Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate. Radicación: 1100160007212017 - 00165 01 Procesados: Manuel Enrique Barrera Casas. Delito: Acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Asunto: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Decreta nulidad Aprobada en acta: 0105 Bogotá D. C., martes, diecisiete (17) de Agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Sería del caso resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a Manuel Enrique Barrera Casas como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de no ser porque la Sala avizora una causal de nulidad.
HECHOS De acuerdo con la sentencia de primera instancia: “Acaecieron durante el transcurso del año 2016, al interior de un inmueble de 5 pisos, ubicado de la localidad de Suba de esta ciudad capital, en el segundo piso convivía el propietario Manuel Enrique Barrera Casas con su esposa, un hijo mayor, su nuera y un nieto, en el tercero vivían en calidad arrendatarias la familia conformada por las hermanas Ana Solange y Diana Rocío Florián, la primera progenitora de dos hijas, una de ellas de nombre LSLF nacida el 5 de noviembre de 2005 y la segunda madre de una menor de iniciales KVMF quien nació el 26 de septiembre de 2005.
Las dos menores primas tenían 11 años. Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas La menor LSLF estudiaba en la jornada de la mañana, salía de la vivienda a las 6:00AM y regresaba entre 11 o 11:30 AM, su hermana y prima KVMF estudiaban en la jornada de la tarde; mientras que su madre y tía trabajaban, ella quedaba sola en el segundo piso del apartamento, situación que fue aprovechada por Manuel Enrique Barrera Casas quien valiéndose de las llaves que tenía de cada uno de los apartamentos ingresaba, también lo hacía por una ventana que no tenía vidrio y tenía espacio suficiente para entrar.
Inició por insinuársele a LSLF, después le ofreció dinero a cambio de sostener relaciones sexuales, la menor en principio no accedió pero luego la amenazó con causarle muerte a su progenitora, también le dijo que no fuera a contar nada porque se metería en problemas con su esposa y familia, finalmente su voluntad fue reducida, BARRERA CASAS durante el año 2016 la accedió en su vagina con sus dedos y miembro viril, el último acceso ocurrió el 2 de diciembre, en esa fecha LSLF fue a pasar vacaciones con su padre y regresó en enero de 2017.
El 19 de febrero de 2017, mientras que el núcleo familiar de la menores se encontraban mirando una película, Manuel Enrique Barrera Casas ingresó borracho a la casa, subió al apartamento del tercer piso y empezó a golpear las puertas y tratar mal a la menores, decía que se tenían que ir, luego se dirigió a su sitio de habitación en el segundo piso, empezó a discutir con su esposa recriminándoles que por culpa de ella en el barrio estaban diciendo que él estaba abusado sexualmente a la niñas, Ana Solange escuchó esa información e inmediatamente preguntó a su hija y sobrina qué estaba ocurriendo.
Su hija le reveló lo que había ocurrido durante todo el año 2016, al día siguiente se presentó denuncia, la menor LSLF fue sometida a valoración médica y sexológica por parte de varios médicos de la clínica Juan N. Corpas, la ginecóloga estableció que su himen estaba desgarrado, la prueba de embarazo salió positiva pero sin embrión, al final se estableció que tuvo un embarazo de alto riesgo, sufrió un abortó, sangrado, concluyéndose que fue accedía carnalmente.
La revelación que hizo la menor KVMF, consistió en señalar que una ocasión cuando estaba en el terraza del quinto piso de la vivienda, Manuel Enrique Barrera Casas la llevó a una habitación que estaba construyendo, le ofreció dinero para que sostuvieran relaciones sexuales, ella se negó, al final lo que hizo fue bajarse el pantalón, se sacó el pene y se masturbó delante de ella, también la abrazó, cuando salieron del cuarto su abuela materna se dio cuenta y la regañó, también señaló que una ocasión le tocó los senos y cola por encima de la ropa.”.
Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 26 de marzo de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía imputó cargos a Manuel Enrique Barrera Casas por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado-previstos en los artículos 31, 205, 206, 211 Núm. 2° y 4° del Código Penal, cargos que el procesado no aceptó. En la misma fecha se realizaron las audiencias de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento. 2.- El 21 de mayo de 2019, ante el Juzgado 50 Penal del Circuito de esta ciudad, se acusó a Manuel Enrique Barrera Casas por los mismos delitos imputados. 3.- El 15 de enero de 2020 concluyó la audiencia preparatoria.
El juicio oral se realizó en varias sesiones, iniciando el 26 de febrero de 2020. 4.- El 17 de noviembre de 2020 se profirió la sentencia condenatoria que es objeto de apelación. CONSIDERACIONES 1.- Competencia. Según el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial. 2.- Del caso concreto.
Sería del caso entrar a resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia, de no ser porque se advierte un yerro con la Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas trascendencia suficiente para declarar una nulidad que invalide la decisión, como se entrará a analizar. En curso de la actual contingencia provocada por la propagación del virus identificado como Covid-19, se hizo necesario limitar la circulación normal de la ciudadanía, incluyendo los empleados, funcionarios y usuarios del servicio de justicia. Sin embargo, en un ejercicio de ponderación, en garantía del derecho constitucional a obtener la aplicación de pronta y cumplida justicia, como una forma de salvaguardar los derechos de los procesados y víctimas, apelando a la utilización de medios tecnológicos y como adaptación a la nueva realidad de la “presencialidad virtual” para la satisfacción de principios como el de la inmediación y la publicidad, sin menoscabar los derechos de los sujetos procesales e intervinientes, se implementó la práctica habitual y regular – ya no ocasionales - de audiencias virtuales.
En ese contexto, como ha ocurrido en los casos tramitados desde el segundo trimestre del año 2020 y hasta la fecha, en el presente asunto la etapa probatoria se realizó de forma virtual, aún la práctica testimonial de menores, con las dificultades y vicisitudes que ello implica, como la participación de un psicólogo para realizar las preguntas o que la menor, aun estando conectada de forma virtual a la diligencia, tuviera comunicación exclusiva con aquella y no fuera confrontada con el acusado, circunstancias que, para la Sala, fueron efectivamente ajustadas por el a quo quien como director diseñó estrategias para adecuar el trámite la virtualidad, con relativo éxito.
Sin embargo, en consonancia con las observaciones de la defensa desde la misma práctica testimonial, repetidas en los alegatos y conocidas por esta instancia a través de la apelación, observa la Sala que no se actuó con la misma diligencia para impedir que al momento del testimonio la menor y presunta víctima L.S.L.F. se encontrara acompañada o tuviera acceso a otros medios o elementos que, eventualmente, pudieran interferir en el proceso ordinario de recordación de los hechos que se espera en el curso del juicio oral, lo que tendría una consecuencia sobre la valoración de Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas su dicho que, incluso, podría acarrear su exclusión ante la trasgresión a los requisitos de ley, estos son, que el testigo no tenga a su disposición ninguna persona o elemento que oriente sus respuestas, sin perjuicio de que estas correspondan o no a la verdad.
Así, en sesión del 15 de abril de 2020, en la que inicia el testimonio de la menor L.S.L.F. se tiene que, al momento del juramento se advierten susurros en la habitación donde se encuentra la niña, uno del que se alcanza a entender “Luna acomódese”1 su presentación, se observa en, por lo menos dos ocasiones, que en la cámara un papel, que en su parte anterior tiene el membrete de la Fiscalía General de la Nación2 y que alguien pone de presente a la menor, sin que se advierta que esa otra persona, que, puede colegirse, es su madre, se retire de la habitación con posterioridad y, adicionalmente, se puede ver en la cámara que la puerta de la habitación está abierta3.
De la misma manera, en la sesión del 12 de mayo de 2020, en la que la menor L.S.L.F continuó con su testimonio, se observa que, de forma repetida mientras hace su narración, dirige su mirada a algo indeterminado que se ubica a su lado derecho, siendo un movimiento distinto a aquellos que realiza mientras se comunica, pues se dirige siempre a un mismo punto, al que se concentra por algunos segundos, e incluso se acomoda para verlo4.
A su vez, al hacerle preguntas específicas, que le costaban recordar, como, entre otras, la fecha desde que comenzaron a ocurrir los hechos5 o la descripción de la casa en la que ocurrieron6, alza su mirada y la concentra por varios segundos en un punto específico, que, además, siempre es el mismo, lo que también se aleja de los movimientos oculares habituales al hacer una narración. Los anteriores yerros tienen injerencia en la valoración que sobre el testimonio se realice, pues, como ya se advirtió, dentro de la sistemática de 1 Rec.1:31:58 Audio numerado por la primera instancia como 29. 2 Ibidem a Rec.1:35:33 3 Ibidem a Rec. 1:34:52 4 Entre otros Rec. 44:50 y 46:00.
Audio numerado por la primera instancia como 9. 5 Ibidem a Rec. 01:04:42 6 Ibidem a Rec. 01:22:11 Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas un procedimiento con tendencia acusatoria se espera que el testigo rememore los hechos que narra o que, en caso de fallas en la memoria, se apliquen las técnicas legalmente establecidas para ello, que pueden ser controladas por la contraparte.
A lo anterior, se le agrega que el testimonio que presenta las irregularidades es el de la víctima menor de edad, lo cual denota la trascendencia que la indebida práctica testimonial tendría en los derechos de la víctima mujer y menor de edad, dos categorías que la ponen como sujeto de protección especial y reforzada. Así las cosas, advertido el problema se evidencia la colisión del derecho al debido proceso del encartado contra el derecho de la víctima menor de edad de ser oída en el juicio, teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos de los menores señalada en el inciso 3° del artículo 44 de la Constitución, que implica un análisis diferenciado a si el yerro hubiera sucedido con un testigo mayor de edad.
En el ordenamiento interno, la Corte Constitucional ha establecido que, tratándose de procesos penales relacionados con violencia sexual contra niños, niñas o adolescentes (en adelante, NNA) “las autoridades estatales deben desarrollar sus funciones con aplicación del estándar de la debida diligencia”7 (negrillas de la Sala), en consonancia con lo establecido por el Comité de los Derechos del Niño8.
Esta obligación reforzada de debida diligencia tiene respaldo en el principio pro infans que también ha sido establecido por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional aplicado específicamente a las investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, dentro del que se resaltan varias obligaciones, como que: “en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de los menores.”9. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T-008 de 2020. 8 Observación General No. 13. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-008 de 2020.. Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas En desarrollo de los estrictos mandatos constitucionales sobre la materia, el artículo 192 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) establece que “En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley.”.
A su turno, el numeral 13 del artículo 193 establece: “En las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones.” Así, la prevalencia de los derechos de los menores implica para el caso concreto la aplicación de un test de ponderación en el que, por estricto mandato constitucional, deben resultar favorecidos los derechos de los NNA, sin que ello signifique el desconocimiento de los derechos del procesado.
En el caso particular, existen para la Sala dos medios que podrían garantizar la satisfacción de uno u otro principio, con consecuencias para ambos, razón por la cual, deberá seleccionarse el que de mejor manera logre armonizar los derechos del procesado y de las presuntas víctimas menores de edad. Medio 1. Restarle valor probatorio o excluir el testimonio de la menor L.S.L.F. El medio 1 (M1) pretende promover el derecho al debido proceso (P1) siendo eficaz para ello, pues implica la exclusión de una prueba testimonial cuya práctica no se adecuó a los protocolos establecidos legalmente; sin embargo, M1 anula totalmente el derecho de la menor L.S.L,F., pues la consecuencia ante la falta de medidas que garantizaran que su testimonio se realizara en debida forma sería que se excluya a la presunta víctima mujer y menor de edad (condiciones ambas que aumentan las exigencias para las instituciones del Estado) de participación dentro de la resolución de su causa, y particularmente, tendría una consecuencia negativa al estándar de debida diligencia para la resolución de una acusación que plantea múltiples Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas actos contra la integridad sexual de la menor, que incluso, se insiste, según la acusación, ocasionaron que esta, con solo 11 años, quedara en embarazo y generara un aborto espontáneo.
Así las cosas, la aplicación de M1 trae una grave afectación a los derechos prevalentes de los NNA en el caso en concreto. Medio 2. Nulitar el testimonio de L.S.L.F. para que se practique en debida forma. El medio 2 (M2) pretende promover el derecho prevalente de los NNA (P2), siendo relativamente eficaz para ello, pues al practicarse nuevamente y de forma correcta, permite que el testimonio de la víctima sea valorado en la sentencia; sin embargo, puede crear escenarios de revictimización que deben evitarse en este tipo de procesos, produciendo entonces una afectación media a P2.
Adicionalmente, si bien, tiene una afectación a P1, esta es igualmente media, pues, en todo caso, el procesado, en uso de su defensa material y técnica, podrá participar en la nueva práctica testimonial ejerciendo todas las facultades que tiene como parte. Así las cosas, la aplicación de M2, tiene afectaciones a P1 Y P2 de forma media.
Aplicación del test de proporcionalidad Subprincipio de la adecuación: Conforme con lo anterior, se tiene que la aplicación de M1 implicaría una afectación grave para P2 y que la aplicación de M2 causaría un perjuicio medio tanto para P1 como para P2, sin anular ninguno. Razón por la que, si el fin perseguido es procurar una solución a las irregularidades dentro de la práctica testimonial buscando una armonía entre los derechos del procesado y de la víctima menor, sería M2 el más adecuado para alcanzar el objetivo.
Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, de cualquier forma, el uso de M1 en nuestro ordenamiento jurídico está prohibido por expreso mandato constitucional, ya que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (Artículo 44) por lo que, siempre que uno de los principios en colisión sea el de protección especial de los NNA, no podrá ser Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas constitucionalmente legítimo que se elija un medio que afecte gravemente este principio.
Teniendo en cuenta que, conforme con el análisis del subprincipio, M2 resulta ser el medio más adecuado para el fin propuesto, debe estudiarse el subprincipio de la necesidad como integrador del principio de la proporcionalidad. Subprincipio de la necesidad. Comoquiera que del análisis anterior solo nos queda un medio, es necesario analizar si la afectación que causa a P1 y P2 es indispensable para la obtención del fin perseguido.
Respuesta que es afirmativa por cuanto: i) en efecto, existe una irregularidad sustancial en relación con la práctica del testimonio de la menor víctima y ii) se hace necesario corregirla con el fin de garantizar que el procesado tenga un juicio justo y a la víctima mujer (enfoque de género) y menor de edad (principio pro infans) se le garanticen sus derechos a participar en la resolución de su caso y a ser oída; iii) M2 no anula ninguno de los principios en pugna y, contrario a ello, armoniza los derechos del acusado y la menor víctima y iv) en caso de no usarse M2 se afectaría gravemente uno de los principios en pugna, específicamente el que, conforme con nuestro ordenamiento jurídico debe primar.
Subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto. Finalmente, corresponde analizar el subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto, con el objeto de determinar si la afectación generada resulta equivalente a los beneficios que reporta. En ese sentido, como se ha venido analizando, el uso de M2 ocasiona una afectación media a ambos principios pues, en relación con el de los NNA, implicaría que la menor vuelva a rendir su testimonio, lo que podría repercutir en su revictimización y en el caso de los derechos del procesado implica subsanar un yerro en las pruebas de cargo de la fiscalía. Sin embargo, a su vez ofrece garantías para los principios en disputa pues, en desarrollo de la prevalencia de los derechos de los NNA y del enfoque de género, permite a una presunta víctima mujer y menor de edad participar en la resolución del proceso y a ser oída y que su testimonio pueda ser valorado y garantiza los derechos que como parte Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas pueda ejercer la defensa en la nueva práctica testimonial, siendo entonces los beneficios, especialmente para la presunta víctima mujer y menor de edad superiores a las afectaciones repasadas, teniéndose que resaltar en este aparte, nuevamente, que en nuestro ordenamiento, por mandato constitucional, en los ejercicios de ponderación, el juez debe privilegiar los medios que permitan que los derechos de los NNA prevalezcan.
Conforme con lo estudiado, la forma más efectiva de armonizar los derechos del acusado y de las menores víctimas, teniendo en cuenta la prevalencia constitucional de los derechos de los NNA, y de garantizar en la mayor proporción posible los derechos del procesado es la aplicación de M2, razón por la cual entrará a analizarse el medio seleccionado, esto es, la posibilidad de decretar la nulidad del testimonio de la menor L.S.L.F. Con ese objeto, deberá estudiarse si, en el caso concreto, se satisfacen los requisitos para la aplicación de la figura.
De la nulidad. Principio de acreditación. Considera la Sala que la ocurrencia del yerro se encuentra acreditada, pues, como se estudió en detalle al comienzo de las consideraciones, durante la práctica del testimonio de L.S.L.F. se presentaron serias irregularidades que contrarían las reglas establecidas para la práctica probatoria. Principio de trascendencia. El yerro acreditado es trascendente, pues la ausencia de controles para que el testimonio de la menor se realizara en debida forma trae consecuencias sobre la valoración de este que, incluso, podrían ocasionar que se excluyera, lo cual repercutiría de manera directa en el derecho de la víctima, se itera, mujer y menor de edad, de ser oída en el juicio oral.
Principio de convalidación. Al ser un error atribuible al Despacho y con consecuencias directas sobre principios constitucionales, no podía ser convalidado por las partes en contienda pues, aún si aquellas hubieran Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas advertido y decidido continuar pese a las irregularidades, las serias irregularidades impiden que el testimonio pueda ser valorado.
Principio de instrumentalidad. Como se ha referido, las irregularidades advertidas impedirían que el testimonio fuera valorado, por lo que el acto, entiéndase, el testimonio, no puede cumplir su finalidad, es decir, ser valorado al momento de proferir el fallo. Principio de residualidad. Como se analizó al realizar el test de proporcionalidad, no existe un medio diferente que permita la armonización de los derechos en conflicto y que, a su vez, cumpla con el mandato constitucional que prioriza los derechos de los menores.
Principio de taxatividad. Así las cosas, conforme con el análisis realizado hasta el momento, la ocurrencia del yerro afecta el debido proceso de manera sustancial, pues anularía, por la falta de controles del titular del despacho, la oportunidad de participación de la víctima mujer y menor de edad (calidades que le asignan la protección reforzada) dentro de su caso, por lo que se configura la causal establecida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.
Superado el anterior análisis, deberá la Sala declarar la nulidad del testimonio de la menor y presunta víctima L.S.L.F. dejando incólumes el resto de las pruebas practicadas. Por lo anterior, y al estar intrínsicamente ligadas a lo anterior, se deberá declarar la nulidad de los alegatos de conclusión, del sentido del fallo y de la sentencia proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá el 17 de noviembre de 2020.
En garantía del principio adversarial, deberá ser la fiscalía la que decida si la menor debe ser convocada nuevamente al estrado. En todo caso, su decisión deberá estar motivada con especial atención de los derechos de los menores de edad cuando son víctimas de un delito, especialmente, el de no ser revictimizados. Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas En caso de que se insista en la práctica del testimonio, le corresponderá al Despacho de primera instancia garantizar los derechos de la menor, privilegiando, en la medida de las posibilidades y con el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, que el acompañamiento psicológico sea presencial y garantizando, en todo momento, que la menor se encuentre libre de personas u objetos que puedan afectar su proceso natural de rememoración, para ello, como director del proceso y dentro de sus poderes y facultades, podrá acudir a la colaboración armónica de otras entidades, verbi gracia, del Consejo Superior de la Judicatura o bien de la Fiscalía General de la Nación para la adecuación locativa de un espacio que brinde transparencia y garantías a todos los sujetos procesales e intervinientes para la celebración de la audiencia, cualquiera sea la modalidad presencial: física, “virtual” o mixta.
Es de advertir que la Sala no realizara pronunciamientos sobre los yerros similares que, en consideración de la defensa, ocurrieron con otros testigos, pues al ser estos adultos, deberá analizar el juez de primera instancia si en efecto ocurrieron o no y asignar las consecuencias al momento de valorarlos, según el análisis que realice.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD del testimonio de la menor L.S.L.F. y por tener afectación directa, de la etapa de los alegatos de conclusión, el sentido de fallo y la sentencia proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, pues estos últimos podrán sufrir variación, de conformidad a lo que se resuelva sobre la práctica testimonial de la menor.
Contra esta decisión procede reposición. Segunda instancia 2017 – 00165 Manuel Enrique Barrera Casas La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado