente desde el momento en que ella [SORANYI] se fue a vivir con usted cuando tenía 15 años, aproximadamente en el año 2000, comenzó la situación […] había momentos en que ella no deseaba tener relaciones sexuales con usted, ella le hacía saber su negativa y a pesar de eso, usted la accedía carnalmente, que esos accesos no solamente eran vaginales sino anales y refiere que durante un tiempo ella se separó de usted que fue cuando quedó embarazada de la otra niña y luego vuelve por la situación económica y la situación siguió aconteciendo hasta le momento en que decide separarse definitivamente de usted. Que ella fue víctima de estos accesos carnales desde el año 2000, pero porque ella no tiene clara las fechas, dice que tenía 15 años hasta que separa definitivamente de usted hasta el 2013, los hechos que definitivamente se extendieron desde el 2000 hasta el 2013”13 Para luego, señalar: “ella hace referencia que a pesar de que ella le decía que no quería, usted la obligaba a ella tener relaciones sexuales y no solo eso sino que era la violencia con que todo el tiempo la maltrató, la forma como no le permitía salir y la golpeaba”.
Así mismo, que “[..] que ella no quería sostener relaciones sexuales con usted porque entre otras que todo el tiempo mantenía con unas infecciones vaginales, que eso le producía 12 Ibídem. Récord 00:42:45 13 Ibídem. Desde el récord 00:44:17 Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 18 mucho dolor en esta parte y dice que usted cogió un limón, lo exprimió y se lo aplicó en esta zona vaginal y después la accedió carnalmente”14. Por último, en lo que respecta a la menor SH.T.O.E. precisó que en la entrevista efectuada a la progenitora, ésta narró que cuando la niña tenía cuatro años la infanta le relató: que “el señor también le manipuló su vagina, eso dice la señora, dice que la niña menor le hizo referencia que usted le había tocado por lo menos en una oportunidad la vagina”; información que encontró verificada en la entrevista recolectada en la entrevista realizada a la propio menor, cuya lectura procedió para rememorar: “dice [la menor SH] a mi él [OQUENTO NIETO] me da miedo.
Le pregunta ¿por qué? Porque un día el me tocó aquí y la niña se señala su vagina. ¿Recuerdas cuando pasó esto? No, yo estaba chiquita, ahí vivíamos en Bogotá con mi mamá y mis hermanos […] yo le tengo miedo porque un día el le pego a mi mamá hartas veces, el amenazó a mi mamá y le sacó una pistola”. Inmediatamente después, la Fiscal aclaró que “son estos elementos, entrevistas y todas estas actuaciones con los cuales la Fiscalía cuenta, y por lo cual procederá a realizar a usted las imputaciones correspondientes para que usted tenga claro”.
Con base en ello, formuló la imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado, precisando que la agravante correspondiente al numeral 5 del artículo 211 del Código Penal se imputaba frente a cada una de las víctimas debido al vínculo de parentesco con su hija W.D., integración a la unidad doméstica con SH.T. y la calidad de compañera permanente de SORANYI.
Así pues, aseveró la delegada que: “frente a la menor que le indiqué [W.D.] con mi narración, los hechos ocurrieron en noviembre de 2017, dos episodios […] con relación a la señora SORANYI, es el mismo delito pero los hechos se extendieron desde los hechos comenzaron desde el año 2000 hasta el 2012 ó 2013 no fue posible que ella estableciera el año en que se terminó la relación pero sí que fue una continuidad”.
Del mismo modo, arguyó: “Esos delitos se los voy a imputar a usted en concurso homogéneo y sucesivo. ¿Qué quiere decir eso? El artículo 31 del Código Penal refiere lo siguiente [lee] ¿Qué decir eso para que usted entienda? Que ni con la menor W. ni con la señora SORANYI fue en una sola oportunidad sino que fueron muchas veces por lo menos con la señora SORANYI y con W fueron dos veces eso quiere decir que hay un concurso de hechos, usted vulneró varias veces el mismo delito, varias veces cometió el de acceso carnal violento.
Ese delito en concurso es heterogéneo porque tenemos dos víctimas, una es su hija W y la otra es su excompañera. Y también le va a imputar en concurso heterogéneo por el delito del artículo 209 “actos sexuales con menores de catorce años [lee] esto sí es un solo episodio que refirió la niña SH. que cuando ella estaba muy chiquita, se sabe que ellos vivieron con usted y los 14 Ibídem.
Desde el récord 00:45:15 Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 19 hechos ocurren entre el año 2009-2013, este delito también se lo voy a imputar con la agravante del numeral 5 y en concurso heterogéneo con el delito 229, que se denomina violencia intrafamiliar [lee] ¿Qué quiere decir esto? El golpear a una mujer, a su esposa, a su compañera permanente, el golpear a su hija con un palo o halándole el cabello eso es el delito de violencia intrafamiliar, en concurso homogéneo en razón de que no fue la primera vez que la golpeó y tampoco a la señora sino que fue muchas veces se lo voy a imputar en concurso homogéneo y sucesivo”15.
Del anterior recuento procesal, entonces, se concluye que, en efecto, (i) la Fiscalía mezcló los medios de prueba, hechos indicadores y hechos jurídicamente relevantes en la imputación efectuada a LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, pues aludió a los cargos imputados, primordialmente, a partir del contenido de las versiones ofrecidas por las víctimas, así como también con base en el dictamen emitido por el médico legista de Medicina Legal;
(ii) igualmente, la Fiscalía se extendió injustificadamente la duración de la audiencia, con el consecuente rezago para la recta y eficaz administración de justicia; (iii) en lugar de limitarse a exponer de manera sucinta y clara la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, que debió haber delimitado previamente a la audiencia -a través del juicio de imputación-, esto es, con fundamento en el estudio de la información recopilada hasta ese momento, realmente realizó ese análisis durante la audiencia;
(iv) asimismo, la delegada omitió que el descubrimiento de las pruebas se inicia en la fase de acusación, empero, como ha discernido la jurisprudencia, si pretendía hacer un descubrimiento anticipado, para facilitar el allanamiento a cargos o un acuerdo, debió haber buscado el momento pertinente para hacerlo, en todo caso, por fuera de aquella.
No obstante, el alcance de conclusiones esbozadas no permite soportar el pedido de nulidad elevado por el defensor de confianza del procesado. Ello, primero, pues si bien es claro que la delegada de la Fiscalía presentó de manera poco ortodoxa diferentes actos de investigación que no se compaginan con el concepto elaborado de hechos jurídicamente relevantes y, en consecuencia, la introducción de tales hipótesis puede predicarse contraria a las directrices trazadas para el efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte, lo cierto y definitivo es que a través de la exigua argumentación deprecada por el defensor de confianza de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO no se logra advertir la trascendencia de las falencias cometidas por el órgano de persecución penal de cara a las garantías del procesado, esto es, en otros términos, que aquellas 15 Ibídem.
Desde el récord 00:51:10 Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 20 falencia lo hayan hecho presa de un estado de indefensión procesal, pues lo cierto es que en la formulación de imputación llevada a cabo a OQUENDO NIETO el 26 de julio de 2019 la representante del órgano persecutor, además de dotar de suficiente contenido fáctico sendos tipos penales imputados, discurrió además en torno a las respectivas calificaciones jurídicas e, incluso, determinó la identidad de cada una de las víctimas bajo una explicación clara y con términos de fácil comprensión en relación con el significado de los institutos dogmático- penales involucrados en su intervención. Segundo, la tesis esbozada por la Sala, en explícita réplica al punto de la apelación objeto de análisis, encuentra soporte, además, en el criterio asentado por la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica que en reciente pronunciamiento puntualizó: “como a lo largo de los años en diversos escenarios judiciales se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le brindó información suficiente acerca del componente fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica del mismo”16 (Énfasis añadido)..
Atendiendo ese precedente y bajo las consideraciones que anteceden, a partir de la lectura de la transcripción del acto de comunicación de vinculación procesal ejecutado por el órgano persecutor a LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, lejos de pretender legitimar la mala práctica que ha hecho carrera entre los delegados de la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal no puede desconocer que para una persona de comprensión media, incluso no avezada en el lenguaje propiamente autorreferencial del derecho penal, la información expuesta, junto a la calificación jurídica de las conductas, podían ser fácilmente comprendidas, advertidas e interiorizadas en los términos y contexto anunciados al procesado.
Ello, al punto que es dable afirmar que en la diligencia referida se cumplieron las tres funciones medulares de la imputación en el actual sistema procesal penal, a saber (i) garantizar el ejercicio del derecho defensa del indiciado; (ii) sentar las bases para el análisis de la imposición de medidas cautelares; y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencia del 05 de junio de 2019. Radicado 51007. Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 21 anticipada de una sentencia condenatoria, en específico, para el caso en concreto, por vía de allanamiento a cargos. En conclusión, al observar que los falencias irrogadas a la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, relativas a la presentación de hechos jurídicamente relevantes mezclados con hechos indicadores y medios de prueba, no generaron un estado de indefensión procesal de OQUENDO NIETO sino que, por el contrario, en la actuación le fue brindada suficiente información acerca del componente fáctico de los cargos y la calificación jurídica de los mismos, contrario a lo afirmado en las escuetas aseveraciones del recurrente, el Tribunal denegará el cargo de nulidad elevado por el hoy defensor de confianza bajo las hipótesis señaladas.
La consideración antedicha, resulta aplicable igualmente a los reparos vinculados por el apelante y relativos a los vicios superficialmente alegados sobre el mismo tópico -falta de claridad en hechos jurídicamente relevantes- respecto del escrito de acusación y a la decisión de primer grado. De un lado, porque ante la aceptación de la imputación, de acuerdo con el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, lo allí consignado resulta “suficiente como acusación” y, dado que para el efecto el escrito que adjuntó la Fiscalía resulta contentivo de lo enunciado en dicha diligencia, a pesar de que en el documento enviado a la juez de conocimiento se utilizaron, por tanto, informes y entrevistas para la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, por principio de transitividad lógica, y así este presente algunas de las falencias señaladas para el primer acto procesal, se reconoce, lo cierto es que también conserva el propósito, contexto e información suficiente para predicar su validez en los términos delimitados con anterioridad.
De otro lado, en relación con el ataque frente a la forma como fueron descritos los hechos relevantes en la sentencia de primera instancia, debe precisarse que en su elaboración, en cualquier caso llevada a cabo a partir de la actuación surtida en la formulación de imputación y determinada por su versión escrita, la a quo fijó las premisas fácticas de la decisión adoptada tal y como se verá en posterior acápite de esta providencia al examinar el grado de acierto en la valoración de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía en Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 22 aras de verificar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas endilgadas a OQUENDO NIETO. Ahora, se recuerda que en el presente asunto la defensa formuló también otra solicitud de nulidad por violación del derecho de defensa en aspectos sustanciales, en concreto, relativos a la presunta falta de asistencia profesional del procesado, y en esa medida pretendió fundamentar la causal prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
En la definición de esta censura la Sala parte de precisar, entonces, que la defensa técnica es una garantía de orden fundamental, consagrada en el artículo 29 de la Carta Política que establece que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento”.
De igual modo, que su reconocimiento, desde la perspectiva constitucional, también se prevé en el artículo 14, numeral 3o, literal d), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8o, numeral 2o, literales d) y e), de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratados ratificados a través de las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad por disposición del artículo 93 de la Constitución Política.
Esta garantía, en el ámbito legal, encuentra explícito desarrollo en el artículo 8o, literal e), de la Ley 906 de 2004, que prescribe que “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:… e) Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado”.
En punto de los ámbitos de protección de ese derecho, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha precisado que “el desconocimiento de cualquiera de las características inherentes a esa garantía, bajo el sistema de procesamiento de la Ley 906 de 2004, intangibilidad, materialidad o permanencia, es suficiente para invalidad la actuación a partir del momento en que se presenta la actuación irregular” 17 (Énfasis añadido). 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto de marzo 30 de 2016, radicación 46.036. Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 23 Adicionalmente, cada una de esas aristas hace referencia a espectros distintos de la defensa técnica. Así se infiere de su contenido, como lo discernió la Corporación en cita al señalar en la providencia referida que “La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones” 18 (Énfasis añadido).
Efectuadas las anteriores consideraciones, se precisa que el hoy apoderado predicó la ausencia de la segunda característica del derecho a la defensa técnica. Ello, porque aun cuando reconoce que su defendido en todo momento fue representado judicialmente durante audiencia preliminar concentrada, censuró el desempeño del colega que actuó como defensor del nombrado, específicamente, porque (i) su actividad se limitó a indicarle que debía “acept[ar los cargos] [pues] se iría en domicliaria y obtendría buenas rebajas de pena”, empero, el recurrernte insitió que en razón del grado de escolaridad de OQUENDO NIETO como bachiller, al no entender éste siquiera qué es un concurso de conductas, no tuvo obtuvo realmente ninguna rebaja;
(ii) por cuanto el antiguo defensor no efectuó ningún tipo de pregunta aclaratoria en relación con los cargos endilgados; en fin, porque apareció como “un convidado de piedra” en la audiencia. Frente al reparo presentado, el Tribunal señala que una vez efectuada la revisión de la actuación se evidencia que quien ahora formula la solicitud anulatoria asumió, en efecto, la condición de defensor de confianza de OQUENDO NIETO con posterioridad a la audiencia concentrada de formulación de imputación del 26 de julio de 2019 ante el Juzgado 14 con Función de Control de Garantías de esta ciudad, y que asistió en la calidad hoy ostentada solamente desde la audiencia de individualización de pena y fallo del 30 de marzo de este año. Empero, la Sala advierte que en las presentes diligencias los reparos elevados por el actual defensor, lejos de constituir o tener asidero en la realidad que denoten una vulneración al derecho fundamental al debido proceso de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO y, en consecuencia, lejos de actualizar el supuesto 18 Providencia de octubre 19 de 2006, radicación 22.432.
Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 24 que dé lugar a la declaratoria de nulidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, su inconformidad tiene génesis simplemente, o bien en una disparidad de criterios con el colega que otrora le fue asignada la representación del nombrado, o bien en un claro, franco y porfiado descuido de la revisión de la actuación surtida.
Sobre el punto, debe iterarse que bajo criterio decantado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que aun cuando el abandono de la gestión o la falta temporal en una fase de la actuación del defensor técnico puede conducir a la invalidación del trámite, ello depende “siempre que [presunta vulneración] termine siendo relevante en las condiciones particulares del caso en concreto, esto es, cuando la deficiencia sea de tal entidad que con la adecuada asistencia profesional durante el respectivo intervalo y con la mejor gestión que del apoderado se esperaba, el resultado del proceso hubiese sido inexorablemente distinto”19.
En tal sentido, la Corporación en cita ha decantado igualmente que: “el defensor, sea de confianza, de oficio o vinuclado al sistema de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estregia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate”20.
Lo dicho adquiere más sentidó aún al atender que la falta de defensa técnica no puede ser alegada bajo el argumento reduccionista elevado por un nuevo apoderado y consistente en “exponer una crítica simplista a la gestión profesional o de plantear la posibilidad de una estrategia defensiva diferente, toda vez que ésta varía según la percepción jurídica y el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción”.
Ello, tal y como, además, precisó correctamente la a quo en su decisión. En efecto, el Tribunal observa de manera inicial que el recurrente soslayó que en ese discurso descalificador efectuado en contra de su colega, además 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55929 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto del 14 de abril de 2010. Rad. 32562 Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento. Otros. 25 de aparentar una diferencia de criterio, omitió que tras ser efectuada la imputación a OQUENDO NIETO, en concreto, al ser interrogado en torno a si aceptaba los cargos endilgados, previa explicación de sus implicaciones, la juez de control de garantías decretó un receso de una hora para que el mandatario judicial ilustrara con mayor detenimiento al enjuiciado sobre la estrategia jurídica que estimara idónea21.
Luego, una vez transcurrido ese intervalo, al inquirir nuevamente sobre la admisión de cargos, la juez de control de garantías decidió conceder un nuevo intervalo de diez minutos para que el imputado charlara con su defensor público acerca de la decisión que habría de adoptar. Así, una vez concluida la consulta profesional y reanudada la diligencia, ante nuevo cuestionamiento sobre si admitía la totalidad de los cargos, el imputado de manera explícita, inequívoca y categórica, puntualizó: “sí, menos los prescritos”.
Por eso, se colige, en contravía de lo alegado por el apelante sin soporte alguno en las incidencias de la audiencia preliminar, que OQUENDO NIETO renunció al agotamiento de las fases regulares de la actuación en una diligencia agotada con satisfacción a cabalidad de sus garantías fundamentales, en específico, debidamente informado por su entonces defensor.
De lo expuesto se derivan entonces dos situaciones. La primera, que el procesado recibió efectivamente asesoría jurídica por parte de su defensor público en aras de adoptar fundadamente la decisión en torno al allanamiento a cargos, incluso con expresa reserva frente a los reatos cuya acción penal ya se encontraba prescrita. La segunda, que con ocasión de ello, contrario a la comprensión del apelante, OQUENDO NIETO emitió un juicio y determinación con base en el contenido de realidad de los hechos objeto de imputación que le fuera expuesto, así como con plena voluntad de afrontar sus consecuencias jurídicas, entre otras, relativas a la operatividad de los beneficios de rebaja de pena que podría recibir, con exclusividad, como en efecto fue el caso, hasta del 50% por las infracciones cometidas contra SORANYI ENCISO, mas no contra las menores.
En ese sentido, lo acotado deja en evidencia que al procesado se le aseguró el derecho a la defensa técnica y que la misma, además, cumplió con los presupuestos que la legitiman, muestra de lo cual se predica con fundamento 21 Audiencia de formulación de imputación. Desde récord 00:02:00 segundo cohorte. Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 26 en los registros de audio respectivos cuyo examen revela el contenido y la vigencia del derecho que plantea mermado el hoy recurrente, claro está, según su particular criterio y conveniencia. Lo anterior, en síntesis, únicamente demuestra que la inconformidad principalmente alegada por el hoy defensor atañe y tiene como causa la simple discordancia de criterios presentada en torno a cómo debió ser concebido el encargo judicial de representación de su prohijado, en específico, frente a posturas diferentes en torno a si debía solicitar algún tipo de aclaración o si resultaba más beneficioso enfrentar el juicio oral, concentrado y público.
En resumen, por lo expuesto, este otro cargo de nulidad tampoco prospera, pues de las verificaciones efectuadas se excluye a no dudarlo la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. 2.4 Presunción de inocencia. Por último, replica el Tribunal a la defensa, la decisión de la primera instancia tampoco ofrece objeciones desde la óptica de la presunción de inocencia, cuyo cuestionamiento quedó cifrado cuando el apelante afirmó que no se hallaba sustento fáctico, jurídico y probatorio para emitir fallo de condena en contra de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO.
Ello, porque el Tribunal observa que en la actuación quedó constatada la existencia de elementos materiales probatorios indicativos de la materialidad de las conductas punibles imputadas, así como respecto de la responsabilidad del procesado en su realización a título de autor. En efecto, atendiendo las premisas fácticas elucidadas por la juez a quo, frente a los dos delitos de acceso carnal violento agrado cometidos en noviembre de 2017 en contra de la niña W.D.O.E., obra la fotocopia del registro civil de nacimiento, documento mediante el cual se prueba que esta última era menor de 14 años para la fecha en la cual fue objeto de los dos vejámenes padecidos contra su integridad, libertad y formación sexual en la ciudad de Bogotá. De igual modo, y en orden a demostrar la realidad de la relación sexual por medio de violencia, a las diligencias fue aportado el informe técnico de Medicina Legal del 22 de enero de 2019 que da cuenta de que aquella poseía para le fecha un himen anular íntegro desgarrado; lo cual resulta concordante con el hilvanado y consistente relato vertido en las entrevistas recibidas a la última, tanto en la Comisaría de Familia de Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 27 Guayabal Tolima como ante funcionarios de policía judicial, pues en sus diferentes salidas procesales la agredida narró que su padre perpetró en su contra el delito de acceso carnal vía vaginal, en concreto, afirmó que en la primera ocasión para lograr su cometido el procesado le propinó cachetadas, insultos y golpes, para de forma concomitante ponerle el pene dentro de su vagina, haciéndole fuerza y causándole dolor.
Ello, al punto que al terminar precisó que “le quedó chorreando algo en las piernas” que en los exámenes médicos posteriormente efectuados le fue explicado que ese líquido era semen. Así mismo, manifestó que pasados cinco días, la volvió a acceder, motivo por el cual decidió irse a vivir con su progenitora a quien le narró las afrentas padecidas.
Ahora, el delito de acceso carnal violento agravado en contra de SORANYI ENCISO, cometido en concurso homogéneo y sucesivo, halló demostración en la denuncia presentada por ésta, así como en la entrevista rendida el 08 de julio de 2019 ante funcionario de policía judicial, en la cual afirmó de manera reiterada, concisa e hilvanada que, al menos, desde que compartía unidad familiar en calidad de compañera permanente de LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, en concreto, desde el año 2000 hasta el 2013, éste la obligaba a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad y mediadas por violencia, pues, cuando la víctima le manifestaba su negativa, éste procedía a enfurecerse y accederla mediante coacción física por vía vaginal y anal.
Así mismo, por cuanto la nombrada relató recordar una ocasión en la que, debido a sus constantes infecciones vaginales, se negó tener relaciones sexuales con su compañero, pero éste procedió a exprimir un limón en su vagina y luego a penetrarla a pesar del ardor que aquella sentía. Así mismo, iteró que el referente temporal más claro de sus abusos estaba dado a partir de la fecha de nacimiento de su hija SH, es decir, en el 2009, pues se separó del procesado cuando la menor tenía 3 ó 4 años, es decir, más o menos en el 2013, data hasta la cual se perpetraron los accesos carnales con violencia y los maltratos físicos y sicológicos en Usme-Ciudad Bolívar.
Así mismo, en torno a la materialidad y responsabilidad relativa al delito de violencia intrafamiliar agravada contra la otrora compañera permanente del procesado, en la entrevista realizada el 11 de julio de 2019 a SH.T.O.E ante Comisaría de Familia de Armero Guayabal, Tolima, la infanta aseguró que le tenía mucho miedo al padre de sus hermanos, W. y M., porque cuando era pequeña el nombrado maltrataba físicamente a su progenitora, SORANYI Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 28 ENCISO dado que solía golpearla y maltratarla al punto que un día llegó a amenazarla -a su progenitora- con una pistola. Igualmente, en la entrevista vertida el 8 de julio de 2019, ante el funcionario de Policía Judicial, SORANYI refirió́ que durante la convivencia con LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO, vivió también episodios de maltrato físico y verbal, resaltando que, aquellos eran constantes y perpetuos desde el primer momento hasta el último día de convivencia. Sobre el punto, contrario a lo colegido por la a quo, si bien la mayor de las víctimas afirmó en tal diligencia que incluso estuvo hospitalizada cuando estaba embarazada de su hijo mayor, pues el acusado la golpeaba con la intención que perdiera al entonces bebé, ese hecho acaeció sin lugar a dudas hacía más 17 años, pues la nombrada manifestó que su primogénito tenía dicha edad para el momento de rendir la entrevista, razón por la cual la acción penal sobre la comisión del delito constitutivo de ese maltrato se halla prescrita.
Empero, no así frente a los demás maltratos físicos y sicológicos que refirió la nombrada, al menos, “hasta el último día de convivencia” con el procesado. Ahora, la configuración del mismo delito contra W.D.O.E., consistente en maltratos físicos, verbales y sicológicos, contrario a lo deprecado por el hoy defensor en su recurso de alzada, no se circunscribieron a la violencia ejercida por el procesado para consumar los accesos carnales en contra de la precitada.
Ello, pues W.D. aseguró en entrevista del 23 de enero de 2019 que “el siempre me dice que soy una boba, un estorbo en la vida de él, que yo nunca debía haber nacido, que soy lo pero de la vida él”, así mismo, en el plano físico, en las diferentes declaraciones efectuadas narró que al día siguiente del primer acceso carnal, cuando le reclamó por la afrenta, su padre cogió un palo de escoba y la golpeó con éste; sin embargo, es claro que las afrentas, según el dicho de su progenitora, también se producían con el casco de una moto, o en razón de la prohibición de tener amigos en el colegio, pues si lo hacía “resultaba golpeada” por su padre.
Por último, en relación con la menor SH.T.O.E. nacida el 28 de mayo de 2009, se tiene que OQUENDO NIETO, quien según registro de nacimiento funge como su padre, pero no lo es biológicamente, la sometió a actos sexuales diversos al acceso carnal, en concreto, con tocamientos en su vagina en una única oportunidad en la ciudad de Bogotá, mientras que la afectada convivía con aquel, es decir, entretanto que compartía unidad doméstica con aquel, su madre y sus hermanos W.D. y el menor M. Ello, tal y como manifestó el 11 de julio de Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 29 2019 en entrevista FPJ-14 en la cual adujo tenerle miedo al procesado, precisamente, porque le había tocado sus partes íntimas y, además, porque había presenciado los maltratos físicos que aquel le propinaba a su mamá, se itera. Así, frente a la época en la cual se circunscriben tanto el nacimiento de la menor y la fecha en la cual SH. y SORANYI ENCISO dejaron de compartir domicilio con su agresor, es decir, del 2009 al 2013, resulta apenas obvio que SH. no pudiese precisar en concreto la fecha de ocurrencia del vejamen debido, con certeza, a la exigua edad en la cual fue objeto de la afrenta que, de haberse vociferado con exactitud, habría tornado sospechoso el relato de la infanta.
De acuerdo con lo reseñado, a partir de valoración conjunta de los medios de prueba, la evidencia física y la información legalmente obtenida, el Tribunal advierte el conocimiento reivindicado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en punto de la responsabilidad y materialidad de los delitos imputados a LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO contra W.D.O.E., SH.T.O.E. y SORANYI ENCISO.
Ello, atendiendo además que “el fundamento principal [pero no exclusivo para la emisión de condena en los eventos de allanamiento a cargos] es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquel es su autor”22 Así las cosas, el pronunciamiento de primera instancia deberá confirmarse.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado judicial del condenado LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-1195 de 2005. Reiterada por Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 05 de junio de 2019. Radicado 510007. Segunda instancia 2019-00007 [1.894] LUIS EDUARDO OQUENDO NIETO Acceso carnal violento.
Otros. 30 SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo de naturaleza, fecha y origen indicados en los aspectos objeto de impugnación. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada