Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 1100160000192020 03713 01 (P-008) Procesados: Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Delito: hurto calificado agravado Asunto: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 007 Bogotá D. C., miércoles, veintisiete (27) de Enero de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa de CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ y JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ contra la sentencia por preacuerdo proferida el 14 de diciembre de 2020 por el Juzgado 2 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá que los condenó junto a CRISTIAN CAMILO GALLEGO AGUIRRE y JAN CARLOS ORJUELA CALDERÓN, por el delito de hurto calificado agravado.
HECHOS Ocurrieron el 25 de julio de 2020 aproximadamente a las 22.10 horas en el sector Cervantes, localidad de Kennedy de Bogotá, cuando WILLINGTON ORTIZ, conducía su vehículo marca Chvrolet Aveo, de color gris de placas BYY661 y le fue solicitado un servicio por la aplicación beat a la calle 2 sur con carrera 72D, siendo abordado por CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GOMEZ, quien se sube en el puesto del copiloto y le informa que es un atraco quitándole las llaves del vehículo mientras Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 2 JUAN DAVID NORIEGA y CRISTIAN CAMILO AGUIRRE lo abordan e intimidan haciéndolo descender del vehículo para huir en él llevándose su celular y la suma de $100.000 en efectivo.
La víctima dio aviso a las autoridades quienes iniciaron la persecución del vehículo y transcurridos 15 minutos fue informado de la recuperación del mismo el cual había colisionado en la persecución, reconociendo a los tres sujetos que lo abordaron. Igualmente, fue capturado un cuarto sujeto identificado como JAN CARLOS ORJUELA CALDERÓN quien era el conductor del vehículo de placas RFX823 en el cual los implicados pretendían huir.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 26 de julio de 2020 ante el Juzgado 64 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá se impartió legalidad a la captura de CRISTIAN CAMILO AGUIRRE GALLEGO, CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ, JAN CARLOS ORJUELA CALDERÓN y JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ; igualmente, se declaró la legalidad de la incautación del vehículo de placas RFX823.
La Fiscalía les formuló imputación por el delito de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2, 241 numerales 10 y 11 del Código Penal, cargo que no aceptaron. La Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 2. El 10 de septiembre de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación por lo que el proceso correspondió por reparto al Juzgado 2 Penal Municipal de Conocimiento. 3.
La audiencia de formulación de acusación se realizó el 26 de octubre de 2020, momento en el cual se solicitó aplazamiento para presentar preacuerdo. 4. El 9 de noviembre de 2020 sin llegar a una negociación se surte la audiencia de acusación y la Fiscalía mantiene los cargos. Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 3 5.
El 30 de noviembre de 2020 la Fiscalía presentó preacuerdo con los imputados el cual consistió en mantener la conducta de hurto calificado agravado y reconocer la modalidad de tentativa. Se dejó constancia que la víctima manifestó que fue indemnizada de los daños y perjuicios. Al preacuerdo presentado se le impartió legalidad y se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P. 6.
El 14 de diciembre de 2020 tuvo lugar la lectura del fallo, el cual fue objeto de apelación únicamente por el defensor de CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ y JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ. SENTENCIA APELADA El juez de instancia señaló que la aceptación de cargos y los elementos materiales probatorios aportados que fueron reseñados en su decisión eran suficientes para demostrar la materialidad y responsabilidad de CRISTIAN CAMILO AGUIRRE GALLEGO, CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ, JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ y JAN CARLOS ORJUELA CALDERÓN en la conducta de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa, conforme a los términos del preacuerdo a que llegaron las partes.
Al momento de dosificar la pena por el delito de hurto calificado agravado partió de 12 a 28 años y procedió a modificar los marcos punitivos ante el reconocimiento de la tentativa los cuales estableció en 6 a 21 años de prisión, ante la gravedad de la conducta no partió del extremo sino de 7 años. Igualmente, reconoció descuento de la mitad de la pena por reparación integral prevista en el artículo 269 del Código Penal para fijar la sanción en 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad1. 1 Ver folio 90 carpeta digitalizada.
Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 4 Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Estimó que tampoco los sentenciados se encuentran en algunos de los presupuestos planteados en el Decreto 546 de 2020 para acceder a la prisión domiciliaria transitoria.
Respecto de la solicitud de padre cabeza de hogar invocada a favor de CRISTIAN CAMILO GALLEGO AGUIRRE señaló la improcedencia de la petición al no probarse que conviva con su menor hija ni el cumplimiento de obligaciones como la manutención. En cuanto a la petición del tercero de buena fe se accedió a la entrega definitiva del vehículo de placas RFX893, marca Chevrolet, línea Spark a DIANA MATILDE GÓNZALEZ JIMÉNEZ.
LA APELACION La defensa de CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO y JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ2. Interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia al estimar que existe un yerro en la dosificación de la sanción penal a sus prohijados al no haberse aplicado la rebaja de pena prevista en el artículo 351 del C. P. P., por allanamiento a cargos que corresponde a la mitad de la sanción. Estimó que para efectos de la dosificación se debe partir del marco punitivo para el inciso 1 del artículo 240 del código Penal, esto es de 6 a 14 años, al no existir ningún elemento probatorio que dé cuenta que se ejerció violencia contra la víctima, como le fue imputado a sus defendidos.
Consideró que a dicho marco se le debe aplicar la reducción por tentativa lo que genera un nuevo marco que parte de 54 meses y dada la gravedad se aplicaría un aumento de 1 mes para fijarla inicialmente en 2 Folio 42 carpeta digitalizada Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 5 55 meses, sanción a la cual se le reconoce el 50% de descuento por allanamiento a cargos conforme al artículo 351 del C. P. P., para finalmente reconocer el descuento de las ¾ partes de la pena por reparación, estableciendo la pena en 6 meses y 24 días de prisión. Solicitó redosificar la pena impuesta aplicando las rebajas correspondientes.
En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad señaló que se dan las exigencias previstas en el artículo 63 del C. P. para concederlo dado que el delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa no se encuentra en la lista de prohibiciones del artículo 68A del Código Penal. Insistió que el delito enlistado se trata del hurto calificado agravado consumado por lo tanto se debe revocar la decisión del a quo dados que sus representados fueron condenados por una conducta tentada.
Insistió que en forma subsidiaria se reconozca la prisión domiciliaria del artículo 38 B del Código Penal, ante la reparación de los daños y perjuicios. Con el recurso aportó documentos para indicar que CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ, es padre de familia de la menor ISCP y conforme a la declaración de su compañera permanente es quien responde por la menor.
Respecto de su prohijado JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ, aportó documentos para demostrar el arraigo. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 6 porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2. Problemas jurídicos La Corporación previo a resolver la apelación se pronunciará sobre los términos del preacuerdo.
Seguidamente, determinará si: i) se presentan yerros en la dosificación de la pena a imponer; ii) si se satisfacen las exigencias para conceder los mecanismos sustitutivos de la pena; y; iii) si CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ, ostenta la condición de padre cabeza de hogar. 3. De los límites y términos del preacuerdo De conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.
Un primer aspecto a señalar es que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, consolidó su línea sobre la imposibilidad de que el juicio de imputación y/o el juicio de acusación atribuido a los fiscales puedan ser objeto de control material por parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336, así como la calificación jurídica por la que optó Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 7 el ente acusador, ello sin perjuicio de las labores de dirección que deben realizar los jueces.
Sin embargo, en sentencia SP2073 -2020, del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema concluyó el rol del juez frente a los acuerdos, acotando que: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica;
(iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito En sentencia SP16907-2016, Radicación No. 46684 del 23 de noviembre de 2016, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló sobre el tema: “Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”.
Ya en decisión SP-2073-del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revaluó su tesis y señaló que los preacuerdos deben tener límites y concluyó que las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo incluidos los subrogados penales. Expresamente la citada decisión sostuvo que se trasgrede el principio de legalidad cuando se asigna a los hechos una calificación Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 8 jurídica que no corresponde como cuando se quiere dar el carácter de cómplice a quien claramente es autor o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad sin base fáctica.
Así lo sostuvo: En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir;
(ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
En el sub judice, observa la Sala que en el presente caso a CRISTIAN CAMILO AGUIRRE GALLEGO, CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ, JUAN DAVID NORIEGA QUIROZ y JAN CARLOS ORJUELA CALDERÓN les fue imputada la conducta de hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal en calidad de coautores, conducta que se mantuvo en la acusación. Ahora bien, al observar los términos del preacuerdo encuentra la Sala que los mismos se ajustan a los parámetros de la jurisprudencia toda vez que se mantuvo la situación fáctica y jurídica, concediéndose como negociación y único beneficio el grado de tentativa, el cual se fundamentó en los elementos materiales probatorios aportados entre ellos la denuncia de Willintong Ortiz que da cuenta que una vez le fue hurtado el vehículo, en forma inmediata avisó a las autoridades quienes iniciaron la persecución del vehículo siendo interceptado en la zona cuando colisionó por la persecución, lo que se aviene con la singularidad e inescindibilidad de los hechos narrados desde la imputación. Igualmente se estableció que la víctima fue reparada integralmente de daños y perjuicios, dejándose constancia de la inaplicación del artículo 349 del C. P. P., al no haber habido incremento patrimonial por la recuperación de los bienes hurtados y el pago de daños y perjuicios.
Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 9 4. De la dosificación de la sanción penal Desde ahora deberá precisar la Sala que los argumentos de la defensa para invocar la redosificación de la sanción no están llamados a prosperar por las siguientes razones: De acuerdo con el art. 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
La imposibilidad de retractación es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal abreviada. Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental.
Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde dictar sentencia. Y en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución).
Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.). Y para lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 10 Lo anterior resulta trascendente al momento de revisar la admisibilidad del recurso presentado por el defensor en lo que respecta a la solicitud de que se desconozca la causal agravante prevista en el inciso 2 del artículo 240 del Código Penal, cuando estimó que los elementos materiales de prueba no dan certeza de que sus prohijados ejercieron violencia sobre la víctima, observando la Sala que indirectamente lo que pretende es retractarse de lo admitido unilateralmente y de soslayo que sin contraponer evidencia se arribe a la conclusión de que su participación resulta cuestionable, aspecto éste que no es objeto de discusión en esta fase del proceso.
En consecuencia, al procesado o a su defensor les está prohibido apelar aquellos aspectos que integran la aceptación de la responsabilidad penal y la legitimidad para atacar las sentencias abreviadas se encuentra restringida para ellos, así lo ha señalado la jurisprudencia cuando aludió: “…les está vedado apelar aquellos aspectos que integran la aceptación de la responsabilidad penal que abre compuerta a la conclusión del trámite sin agotar la totalidad de sus fases, reserva que encuentra sustento en la imposibilidad de retractarse de lo admitido en virtud de los principios de eventualidad o preclusión y de la seguridad jurídica”3 Así las cosas, no le asiste legitimidad procesal alguna al defensor, para atacar la sentencia condenatoria que le fue proferida a sus representados, en todo aquello que toca con la imputación fáctica, jurídica y probatoria que rodea su participación en el delito por el cual se le condenó; esto porque fue en virtud de su manifestación libre de allanarse a cargos que renunciaron al juicio público, oral y contradictorio y consecuentemente, a discutir su forma de participación en el actuar delictivo, de ahí que el reproche de su defensor no esté llamado a prosperar, aunado a que al momento de hacer la acusación el fiscal presentó uno a uno a los elementos materiales probatorios que sustentaban la vinculación del acusado con los hechos investigados, precisando en la narración de la situación fáctica que la conducta de hurto era agravada de conformidad con el inciso 2 del artículo 240 del 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-277 del 3 de junio de 1998. Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 11 Código Penal, de ahí que redosificar la sanción en un supuesto normativo diferente no resulta de recibo como lo pretende la defensa. Tampoco es posible reconocer el descuento del artículo 351 del C. P. P., por el allanamiento a cargos que reclama el defensor porque precisamente la forma de terminación anticipada por la que optó la defensa y sus prohijados es el preacuerdo, negociación que consistió en reconocer el grado de tentativa como único beneficio, de ahí que pretender un doble descuento es un contrasentido y desconoce abiertamente el acuerdo al que llegaron las partes. 5.
De la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Señaló la defensa que resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a sus representados, dado que la expresa prohibición legal prevista en el artículo 68 A del Código Penal no opera para el delito de hurto calificado agravado cuando su modalidad es tentada.
Para la Sala, al estudio de los requisitos previstos en el artículo 63 del Código Penal, refulge evidente la imposibilidad de conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a aquellos sujetos que sean declarados judicialmente autores o partícipes de delitos como el hurto calificado, por mandato expreso del numeral 2 del artículo 68A del Código Penal.
Contrario a lo señalado por la defensa, la citada norma incluyó en forma expresa el delito por el que fueron sentenciados sus prohijados, por lo que independientemente de que la conducta sea tentada, ello en modo alguno permite la exclusión que invoca el apelante. En estos supuestos no es posible acudir a consideraciones como el momento consumativo de la conducta para inaplicar el artículo 68 A del Código Penal porque no es posible soslayar los presupuestos previstos Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 12 en la misma, máxime que el legislador cuenta con autonomía para la creación de normas penales y de procedimiento que le permite desarrollar un programa para enfrentar los fenómenos criminales, como ocurrió con la expresa prohibición que creó para el delito de hurto calificado.
Respecto a la expresa prohibición para conceder la suspensión condicional o la prisión domiciliaria cuando el delito se encuentra incluido en el catálogo previsto en el artículo 68 A ibídem, de antaño la jurisprudencia ha señalado que es un requisito que no se puede omitir. En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.
En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 13 cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A4.
En otras palabras, el sentenciado no se hace merecedor al subrogado de la condena de ejecución condicional conforme a la Ley 1709 de 2014, porque los delitos que agotó están expresamente excluidos de dicho beneficio. La misma exclusión, obra en cuanto a la prisión domiciliaria, de acuerdo al artículo 23 ibídem, que adicionó el 38B a la Ley 599 de 2000, por lo que inocuo resulta referirse a dicha petición menos aun entrar considerar los documentos que aportó la defensa con el recurso, pues esta no es la oportunidad procesal para arrimar elementos materiales probatorios, de ahí que los mismos no serán objeto de estudio. 6.
De la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar a favor de CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GÓMEZ. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.
En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP4123-2014, del 2 de abril de 2014, Radicación N° 40163 Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 14 que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que quien aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque dependen de el no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión5.
Un primer aspecto a destacar es que la defensa ha invocado el reconocimiento de la prisión domiciliaria aludiendo que CRISTIAN FRANCISCO CAMARGO GOMEZ es padre cabeza de hogar porque a su cargo tiene a su hijo, a quien le prodiga lo necesario para su formación integral, reconociendo que en la actualidad el menor convive con la compañera permanente de su defendido.
Respecto a las exigencias para conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, dígase que lo visto de lo dicho por la defensa es que el menor cuenta con el apoyo de su progenitora con quien en la actualidad convive, circunstancia que denota que no se encuentra en total estado de desprotección dado que en su núcleo cercano existen familiares que pueden atender sus necesidades.
Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, porque no basta con señalar que el sentenciado responde económicamente por su menor hijo, sino que se debe demostrar la condición actual del menor y su inminente riesgo de daño por la falta de personas de su entorno familiar e incluso de instituciones estatales de asistencia social que velen por su seguridad y protección. Por otro lado, de antaño la jurisprudencia ha señalado que la convivencia del sentenciado con la menor contrario a lo afirmado por la 5 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.
Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 15 defensa, pondría en riesgo el interés superior que le asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que tenía, no dudó en dedicarse a actividades ilícitas, sin importar las consecuencias que podía traer su conducta al desarrollo psico-social de su hijo, de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar, por lo que se procederá a confirmar el fallo.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada. 2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado Segunda instancia 2020 03713 01 [P-008] Cristian Francisco Camargo Gómez y otros Hurto calificado agravado 16 FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado