REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrada Ponente: MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Aprobado Acta N° 066 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D. C, martes, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación: 110016000017201380291 01. Procedente: Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.
Condenado: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO. Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. Situación Jurídica: En libertad. Decisión: Confirma. I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. El 3 de junio de 2013, LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ y sus amigos YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO y CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ se encontraban ingiriendo licor en el establecimiento de comercio que éste administraba, después llegó DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y ordenó una caja de aguardiente y posteriormente otra, hasta que ellas quedaron en un alto grado de embriaguez. 3.
Debido a esto, decidieron cerrar el establecimiento y llevarlas a sus respectivas casas. DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO llevaría a LEIDY SORAYA Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma porque al parecer vivían cerca, mientras que CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ acompañaría a YULI ALEJANDRA, por lo que los cuatro caminaron juntos hasta el sector conocido como “La Mano del Divino Niño”, pero una vez allí, URBANO CASTRO paró un taxi y se fue con LEIDY SORAYA para su casa, sin embargo, ella dice no recordar nada de lo sucedido. 4.
La víctima manifestó en su denuncia recordar que se despertó en tres oportunidades, en la primera, se encontraba en una habitación con el televisor prendido, otra cuando sonó su celular y habló con su hermana NERLY ALEJANDRA OSPINA MARTÍNEZ y, en la última, cuando vio a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO desnudo y encima de ella, diciéndole por qué era tan estrecha a lo que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ le respondió que era porque era virgen, forcejearon para que él se quitara, al punto que la madre del procesado le reclamó por lo que estaba sucediendo y entró a la habitación, lo que ella aprovechó para vestirse y salir del lugar.
Sin embargo, URBANO CASTRÓ la siguió hasta la Avenida Ciudad de Cali y le dijo que le devolvería el celular a cambio de no contar nada de lo sucedido. 5. Al llegar a su casa le contó lo sucedido a sus padres, interpuso la denuncia en contra de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y, fue valorada por uno de los médicos del Instituto Nacional de Medicina Legal, que dictaminaron trauma en vestíbulo vaginal y en himen que indica penetración vía vaginal reciente.
III. ACTUACIÓN PROCESAL 6. El 21 de octubre de 2013, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación imputó a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, establecido en el artículo 210 del Código Penal, cargo que no aceptó. El delegado fiscal no solicitó medida de aseguramiento. 7.
El 20 de diciembre de 2013, el delegado fiscal presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma 8.
Ante ese despacho judicial, el 13 de mayo de 2014 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación en la que la delegada de la Fiscalía General de la Nación, acusó a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO como auto del delito de acceso carnal con incapaz de resistir; la preparatoria se desarrolló el 3 de marzo de 2015 y 2 de noviembre de 2016; el juicio oral durante los días 22 de febrero, 26 de abril, 9 de mayo de 2017, 17 de abril, 8 de agosto de 2018, 19 de marzo y 14 de agosto de 2019, cuando se profirió la sentencia. IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9. El 14 de agosto de 2019, el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, condenó a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO a 150 meses de prisión; a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal; y negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10.
Lo anterior, porque encontró probado que entre DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ existió una relación sexual no consentida por la víctima dado su alto grado de embriaguez, pues así lo demostró la Fiscalía a través del informe Técnico Médico Legal Sexológico suscrito el 4 de junio de 2013 por el médico perito LUIS JESÚS PRADA MORENO del Instituto Nacional de Medicina Legal; con el testimonio de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ, quien en su declaración afirmó que ella se encontraba ebria, al punto que no podía sostenerse sola y tuvo que ser cargada por DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO para poder salir del establecimiento. 11.
En ese orden de ideas, el juez de primera instancia afirmó que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO no solo se aprovechó del acuerdo al que habían llegado con CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ de llevar a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ sino del estado de embriaguez de ella, para tomar un taxi y dirigirse a su vivienda en donde dio rienda suelta a sus deseos sexuales, sin que la víctima tuviera la posibilidad de repeler el ataque debido a la disminución en su capacidad volitiva y de comprender la relación sexual.
Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 12. La defensa de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida el 14 de agosto de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y, en su lugar, absolver a su prohijado, pues de la declaración de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ se logra extraer que URBANO CASTRO nunca tuvo la intención de poner en incapacidad de resistir a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, por el contrario, trató de minimizar los efectos del alcohol al suministrarle un sal de frutas. 13.
Además, es la misma víctima junto con su amiga las que decidieron beber alcohol en el establecimiento de comercio que administra CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ, testigo que a su consideración, presenta varias contradicciones en la declaración respecto a que no conocía a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, pues de ser así, no tendría por qué sentarse a ingerir alcohol en la misma mesa con ellos; así mismo, en la hora de llegada de su progenitora al establecimiento para cerrarlo, circunstancias que le permiten afirmar que este testimonio es amañado y poco creíble, porque, al parecer, se encontraban bebiendo con un menor, lo cual acarrearía problemas para el negocio que administra. 14.
Por otra parte, LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ fue clara en afirmar que cuando se disponían a salir del establecimiento de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ le dijo a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO que la llevara a la casa porque era una buena amiga, es decir, si recuerda lo que pasó el día de los hechos y no se encontraba tan embriagada, como lo dijeron los testigos de cargo, al punto que manifestó que su celular se encontraba tirado o debajo de la cama y se agachó para recogerlo. 15.
Ahora, en cuanto a que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ no repelió el ataque, dice el apelante, que en situaciones similares las victimas propinan a sus atacantes uñetazos, punta pies o cualquier acción similar, lo cual no ocurrió en este caso, porque la madre del procesado declaró que tales sucesos no ocurrieron, sin embargo, esta declaración no fue tenida en cuenta por el fallador al momento de la sentencia, por tanto, no analizó en su Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma conjunto las pruebas aportadas al proceso y, de las cuales se pude deducir que la relación sexual fue consentida por la víctima, pero que debido a la religión que la familia profesa tuvo que mentir respecto de esa situación. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 17. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 18.
Problemas jurídicos planteados: Deberá la Sala determinar si la autoridad requirente aportó pruebas suficientes que permitan derruir la presunción de inocencia del procesado y concluir, más allá de duda razonable, la autoría y responsabilidad penal del encartado. 19. Prueba necesaria para condenar: La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos1, la Constitución Política2 y la ley colombiana3, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la 1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 2 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 3 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados4. 20.
La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad. 21.
La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria5. 22. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381). 23.
La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, porque es allí donde se delimita el objeto del Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C- 390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo. 5 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar.
También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma debate, motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de esta su falta de correspondencia6. 24.
Del delito de acceso carnal con incapaz de resistir. Este punible se encuentra señalado en el artículo 210 del Código Penal e indica: “… El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir…” 25. Lo anterior quiere decir, que el legislador al tipificar esa conducta pretende proteger la libertad sexual de las personas que de alguna manera se encuentra en un estado en el cual se minimiza su capacidad de comprender y consentir la relación sexual. 26.
Además, este tipo de conductas se llevan a cabo en la clandestinidad, por lo que la única prueba directa que se tiene es el testimonio de la víctima, pues solo ella puede advertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, pieza fundamental para demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad penal del procesado. 27.
Caso en concreto. La defensa de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO señaló que el juez de primera instancia no realizó una valoración en conjunto del material probatorio aportado al proceso, al punto que no tuvo en cuenta la declaración de la madre del procesado quien, a su juicio, ofreció mayor claridad de los hechos materia de juzgamiento, pues de esta se desprende que la relación sexual si contó con el consentimiento de LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ. 28.
Las pruebas aportadas al proceso. En audiencia de juicio oral declaró YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO, quien se encontraba con LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ el día de los hechos, dijo que el 3 de junio de 2013 ellas se reunieron en la tienda de los papás de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ para tomar licor; que luego llegaron dos personas, una amiga de 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987.
Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma aquél y el otro se llamaba DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, a quien le decían “pirulo” y lo describió como una persona alta, de cabeza grande, piel blanca, cabello oscuro, él gastó más aguardiente. 29.
Luego de un tiempo se empezaron a sentir mal, el primero en irse para la casa fue el amigo de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ porque vivía cerca del negocio; ellas después se sintieron mareadas, sintieron que no podían moverse y comenzaron a vomitar, entonces DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO les preparó un sal de frutas con limón para que se sintieran mejor, pero decidieron cerrar el local e irse para sus viviendas; la que más tomó fue LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ y tuvo que ser alzada por el acusado quien se ofreció a llevarla hasta la casa. 30.
Sin embargo, cuando se encontraban en el sector conocido como “La Mano del Divino Niño” DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO paró un taxi y se subió con LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, pensó que iban para la casa de ella, pero al siguiente día hablaron y le contó que cuando abrió los ojos observó que aquél se encontraba encima de ella introduciéndole el pene en la vagina y para esa época ella era virgen; que se asustó pero no se pudo soltar, en ese momento entró la mamá a la habitación a reclamarle pero le dijo era la novia, en ese momento logró salir del lugar y llegar hasta su casa a pesar que se sentía muy débil. 31.
Igualmente, rindió testimonio LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ manifestando que conoció a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO el día en que sucedieron los hechos, sabe que él trabaja con CRISTIAN en una empresa de químicos y lo denunció porque el lunes 3 de junio de 2013 él abusó de ella. 32. Indicó, que el día de los hechos fue con su amiga YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO a verse con CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ al negocio de frutas de sus padres, después llegó MICHAEL y DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO quien dijo que tomaran algo y le pidió a RIOBO GONZÁLEZ una caja de aguardiente, entonces estuvieron hablando y bailando. 33.
Sin embargo, YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO le comentó que no sentía sensibilidad y fue al baño con ella y le dijo que le pasaba lo mismo por Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma lo que decidieron irse del lugar, pero cuando iban saliendo solo recuerda que empujó a su amiga y se desmayó, después de eso, únicamente tiene fotos en su cabeza; recuerda que una mujer, que no era su amiga, le apuntó la blusa y le recogió el pelo; luego, que se encontraba en una habitación con el televisor encendido en la canal TNT y vuelve a quedarse dormida; posteriormente, escuchó su celular y habló con su hermana NERLY ALEJANDRA OSPINA MARTÍNEZ a quien le dijo que se encontraba en el Tía y, observó que se encontraba sin ropa y volvió a quedarse dormida; más tarde, volvió a recibir una llamada de su hermana y vio que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO se encontraba sin ropa tratándola de penetrar por la vagina sin su consentimiento porque no tenía control de su cuerpo, además, le dijo que era virgen pero a él no le importó y, fue cuando le pidió sus cosas, además, escuchó que la mamá le decía qué quién era ella, él respondía que era la novia cuando eso no era así, se vistió y salió de la vivienda, sin recordar cómo llegó hasta ese lugar. 34.
Sin embargo, dice que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO la siguió hasta el puente de la Avenida Ciudad de Cali con Calle 80, la tomó del brazo derecho y le dijo que no fuera a comentar nada de lo sucedido, ella le respondió que así lo haría pero que la dejara ir; al siguiente día, fue con sus padres a presentar la denuncia en la U.R.I, en donde dejó su ropa interior porque sus pantis se encontraban con sangre. 35.
Así mismo, rindió declaración NERLY ALEJANDRA OSPINA MARTÍNEZ, hermana de la víctima, quien confirmó que el 3 junio de 2013, aproximadamente a las 3:00 de la tarde su mamá le dio permiso a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ de salir con la amiga YULI GAMBOA, teniendo que regresar a las 6:00 de la tarde, sin embargo, cuando llegó de trabajar su hermana menor le informó que LEIDY SORAYA no aparecía, entonces le marcó al celular en repetidas ocasiones sin lograr hablar con ella a pesar que contestaba la llamada. 36.
Cuando logró comunicarse con su hermana, LEIDY SORAYA le dijo que necesitaba hablar con el tío y, a parte le hacía preguntas sin sentido, entonces le preguntó que en dónde estaba pero no le respondió, sin embargo, a sus padres les informó que se encontraba por los alrededores del almacén Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma Tía, por lo que salieron a buscarla sin encontrarla; ella se quedó en la casa con sus hermanas menores y, más o menos a las 12:30 de volvió a hablar con ella y le dijo que la auxiliara, que se encontraba por el puente de la Avenida Ciudad de Cali, al llegar al lugar, se encuentran en la estación de gasolina de la Calle 80 con Avenida Ciudad de Cali y observa que su hermana viene llorando, con la blusa a medio abotonar y con aliento alcohólico, le dijo que le había pasado pero nada más. 37.
Al llegar a la casa, su hermana se abalanzó a los pies del papá y le decía llorando que por qué no la había ayudado, luego de tranquilizarse, les comentó solo recodar que estaba en el establecimiento comercial de los papá de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ, pero cuando reaccionó se encontraba en una habitación con el televisor prendido, a medio vestir y vio a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO encima de ella sujetándola, que ella trató de salir pero él no la dejaba y empezó a gritar, ese momento llegó la mamá de él y preguntó que estaba sucediendo, aquél respondió que estaba con la novia pero su hermana lo negó, entonces se vistió, abrió la puerta de la habitación para salir del lugar, sin embargo, como el portón de la casa estaba con llave, URBANO CASTRO bajó para abrirle le abrió y la siguió hasta la Avenida Ciudad de Cali, allí le dijo que le devolvería su celular si le prometía no decir nada de lo sucedido. 38.
Debido a ese relato, señaló la testigo, que su mamá revisó a LEIDY SORAYA OSPINA CASTRO y observó que su panty se encontraba manchado de sangre, por eso, al siguiente día fueron al médico y a presentar la denuncia. 39. Por otra parte, indicó que su hermana LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ se encuentra muy afectada por lo sucedido, no le gusta hablar del tema porque cuando lo hace se pone muy nerviosa y comienza a llorar; tampoco, le gusta venir a las audiencias porque en una ocasión vio a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO.
Además, debido a la religión que practican, sus padres son muy estrictos frente al consumo de alcohol y las relaciones sexuales, las que solo pueden sostener después del matrimonio. 40. También rindió testimonio, la madre de la víctima SORAYDA MARTÍNEZ ARÉVALO, quien afirmó que el 3 de junio de 2013 su hija LEIDY Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma SORAYA OSPINA MARTÍNEZ le pidió permiso para salir con YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO, teniendo que regresar a las 8:00 de la noche, sin embargo, en vista a que era las 10:00 de la noche y ella no regresaba, la llamó al celular en varias ocasiones pero solo escuchaba que alguien contestaba la llamada pero no hablaba y, que su hija decía tengo frio repetidamente. 41.
Ante esto, se dirigió a la vivienda de YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO en donde fue atendida por el tío quien solo le dijo que ella y su hija habían salido en compañía de otra joven, de quien no recuerda el nombre, entonces regresó a la casa y siguió llamando a LEIDY SORAYA al celular; a la media noche volvió a la casa de la amiga de su hija, quien ya se encontraba en lugar, le preguntó por el paradero de su hija y ella le respondió que estuvieron tomando en un local cerca al almacén Tía, pero no le pudo decir nada más porque se encontraba embriagada. 42.
Es así como ella y su esposo CARLOS ALBERTO OSPINA GARCÍA se dirigieron hasta el lugar señalado, pero todo se encontraba cerrado, razón por la cual decidieron regresar a su vivienda, en ese momento su hija NERLY ALEJANDRA le dijo que se comunicó con LEIDY SORAYA y que se habían encontrado en la estación de gasolina ubicada en la Avenida Ciudad de Cali con Calle 80 y que iban de regreso. 43.
Cuando llegaron a la casa, LEIDY SORAYA se abalanzó a los pies del papá diciéndole por qué la dejó sola, por qué no la defendió y solo lloraba y gritaba, entonces NERLY ALEJANDRA les dijo que a su hermana le había ocurrido algo pero que no le dijo de que se trataba, fue después que les contó que un muchacho, quien conoció esa noche, se la llevó a su casa y allí la abusó, trataron de tranquilizarla; le dijeron que durmiera un poco pero no quería hacerlo porque tenía miedo de quedarse sola; tampoco quiso desvestirse, luego, se dejó revisar y fue cando se pudo constatar que la ropa interior de su hija se encontraba manchada de sangre, por eso, al día siguiente fueron al médico y a la URI de la Granja a denunciar a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO. 44.
Tiempo después, su hija le comentó que ese día ella estaba en una tienda con YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑO y con CRISTIAN HAMERLY RIOBO Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma GONZÁLEZ, luego, llegó DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y les repartió licor; recuerda que por el sector de “Los Cerezos” hay una montón de cemento en donde al parecer se cayó porque escuchó que unas personas dijeron que le dieran algo a esa niña que estaba muy mal; después, que se encontraba en una habitación con el televisor encendido y que su hermana la llamó varias veces; también que la mamá del procesado gritaba que qué era lo que le hacía a la muchacha y que él decía que era la novia aunque ella lo negó, por eso la dejó salir de la casa, pero la persiguió porque él tenía el celular de ella; que a raíz de esto le dolía la vagina. 45.
Dice la testigo que debido a esa situación fue a reclamarle a YULI ALEJANDRA GAMBO CASTAÑO y a CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ quien le dijo que efectivamente ellos estuvieron en la tienda tomando licor, pero después ellas se pusieron mal, estaban embriagadas, más que todo LEIDY SORAYA porque no se podía sostener y vomitaba, por eso quedaron con URBANO CASTRO que él llevaría LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ a la casa porque vivían cerca y él a YULI ALEJANDRA; recuerda que DIEGO ENRIQUE se subió a un taxi con LEIDY SORAYA, pero no sabe que sucedió después. 46.
Afirmó que debido a lo sucedido cambió su comportamiento porque antes era hiperactiva, jugaba y reía; después, no le gustaba bañarse, se acostaba con zapatos, ya no jugaba, no le gusta hablar de este tema; también, se tornó amargada, por eso, estuvo en algunas terapias de psicología, pero dejó de asistir porque no le gusta hablar del tema porque no quiera que nadie sufra por lo sucedido. 47.
Esto mismo fue confirmado por CARLOS ALBERTO OSPINA GARCÍA, padre de LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, pues señaló que al llegar a su casa después del trabajo, su esposa SORAYDA MARTÍNEZ ARÉVALO le dijo que su hija no aparecía, que había salido en la tarde con una amiga de nombre YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA, entonces fueron a la vivienda en donde ella vivía, la primera vez no la encontraron, pero en la segunda oportunidad pudieron hablar con ella y le comentó que ellas estaban con unos amigos en un negocio cerca al tía y que uno de ellos llevaría a LEIDY SORAYA a la casa, entonces, decidieron irla a buscarla al lugar señalado pero todo estaba cerrado.
Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma 48. Finalmente, cuando su hija llega a la casa en compañía de su hermana NERLY ALEJANDRA OSPINA MARTÍNEZ, ella se la abalanzó a los pies y le dice que por qué la dejó sola y por qué no la defendió; dice que ella estaba algo mareada, estaba embriagada, entonces, su hija se fue para la habitación en compañía de las hermanas y la mamá, mientras él se fue para su habitación. 49.
Luego, su esposa le informó que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ estaban tomando licor con YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA, con CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ y con DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, que cuando salían del lugar, éste último se ofreció a llevarla a la casa, pero no se acuerda de nada porque estaba mareada, solo recuerda que la llevó para donde él vivía, la encerró en la habitación, que ella estaba desnuda y él de igual manera, que como pudo se lo quitó de encima porque quería abusar de ella y le dijo que le devolviera la ropa y la dejara salir, comenzó a golpear la puerta y, en ese momento, llegó la mamá y preguntó que qué era lo que sucedía, él le respondió que era la novia y que no pasaba nada, pero su hija lo negó, así fue que la dejó ir, por eso, él le dijo que tenían que denunciar. 50.
Además, manifestó que no le gusta recordar este suceso, porque lo afecta mucho y a su hija también; a ella no le gusta asistir a las audiencias y raíz de esto, su hija es una persona muy triste y amargada; tampoco le gusta hablar de este asunto. 51. Igualmente, declaró REINA DILA GONZÁLEZ MORA, madre de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ, quien manifestó conocer a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO porque era uno de los proveedores de su negocio de víveres, lo describió como una persona alta, delgada, de piel blanca; dice, que en una oportunidad él y su hijo se encontraban tomando en el negocio en compañía de YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA y LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, a quien conoció ese día cuando llegó aproximadamente a las 10:30 de la noche a cerrar el local. 52.
Al verlos les preguntó si eran mayores de edad porque los cuatro estaban tomando aguardiente y cómo se devolverían a sus casas, entonces YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA le respondió que ella vivía cerca, Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma pasando “La Mano del Divino Niño”;
LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, que vivía en la Avenida Ciudad de Cali con Calle 80, al igual que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, quien se ofreció a llevarla; su hijo acompañó a YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA hasta su casa y regreso alrededor de la media noche. 53. Sin embargo, al día siguiente el papá de LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ llamó a CRISTIAN HARMERLY RIOBO GONZÁLEZ a preguntarle por lo que había pasado esa noche porque al parecer DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO violó a LEIDY SORAYA, pero él no sabía nada, fue después que YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA le comentó que efectivamente, eso ocurrió en la casa del procesado. 54.
Luego, su hijo le comentó que los cuatro salieron caminando del local, pero que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ y YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA estaban muy mal; que se sentaron en un anden y recuerda que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO paró un taxi y se subió con LEIDY SORAYA y, él se quedó solo con YULI ALEJANDRA, a quien acompañó hasta su casa.; dice que su hijo llegó a la medianoche aproximadamente. 55.
Así mismo, lo relató en juicio oral CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ, pues manifestó conocer a DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO porque era uno de los proveedores del supermercado de su mamá, no tenían ningún tipo de amistad. También, conoce a YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA porque es su amiga desde que estudiaron juntos en bachillerato; igualmente, conoce a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, debido a la amistad que tiene con YULI ALEJANDRA. 56.
Manifestó que el 3 de junio de 2013, a las 6:00 o 7:00 de la noche, llegaron al local de su mamá YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA y LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ; luego, llegó DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y les preguntó que si querían tomar, como aceptaron hacerlo entonces él compró una caja de aguardiente; después llegó su mamá y les preguntó si eran mayores de edad y les dijo que ya iba a cerrar, que cómo iban hacer para regresar a sus casas, entonces le dijeron que como DIEGO ENRIQUE vivía cerca de la Avenida Ciudad de Cali con Calle 80, llevaría a LEIDY SORAYA, Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma mientras que él llevaría a YULI ALEJANDRA, pero que los dejara terminar el aguardiente. 57.
Sin embargo, cuando acabaron el trago DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO compró otra caja de aguardiente, se pusieron a bailar y notó que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ era quien estaba más tomada, al punto que tuvo que vomitar, por eso, URBANO CASTRO le dijo que le dieran una sal de frutas para que se le pasara la borrachera y fue él quien lo preparó y se lo dio a beber a LEIDY SORAYA y a YULI ALEJANDRA. 58.
Como a las 10:15 de la noche, terminaron de tomar el aguardiente, salieron del local por la puerta trasera porque su mamá había cerrado la entrada principal, pero DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO tuvo que cargar a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ porque casi no se podía mover, después le dijo que le ayudara a sostenerla porque al parecer se le cayó algo, pero como estaba tomado se cayeron ambos al piso, entonces URBANO CASTRO, quien era el que estaba mejor, la alzó y siguieron caminando, pero a media cuadra, se sentaron en “La Mano del Divino Niño” y pasó un taxi que paró DIEGO ENRIQUE y subió LEIDY SORAYA cargada y se fueron sin despedirse, él se fue con YULI ALEJANDRA hasta la casa de ella. 59.
Al día siguiente, YULI ALEJANDRA GAMBO CASTAÑEDA fue al negocio a dejarle el número telefónico del papá del LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ porque necesitaba hablar con él, cuando lo llamó le dijo que su amigo violó a LEIDY SORAYA, esto mismo se lo comentó YULI ALEJANDRA; además, le preguntó que como se llamaba su amigo y que en donde vivía, pero él no sabía en donde vivía, solo que se llamaba DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, entonces el papá de LEIDY SORAYA le respondió que le consiguiera esa información, cuando la obtuvo se la dieron a la mamá de LEIDY SORAYA. 60.
Finalmente, como testigo de descargo declaró ZORAIDA CASTRO BERMÚDEZ, madre de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, quien manifestó que el 3 de junio de 2013 su hijo llegó al apartamento aproximadamente a las 11:30 o 12:00 de la noche en compañía de su amiga LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, pues así se la presentó esa noche, estaban un poco embriagados porque estaban tomando en el negocio de CRISTIAN HAMERLY RIOBO Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma GONZÁLEZ, por ello les sirvió algo de comer y, después entraron a la habitación de DIEGO ENRIQUE en donde permanecieron por el espacio de dos horas, ella se fue para su habitación. 61.
Indicó que se percató que ellos salieron de la habitación y estaban hablando en la sala, ella se levantó a ver qué ocurría y LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ le dijo que estaba preocupada porque el papá le iba a pegar pues era muy tarde para regresar a su casa, entonces ella le dijo que se quedara y que le diera el número de teléfono del papá para hablar con él, sin embargo, como a las 12:30 de la medianoche ella y su hijo salieron y, a los 15 o 20 minutos regresó URBANO CASTRO solo. 62.
Bajo los anteriores presupuestos, se pude concluir más allá de toda duda, que tal como lo consideró el juez de primera instancia, DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO es autor de responsable del delito acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. 63. La Sala llega a esta afirmación, luego de analizar las declaraciones de los testigos presentados por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, pues fueron contestes en señalar que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ salió de su casa para encontrarse con YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA, con quien se dirigió al negocio de los papás de CRISTIAN HAMERLI RIOBO GONZÁLEZ, allí también llegó el procesado DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y los cuatro comenzaron a beber alcohol, concretamente, una caja de aguardiente que él invitó. 64.
Alrededor de las 10:30 de la noche, arribó al local REINA DILA GONZÁLEZ MORA, madre de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ y propietaria del establecimiento en el que ellos se encontraban, quien al verlos ingiriendo aguardiente les indagó por sus edades y por la manera en que regresarían a sus hogares, siendo informada que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO llevaría a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ porque los dos vivían por la Avenida Ciudad de Cali con Calle 80, mientras que CRISTIAN HAMERLY acompañaría a YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA pues residía cerca del lugar, así las cosas, ella cerró la reja del establecimiento y regresó a su vivienda, dejando a los cuatro jóvenes en el local mientras terminaban de tomarse el trago.
Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma 65. Ahora bien, CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ y YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA coincidieron en afirmar que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO compró una caja más de aguardiente, bailaron entre ellos y fue cuando RIOBO GONZÁLEZ observó que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ era quien se encontraba más embriaga, al punto que tuvo que ir baño a vomitar y no se podía sostener por sí misma, por ello, URBANO CASTRO decidió darle una sal de frutas que el mismo preparó y, después de suministrárselo los cuatro salieron del lugar por la puerta trasera del establecimiento; aunque según lo manifestado por CRISTIAN HAMERLY y por YULI ALEJANDRA, DIEGO ENRIQUE sacó alzada a LEIDY SOYARA pero le pidió el favor a RIOBO GONZÁLEZ que la sostuviera mientras él recogía algo, pero como también estaba embriagado cayeron los dos al piso y URBANO CASTRO tuvo que levantarla. 66.
Cuando llegaron al sector conocido como “La Mano del Divino Niño”, DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO paró un taxi y subió a LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ alzada y dejaron el lugar sin despedirse de sus amigos, quienes supusieron que la llevaría a su hogar, sin embargo, según cuenta la víctima, que debido a su estado de embriaguez solo recuerda tres eventos; el primero cuando despertó en una habitación con el televisor encendido en el canal TNT; el segundo, cuando sonó su celular y habló con su hermana NERLY ALEJANDRA OSPINA MARTÍNEZ a quien le dijo que se encontraba por los alrededores del almacén El Tía; finalmente, cuando despertó y observó que DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO se encontraba desnudo al igual que ella y, la penetraba con el pene por la vagina y le decía por qué era tan estrecha y solo le pudo responder que era virgen, luego gritó y la madre del procesado tocó la puerta, preguntó que sucedía, el procesado le respondió que estaba con la novia, pero ella lo negó, le pidió su ropa y se visitó. 67.
A pesar de esto, DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO se negaba a dejarla salir, solo pudo hacerlo que su progenitora abrió la puerta de la habitación, sin embargo, aquél la siguió hasta la Avenida Ciudad de Cali en donde le dijo que le devolvería el celular si le prometía que no contaría nada de lo sucedido. 68. Estas afirmaciones encuentran sustento en el Informe Técnico Medico Legal Sexológico suscrito el 4 de junio de 2013, por el médico forense Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma LUIS JESÚS PRADA MORENO del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien durante el examen genital observó “…herida en mucosa del vestíbulo posterior (introito) (…) que llega hasta la horquilla vulvar (…) Presencia de sangrado genital, relacionado con presencia de desgarro del himen en meridiano de las 7 por manecillas del reloj, de bordes equimóticos, muy doloroso, por lo que es difícil de examinar completamente…”7 69.
Ahora bien, la defensa de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO insiste en afirmar que la relación sexual fue consentida, pues su progenitora manifestó que e 3 de junio de 2013 su hijo llegó a las 11: 30 de la noche junto con LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, que estaban un poco tomados porque habían estado en el negocio de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ, les sirvió algo de comer y se fueron a la habitación de su hijo en donde permanecieron por dos horas, después salieron porque ella se quería ir para la casa pero estaba preocupada porque el papá le iba a pegar por llegar tan tarde, pues así se lo manifestó cuando se encontraban en la sala del apartamento, entonces ellos salieron y su hijo regresó solo como los quince minutos. 70.
En este punto, se debe aclarar que esas manifestaciones en nada demuestran que la relación sexual sostenida entre DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO y LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ haya sido consentida, por el contrario, de alguna manera refuerza las afirmaciones de los testigos de cargo, en el sentido en que efectivamente la víctima estuvo en la vivienda de del procesado, quien se aprovechó de su estado de embriaguez para llevarla hasta allá y dar rienda suelta a satisfacer su libido sexual, cuando en un principio acordó llevarla a su casa, entonces, cuál es la razón para trasladarla a un lugar diferente, pues no es otra que de abusar sexualmente de ella en atención a su incapacidad volitiva y de comprensión de la relación sexual. 71.
Lo anterior es así, porque NERLY ALEJANDRA OSPINA MARTÍNEZ, hermana mayor de LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ, manifestó que una vez se encontró con ella en la estación de gasolina de la Calle 80 con Avenida Ciudad de Cali, se percató que su hermana tenía la blusa a medio a botonar y tenía aliento alcohólico, como así también lo afirmó su progenitora SORAIDA 7 Folio 99 del proceso Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma MARTÍNEZ ARÉVALO, aunado a que YULI ALEJANDRA GAMBO CASTAÑEDA y CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ fueron enfáticos en señalar que Leidy Soraya se encontraba en mal estado, tanto que tuvo que vomitar y le era imposible sostenerse por sí misma, es decir, que su polígono de sustentación era nulo, lo cual es un signo de un alto estado de embriaguez. 72.
En ese orden de ideas, que LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ haya consentido ingerir bebidas alcohólicas, concretamente aguardiente, en compañía de YULI ALEJANDRA GAMBOA CASTAÑEDA, de CRISTIAN HAMERLY RIOBO GONZÁLEZ y de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, de ninguna manera quiere decir o se puede inferir su voluntad de sostener algún tipo de encuentro sexual, como así lo hace ver la defensa del procesado, de quien además, se halló su perfil genético en la panty de la víctima8 y; además, se extrajo su antígeno prostático, uno de los componente del semen, del vestíbulo vaginal de LEIDY SORAYA OSPINA MARTÍNEZ9. 73.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que la información y evidencia acopiada a la actuación es suficiente para derruir la presunción de inocencia de DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO, por lo que la valoración que hizo el funcionario de primera instancia del material probatorio allegado al proceso, en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas de la apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia en lo que a ese aspecto concierne.
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 8 Reverso folio 126 del proceso 9 Folio 124 ibídem. Radicado No. 110016000017201380291 01 Contra: DIEGO ENRIQUE URBANO CASTRO Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Decisión: Confirma 2º.
ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 3°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO MAGISTRADA MAGISTRADO