Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 1100160000192020 05484 01 (P-009) Procesados: Jonnathan Stick Llanos Mateus Delito: hurto calificado agravado Asunto: Apelación preacuerdo.
Decisión: decreta nulidad Aprobada en acta Nro. 007 Bogotá D. C., Miércoles, veintisiete (27) de Enero de dos mil veintiuno (2021). Sería del caso resolver la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia por preacuerdo proferida el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado 36 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS, por el delito de hurto calificado agravado en calidad de cómplice, de no ser porque se advierte causal que invalida lo actuado.
HECHOS Los hechos ocurrieron el 29 de octubre de 2020 a las 21.10 horas cuando CARLOS ADRIAN OSORIO PATIÑO, cerca de las instalaciones del centro comercial Puerto Marino de Bogotá cuando fue interceptado por dos sujetos que se transportaban en una motocicleta, observando cuando el parrillero desciende y con arma cortopunzante lo intimida y lo despoja de su celular marca Huawei avaluado en la suma de $900.000, una cartera con documentos personales y la suma de $900.000 en efectivo, producto de su salario.
Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 2 Los infractores huyeron del lugar pero la víctima fue auxiliada por un transeúnte que conducía un carro y cerró la motocicleta logrando que el parrillero cayera y la comunidad interviniera en su aprehensión siendo dejado a disposición de los agentes de Policía quienes le encontraron el celular hurtado.
Se aportó documento suscrito por CARLOS ADRIAN OSORIO PATIÑO, informando que fue reparado integralmente de los daños y perjuicios, los cuales habían sido tasados en $3.000.0001. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El de 30 octubre de 2019 ante el Juzgado17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron diligencias preliminares en las que se declaró legal la captura de JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS, en el mismo acto de conformidad con lo previsto en la Ley 1826 el Fiscal corrió traslado del escrito de acusación y lo acusó como coautor responsable por el delito de hurto calificado agravado previsto en los artículos 239, 240 inciso segundo y numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, cargo que no aceptó. Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.
El 4 de noviembre de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación conservando la calificación jurídica por el punible de hurto calificado agravado. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 36 Penal Municipal de Conocimiento. 3. El 10 de diciembre de 2020 al inicio de la audiencia concentrada la fiscal solicitó variar la diligencia para presentar preacuerdo cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplice. 4.
El 16 de diciembre de 2020, tuvo lugar la lectura del fallo. 1 Ver folio 58 y 59 carpeta digitalizada. Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 3 SENTENCIA APELADA El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hizo en oportunidad.
En la decisión se hizo un recuento de los elementos materiales probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado en el delito de hurto calificado agravado. Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el delito de hurto calificado agravado y conforme a los términos del preacuerdo dosificó los marcos punitivos reconociendo la complicidad, por lo que partió de 72 meses y reconoció un descuento por reparación integral de las ¾ partes de la pena a imponer para fijar la sanción en 18 meses de prisión. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal, conforme lo previsto en el inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal.
Respecto a la prisión domiciliaria, reiteró la imposibilidad de acceder por expresa prohibición y falta de arraigo. Añadió que tampoco es viable la concesión por su condición de padre cabeza de hogar al no quedar demostrado que tenga personas a cargo. LA APELACIÓN a. La defensa. Manifestó su inconformidad con el fallo de instancia por la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a su Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 4 representado, señalando que JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS, satisface el requisito objetivo del artículo 63 del Código Penal.
Respecto al requisito subjetivo informó que CUMANA JIMÉNEZ, tiene arraigo, no opuso resistencia a su captura, ahorró tiempo y esfuerzo a la administración de justicia, aunado a que carece de antecedentes penales y no es proclive al delito. De la expresa prohibición legal para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, acotó que la decisión del a quo va en contravía de los pronunciamientos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en decisiones del año 2014 que reconocen el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Insistió que al no existir una línea jurisprudencial definida sobre el tema, se presenta inseguridad jurídica, permitiéndole al juez definir la situación a través de criterios auxiliares. Agregó que factores como el hacinamiento deben ser tenidos en cuenta, al igual que la situación de pandemia por la que atraviesa el país. Manifestó que su prohijado se encuentra en un centro de reclusión transitoria desde hace más de 50 días, en la Estación de Policía de Bosa, lugar que no está acondicionado para tener personas privadas de la libertad.
Igualmente, explicó su desacuerdo con la decisión del juez de negar la prisión domiciliaria con fundamento en los artículos 38 y 38 B del Código Penal y el Decreto 546 de 2020. Insistió en la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal conforme a los pronunciamientos del Tribunal y adujo que su representado cumple con todas las exigencias para que se le conceda el beneficio invocado.
Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 5 CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2. Problemas jurídicos La Corporación previo a resolver el recurso de la defensa deberá determinar si se presenta nulidad de la actuación ante la vulneración al debido proceso. 3.
El debido proceso. En el art. 29 inc. 1º de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso. Que éste haya de aplicarse a toda clase de actuación judicial implica la consagración de un instituto jurídico que, en el ámbito de los procedimientos jurisdiccionales, ha de materializar las máximas fundantes del Estado constitucional.
La concreción de la vigencia de un orden justo a través de la función de administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera. El Estado de derecho garantiza que el proceso penal ha de transcurrir por senderos respetuosos de los derechos fundamentales y servir a las finalidades esenciales del ius puniendi. De ahí que el Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 6 concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone su desarrollo legal, esto es, la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos.
Por ello, el art. 29 inc. 2º ídem preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio. En consecuencia, la delimitación del ámbito de protección del debido proceso ha de consultar el desarrollo legal pertinente. El ámbito de protección del derecho al debido proceso está demarcado, entonces, tanto por prescripciones constitucionales genéricas como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.
En esa dirección, al proceso penal diseñado por la Ley 906 de 2004 pertenece una particular faceta, derivada de una concepción premial o transaccional de la justicia. En aras de la practicidad y la eficiencia en la administración de justicia penal, se posibilita la terminación anticipada del proceso por la vía de la aceptación de culpabilidad, a cambio de la obtención de beneficios expresados en una menor respuesta punitiva del Estado.
Como lo precisa la jurisprudencia, la ley prevé la existencia de un debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871), regido por una sistemática y una teleología diversas a las aplicables a la tramitación ordinaria del proceso y, desde luego, configurado a través de formas procedimentales diferentes al juicio oral. 4. De los límites del preacuerdo De conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 7 Un primer aspecto a señalar es que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, consolidó su línea sobre la imposibilidad de que el juicio de imputación y/o el juicio de acusación atribuido a los fiscales puedan ser objeto de control material por parte de los jueces, lo que eventualmente abarcaría la verificación de los estándares previstos en los artículos 287 y 336, así como la calificación jurídica por la que optó el ente acusador4, ello sin perjuicio de las labores de dirección que deben realizar los jueces.
Sin embargo, en sentencia SP2073 -2020, del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema concluyó el rol del juez frente a los acuerdos, acotando que: (i) es diferente al que desempeña frente a la imputación y la acusación en el trámite ordinario, donde está proscrito el control material; (ii) lo anterior, sin perjuicio de que en dicho trámite –ordinario-, al emitir la sentencia el juez puede referirse ampliamente a los cargos de la acusación, bien en lo que atañe a su demostración y a la respectiva calificación jurídica;
(iii) en el ámbito de los acuerdos, las partes le solicitan al juez una condena anticipada, sometida a reglas distintas, tal y como se ha explicado a lo largo de este proveído; (iv) pero, en todo caso, se trata de una sentencia, que constituye la principal expresión del ejercicio jurisdiccional; y (v) así, el juez debe verificar los presupuestos legales para la emisión de la condena, que abarcan desde el estándar previsto en el inciso último del artículo 327, hasta los límites consagrados en el ordenamiento jurídico para esta forma de solución del conflicto derivado del delito 4.1 De los términos del preacuerdo En sentencia SP16907-2016, Radicación No. 46684 del 23 de noviembre de 2016, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló sobre el tema: “Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”.
Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 8 Ya en decisión SP-2073-del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revaluó su tesis y señaló que los preacuerdos deben tener límites y concluyó que las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo incluidos los subrogados penales.
Expresamente la citada decisión hizo referencia a casos como el presente y sostuvo que se trasgrede el principio de legalidad cuando se asigna a los hechos una calificación jurídica que no corresponde como cuando se quiere dar el carácter de cómplice a quien claramente es autor o se reconoce una circunstancia de menor punibilidad sin base fáctica.
Así lo sostuvo: En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir;
(ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
En el sub judice, observa la Sala que en el presente caso JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS, fue presentado en audiencias preliminares donde se le corrió traslado de acusación por el delito de hurto calificado agravado en calidad de coautor2. Sin embargo, se observa que al presentar los términos del preacuerdo, el fiscal opta por variar la acusación para modificar la participación de LLANOS MATEUS en el delito imputado, la cual enmarca en la complicidad, sin presentar ningún fundamento probatorio para proceder al cambio, como pasa a verse: 2 Acta de audiencias preliminares obrante a folio 12 carpeta digilitalizada Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 9 JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS, identificado (…) y su defensor aceptan que la fiscalía tiene suficientes elementos materiales probatorios para probar su caso en juicio oral, elementos materiales probatorios que no dejan duda sobre la responsabilidad y coautoría del acusado en el delito investigado.
(… ) el señor JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS acepta en forma libre, consciente y voluntaria los cargos que le fueron imputados ante el juez de control de garantías (…) al constatar que la víctima CARLOS ADRIAN OSORIO PATIÑO fue indemnizado de los perjuicios el 9 de noviembre de 2020 por un valor de $1.200.000 quedando reparado integralmente como consta en documento aportado (…) 3 Entonces al constatar que la víctima fue reparada integralmente se acuerda lo siguiente: JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS expone su intención (…) de acogerse a un preacuerdo (…) consistente en aceptar su responsabilidad en el delito imputada de hurto calificado agravado no atenuado en calidad de coautor a cambio de reconocerse al mismo la degradación en el grado de participación consagrado en el artículo 30 del Código Penal, es decir, de coautor a cómplice como único beneficio.
Solicito al juez imparta legalidad al preacuerdo aquí presentado4. Subrayas de la sala Atendiendo a la normatividad procesal penal patria y a la razón de ser de la justicia premial, en concordancia con la jurisprudencia actual sobre la materia, no es coherente interpretar forzadamente la institución premial, ampliando sus límites legales so pretexto de haberse obtenido un resultado condenatorio por la expresa conformidad del procesado, pués ello sólo, en vez de aprestigiar la administración de justicia, la coloca en entredicho ante la débil respuesta del Estado jurisdicción. Baste señalar que el artículo 352 del C.P.P. establece que los preacuerdos presentados después de la acusación y hasta la audiencia de juicio oral comportan una rebaja de pena de una tercera parte; lo que torna obvio para este caso concreto, no obstante el amplio grado de discrecionalidad del fiscal frente a la definición de estos puntos dentro de los límites legales, que la pena ofrecida no comporta la severidad razonable acorde con la gravedad del delito y el momento procesal del acuerdo. 3 Audiencia presentación de preacuerdo T: 09.40 4 Audiencia de presentación de preacuerdo T: 13.55 Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 10 Así las cosas, es claro que el preacuerdo debe ser improbado, en razón de que vulnera el principio de legalidad, puesto que representa una evidente estrategia para conceder beneficios desproporcionados, esencialmente cuando lo que se pretende es un cambio en la calificación jurídica sin base fáctica, representado en el reconocimiento de la complicidad para el delito de hurto calificado, sin ninguna base probatoria fáctica lo que conlleva necesariamente a la modificación irregular de esa conducta materia de acusación y constituye un generoso y desmedido descuento punitivo, si en cuenta se tiene que JONNATHAN STICK LLANOS MATEUS fue capturado en flagrancia y aceptó los cargos no en los albores del proceso sino en la audiencia concentrada después de haber sido acusado.
Como los presupuestos enunciados por el legislador y la jurisprudencia vigente no se cumplieron, lo procedente es decretar la nulidad de la actuación a partir de la presentación del preacuerdo, por las razones aquí enunciadas, en consecuencia se dispone devolver la actuación al juzgado de origen para los fines pertinentes. 5. Principio de legalidad versus no reformatio in pejus.
En gracia de discusión se podría argumentar que con la decisión que aquí se adopta se vulnera el principio de la no reformatio in pejus. Sin embargo, en tanto las terminaciones anticipadas del proceso en últimas constituyen actos de parte, la judicatura no puede dejar que se consoliden si desconocen la Constitución y la ley. Además no sobra destacar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP2528-2014 del 14 de mayo de 2014, radicación n° 42763 ha señalado que la prohibición de la reformatio in pejus en eventos de apelantes únicos no elimina la posibilidad del superior de reestablecer la legalidad cuando advierta su vulneración. En tal sentido la Sala ha analizado el tema de la siguiente manera: “Es cierto que en vigencia de los anteriores códigos de procedimiento penal (Artículo 217 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 204 de la Ley 600 de 2000) existían disposiciones explícitas Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 11 orientadas a regular la limitación del superior, en tanto, la impugnación impone límites a la competencia del ad quem y fija los parámetros del debate en el pronunciamiento sin que se pueda desmejorar la situación de apelantes únicos, lo inexcusable es que existe una tensión entre los principios de legalidad y de limitación. Esa tensión tiene su núcleo en el artículo 31 de la Carta Política que consagra el principio de la doble instancia y la prohibición de reforma peyorativa.
Sin embargo, los casos de nulidad por errónea calificación jurídica no implican –en estricto- una reforma en peor, tal como sucedió aquí, sencillamente porque cuando el superior anuló la sentencia por lesiones y dispuso rehacer el procedimiento a partir de la acusación, de ninguna manera incrementó la pena, que como bien se sabe, sólo se impone en una sentencia condenatoria, estadio procesal que para la fecha de invalidación se mostraba lejano al tener que tramitarse –nuevamente y por juez distinto – la etapa de juzgamiento.
En esta materia, la Sala viene precisando que es insoslayable “…el hecho de que el funcionario judicial, tanto como los intervinientes en el proceso siempre tienen un referente ineludible en el papel que cumplen en el proceso penal: La Constitución y la Ley”. Y si ello es así, la formulación errónea de la imputación tiene su punto correctivo en la declaratoria de nulidad, porque en todos los casos “…las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos y garantías fundamentales”.
Por ello, no puede entenderse la declaración de nulidad del proceso penal por errónea adecuación típica como una reforma peyorativa. La Sala no elude la discusión académica en el sentido de que se trate de “una verdad a medias” porque de todos modos al anular la imputación por una conducta leve (lesiones personales) y después convocar a un juicio por una conducta de mayor entidad (homicidio imperfecto), se genera alguna carga procesal (no penal) en disfavor del imputado.
Agréguese a lo anterior que la limitante constitucional a la refomatio in pejus no encuentra cabida en una situación procesal como la puesta de presente y materia de reclamo, sencillamente porque una vez en firme la invalidez, el proceso –desde la óptica estrictamente jurídica- carece de sentencia y por ende desaparece la sanción impuesta” (subrayas propias) (CSJ SP 28 nov 2007, Rad No. 23883).
Entonces, la Fiscalía General de la Nación ostenta el deber de acusar por el punible que realmente contenga la descripción de los hechos investigados. Por ello, si la segunda instancia observa una falencia trascendental en esa materia tiene la obligación de procurar su restablecimiento, con ello no se vulnera el principio de autonomía judicial del artículo 230 del Constitución Nacional porque esa prerrogativa no es absoluta y admite limitaciones, entre ellas, el respeto Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 12 de la Constitución y la ley, como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia T-698 de 2004.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la audiencia en que se presentó el preacuerdo, por las razones aquí anunciadas. 2. DEVOLVER la carpeta para que el juzgado de primera instancia rehaga la actuación conforme a lo aquí expuesto. 3.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado Segunda instancia 2020 05484 01 [P-009] Jonnathan Stick Llanos Mateus Hurto calificado agravado 13 ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado