Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

Radicado: 2006 00230 01.

Sala: SALA CIVIL

Ponente: Liliana Aída Lizarazo Vaca

Fecha: 2010-09-24

Sujetos procesales: JOSÉ ALFONSO MEDINA PEÑA / OSCAR ANDRÉS CAMACHO DÍAZ

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(2010) REF. ORDINARIO. JOS� ALFONSO MEDINA PE�A contra OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ. Radicaci�n n�m. 2006 00230 01. Magistrada Ponente Dra. LIANA A�DA LIZARAZO V. Discutido y aprobado en la Sala del 21 de septiembre de 2010. Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci�n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Civil del Circuito de Bogot� D. C., en el asunto del ep�grafe.

I.

ANTECEDENTES 1. JOS� ALFONSO MEDINA PE�A, a trav�s de apoderado judicial, present� demanda contra OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ, para que, previos los tr�mites de un proceso ordinario de mayor cuant�a se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Se DECLARE que entre JOS� ALFONSO MEDINA PE�A y OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ, se celebr� un contrato verbal de arrendamiento de una m�quina retroexcavadora marca John Deere, modelo 710B, serial n�m. 733580 y de a�o de fabricaci�n 1987. 1.2.

En consecuencia, se DECLARE que el rese�ado contrato verbal de arrendamiento fue incumplido por OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ, dado que la m�quina retroexcavadora se extravi� en vigencia del negocio jur�dico tenencial. 1.3. Se CONDENE a OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ a pagar a JOS� ALFONSO MEDINA PE�A, a t�tulo de perjuicio material �da�o emergente� la cantidad de $120�000.000,00 o en su defecto el precio que resulte probado. 1.4.

Se CONDENE a OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ a pagar a JOS� ALFONSO MEDINA PE�A, a t�tulo de perjuicio material �lucro cesante� la cantidad de $35.000,00 por cada hora de trabajo, a raz�n de ocho (8) horas de trabajo o en su defecto la tasa m�xima de inter�s de mora desde el d�a en que se produjo la p�rdida hasta el pago efectivo de la m�quina o lo que resultare probado por ese concepto. 2.

Fundament� sus pretensiones en la siguiente versi�n de los hechos: 2.1. El 7 de enero de 2004 Jos� Alfonso Medina Pe�a mediante contrato verbal entreg� en arrendamiento a Oscar Andr�s Camacho D�az, para que �ste le prestar� los servicios a la Uni�n Temporal de Alcantarillado de Kennedy, una RETROEXCAVADORA marca John Deere, modelo 710B, serial n�m. 733580 y de a�o de fabricaci�n 1987, cabinada, con palas cargadoras, llantas y sistema de anclaje de gatos hidr�ulicos; se pact� una renta por hora de $35.000,00 y un plazo de tres (3) meses; la m�quina fue recibida por Jos� Alejandro Segura L�pez �persona dependiente del demandado�. 2.2.

Sin mediar autorizaci�n del se�or Medina Pe�a, Oscar Andr�s Camacho D�az traslad� la referida m�quina antes del vencimiento del contrato verbal de arrendamiento del barrio Roma (Kennedy) a Patio Bonito, desplazamiento que fue realizado por el Ingeniero Jos� Alejandro Segura L�pez, de igual forma, y sin autorizaci�n del actor, la reubic� en el sector de San Bernardino, en esta ocasi�n fue recibida la m�quina por la Ingeniera Ivonne Pineda Rojas. 2.3.

El 23 de marzo de 2004, en el sector de San Bernardino la RETROEXCAVADORA fue hurtada cuando estaba situada en el inmueble de la carrera 100 n�m. 73-B-10 Sur de esta ciudad �sitio escogido por Ivonne Pineda Rojas dependiente del demandado�; en el momento del suceso la m�quina estaba siendo operada por Lu�s Antonio D�az Poveda quien recib�a �rdenes de la ingeniera Pineda Rojas. 2.4.

El se�or Medina Pe�a compr� la m�quina a la sociedad FLORIDA TRUCK & EQUIPMENT BUYERS INC., adem�s, ese incumplimiento contractual del demandado le ocasion� perjuicios materiales; igualmente, se agot� el requisito de la ley 640 de 2001. La actuaci�n surtida 3. La demanda correspondi� por reparto al Juzgado Dieciocho (18) Civil del Circuito de Bogot�, D. C., quien la admiti� mediante auto del 7 de julio de 2006.

La demandada contest� el libelo sin formular excepciones y a la mayor�a de los hechos los respondi� como �No ciertos�. (fls 3, 42-47 c.1) 3.1. Convocadas las partes a la audiencia prevista en el art�culo 101 del C�digo de Procedimiento Civil, se declar� fracasada y en auto del 2 de marzo de 2007 se abri� a pruebas el proceso y vencido el periodo probatorio, mediante prove�do del 3 de julio de 2009 se corri� traslado a las partes para alegar de conclusi�n, oportunidad aprovechada por el extremo demandado.

(fls. 48, 52, 61, 132-135 c.1) II. LA SENTENCIA APELADA 4. El juez de primera instancia neg� las pretensiones de la demanda y conden� en costas a la parte actora, para llegar a esta conclusi�n consider�: 4.1. Fij� el litigio sobre la base de una acci�n de resarcimiento de perjuicios derivada de una responsabilidad civil contractual y en ese sendero estim� sus presupuestos, as�: a) la prueba de un contrato v�lidamente celebrado entre las partes, b) el incumplimiento del demandado c) el da�o, su cuant�a y d) el nexo causal. 4.2.

En cuanto al primer requisito, el a-quo no lo encontr� cumplido, as�, como norma que gobierna el juicio cit� el art�culo 1973 del C�digo Civil y juzg� que de los testimonios rendidos por Ivonne Pineda Rojas, Lu�s Antonio D�az Poveda, Lu�s Armando Useche M. y Jos� Alejandro Segura L., se precave que Jos� Alfonso Medina Pe�a se comprometi� a prestar unos servicios de excavaci�n y remoci�n de tierra, pero de dichas versiones no se desprende en qu� condiciones deb�an prestarse esos trabajos o servicios; infiri� de igual forma, que el se�or Medina Pe�a asumi� el encargo proveyendo la retroexcavadora; asimismo, consider� que de esas narraciones se coleg�a que con la m�quina se hac�an las fosas en los terrenos por quienes contrataban los servicios y que, era operada por Lu�s A. D�az dependiente del demandante. 4.3.

Tambi�n reflexion� que de la forma como se realizaban los trabajos y se operaba la m�quina, no pod�a afirmarse que entre los litigantes existi� un contrato de arrendamiento, inclusive, no se acredit� que el demandante entregase al se�or Camacho D�az la citada m�quina �para que bajo su propia autonom�a se sirviera de ella�. 4.4. En conclusi�n, lo que avizor� es que entre las partes existi� un contrato para ejecutar unas obras y el se�or Jos� Alfonso Medina Pe�a deb�a realizarlos en el lugar que se le indicara, por lo tanto, era de su resorte ejecutarlos, fue as� como puso a disposici�n la retroexcavadora, la que fue hurtada de un parqueadero, �aspecto que conduce a pensar que la m�quina no estaba bajo el poder y guarda del demandado�.

En cuanto a la denuncia penal juzg� que �nicamente acredita la p�rdida de la m�quina. III. EL RECURSO DE APELACI�N 5. El apelante pidi� la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, bajo la siguiente argumentaci�n: 5.1. Con la copia simple de la denuncia penal ante la Oficina de Asignaciones Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogot�, D. C., se acredit� el hurto de la retroexcavadora y que la m�quina se traslad� sin autorizaci�n de Jos� Alfonso Medina Pe�a, del barrio Patio Bonito al sector de San Bernardino de la localidad de Bosa. 5.2.

Milita original de la declaraci�n extra-juicio de Lu�s Antonio D�az Poveda quien fue el operador de la retroexcavadora, prueba documental con la que se acredita que la m�quina fue hurtada el 23 de marzo de 2004, data para la cual se encontraba al servicio de Oscar Andr�s Camacho D�az. 5.3. Con el registro de importaci�n y la factura de venta de la retroexcavadora, se prob� el dominio de la m�quina en cabeza del demandante. 5.4.

Cuestion� la decisi�n de primera instancia por haber incumplido el art�culo 187 del C�digo de Procedimiento Civil, norma que obliga al juzgador a una exposici�n razonada del m�rito que le otorga a cada una de las pruebas y en el sub lite el a-quo aplic� caprichosamente su criterio, fue as� como estim�, que no se acredit� la existencia del contrato de arrendamiento, empero, no le otorg� el m�rito probatorio que le daba a cada uno de los medios de prueba �a manera de ejemplo� no tuvo en cuenta la documental de la Fiscal�a 29 Seccional de esta ciudad.

De igual forma, sostuvo que la sentencia de primera instancia pec� al analizar de manera aislada los testimonios, sin tomarse el trabajo de comparar los medios demostrativos allegados al expediente, a fin de establecer puntos de divergencia y convergencia entre ellos y de esa manera buscar la verdad de los hechos, inclusive, en la decisi�n no se hizo memoria de las declaraciones extraproceso ni la documental y, al ser ello as�, se emiti� una decisi�n contraria a derecho.

Asimismo, esa operaci�n de valoraci�n se torna ardua trat�ndose de contratos, donde necesariamente debe llamarse a la fidelidad a la voluntad o intenci�n de los contratantes. Todo ello para afirmar que cualquiera fuere la relaci�n contractual que uni� a los litigantes (arrendamiento, alquiler, de obra, etc.), el juez de conocimiento debi� observar la verdadera voluntad de las partes �quienes qui�rase o no, pactaron un convenio o un acuerdo o un negocio o un contrato de ejecuci�n de obra material, que debe regirse por las normas del arrendamiento�, en fin, cualquier denominaci�n que se le quiera dar al acuerdo de las partes, m�xime, cuando el a-quo encontr� demostrados los elementos de la esencia del contrato de ejecuci�n de obra material, �que se neg� a dejar plasmado en la parte resolutiva del fallo,..�. 5.5.

Se�al� que al dejar libre de toda responsabilidad a Oscar Andr�s Camacho D�az por la p�rdida de la retroexcavadora, margin� la prueba testimonial y documental incorporada al expediente y en esa forma, les rest� todo el valor probatorio que ten�an, medios que dan cuenta que entre los aqu� litigantes existi� un v�nculo contractual para la ejecuci�n de obra material o un contrato de arrendamiento o cualquier otra figura negocial, por manera que, indistintamente el negocio jur�dico han de aplicarse las reglas propias del contrato de arrendamiento de cosas muebles y, ante el suceso del hurto el responsable es el demandado; nuevamente, advirti� que en la decisi�n de instancia se dejaron de valorar las declaraciones extraproceso y la documental vertida ante la Fiscal�a, medios probatorios que determinan, sin equ�vocos, que la ingeniera residente Ivonne Pineda Rojas era la responsable de la m�quina para el momento del hurto y que esta se�ora estaba bajo la direcci�n del demandado Camacho D�az �todo en desarrollo de un contrato de ejecuci�n de obra material para la remoci�n de unas tierras�, negocio jur�dico donde el demandado fung�a como arrendatario y el demandante como arrendador. 5.6.

Centr� el principal error del sentenciador, en que al no encontrar probado el contrato de arrendamiento no gener� ninguna responsabilidad de resorte del demandado, empero, el testigo Lu�s Antonio D�az Poveda quien era el operario de la retroexcavadora y de las dem�s pruebas, se desprende que existi� un acuerdo para la excavaci�n y remoci�n de unas tierras, lo cual se concibe como un contrato de ejecuci�n de obra material y al momento del hurto estaba bajo la direcci�n de la ingeniera residente, persona dependiente de Oscar Andr�s Camacho D�az, razones por las que se abr�an paso las s�plicas de la demanda.

En otras palabras, independientemente de la clase de contrato, se prob� que al momento del hurto la m�quina estaba bajo el cuidado de una persona que obedec�a las �rdenes del demandado y de contera debe asumir el pago de los perjuicios ocasionados al demandante por la p�rdida de la retroexcavadora. 5.7. Sostuvo tambi�n que Ivonne Pineda Rojas se contradijo en la versi�n que dio ante la Fiscal�a 29 Seccional de esta ciudad y el testimonio que rindi� en este asunto, situaci�n que permite colegir lo siguiente: a) que esta persona sabe de la existencia de un contrato de movimiento de tierra derivado de un contrato de obra material, b) que Jos� Alfonso Medina Pe�a era conocedor de los traslados de la m�quina retroexcavadora a que se contrae este proceso, c) que el se�or Medina Pe�a le alquilaba la m�quina a Camacho D�az para los movimientos de tierra, d) que los responsables de la m�quina eran la ingeniera residente y su operario. e) que Ivonne Pineda Rojas era la ingeniera residente el d�a en que fue hurtada la m�quina y Lu�s D�az el operario, f) que cuando la m�quina no estaba operando se estacionaba en un parqueadero del barrio San Bernardino de la localidad de Bosa, g) que la se�ora Pineda Rojas fue quien tom� la decisi�n de guardar la m�quina en el parqueadero del cual fue hurtada, h) que la ingeniera fue la persona que hizo las recomendaciones del caso al celador del parqueadero, advirti�ndole que la m�quina s�lo la pod�a sacar Lu�s D�az, i) que cuando se le indag� por la m�quina sostuvo que ella y el operario la hab�an dejado el s�bado al medio d�a y que no estaba el d�a martes cuando lleg� a continuar con las labores, j) que cuando lleg� el operario inform� que �l no la hab�a retirado.

Todo ello, permite derivar la ausencia de apreciaci�n probatoria que tuvo el juez a-quo. 5.8. La sentencia no tuvo en cuenta la versi�n de Lu�s Antonio D�az Poveda �operario directo de la m�quina� de cuya versi�n se desprende: a) que el demandante le coment� que hab�a pactado verbalmente un contrato de arrendamiento de la m�quina objeto del litigio, teniendo como objeto el traslado de tierra y de tuber�a, b) que el valor fue acordado en horas, c) que el propietario de la m�quina era Jos� Alfonso Medina y el arrendador Oscar Andr�s Camacho, d) que hab�an dos (2) frentes de trabajo, uno en el barrio Patio Bonito donde el ingeniero Alejandro Segura era quien determinaba el lugar donde se iba a guardar la m�quina y el otro en el barrio San Bernardino en donde el parqueadero lo escog�a la ingeniera Ivonne Pineda Rojas, e) que la persona que dispon�a directamente sobre la m�quina era Oscar Andr�s Camacho D�az, f) que al momento del hurto el ingeniero y sus ayudantes la ten�an alquilada, g) que los traslados de la m�quina los hac�an los ingenieros residentes Alejandro e Ivonne por orden del Ing.

Camacho D�az, h) que el valor del parqueadero en el frente de trabajo del barrio Patio Bonito lo pagaba el ingeniero Alejandro y en San Bernardino la ingeniera Ivonne y para cuando sucedi� el hurt� la retroexcavadora estaba bajo las �rdenes de �sta, i) que el operario era quien manejaba la m�quina y recib�a instrucciones de Alejando e Ivonne.

Todo ello para decir que la m�quina estaba alquilada y bajo la responsabilidad del demandado. 5.9. En cuanto a la declaraci�n de Lu�s Armando Useche Mahecha se�al� que este testigo expres�: a) que la m�quina en litigio estuvo trabajando en 2 frentes, cerca al barrio Class y en Patio Bonito, b) que el operador de la m�quina recib�a �rdenes del ingeniero residente se�or Alejandro Segura quien trabajaba para Oscar Andr�s Camacho D�az, c) que en varias oportunidades vio al se�or Camacho D�az impartiendo �rdenes para el traslado de la m�quina (pero que no ten�a acceso directo a esas �rdenes, pues se impart�an desde la oficina del ingeniero demandado), d) que no sabe qu� persona era la directamente responsable de la m�quina al momento del hurto, pero que la parte operativa la manejaba el ingeniero residente, e) que no sabe si el due�o de la obra o el ingeniero residente hab�a hecho el negocio de arrendamiento con el due�o de la m�quina.

Lo anterior para concluir el apelante que al momento del hurto la retroexcavadora estaba en arriendo o en alquiler y bajo la responsabilidad del demandado y por lo tanto, debe responder por el cuidado de la cosa arrendada; adem�s, se prueba la responsabilidad que debi� tener el arrendatario respecto de la cosa arrendada. 5.10. Tambi�n se indic� que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta el contenido de la prueba documental donde reposa la declaraci�n del se�or D�az Poveda ante la Fiscal�a 29 Seccional de esta ciudad, de la cual se puede concluir: a) que esta persona dej� la m�quina en el parqueadero el 20 de marzo de 2004 y el siguiente martes ya no estaba all�, b) el celador inform� que la retroexcavadora fue sacada por una persona que dijo ser su propietario quien estaba en compa��a de otro operario, c) que la persona que orden� depositar la m�quina all� fue la ingeniera Ivonne y fue ella quien escogi� el sitio para estacionarla, d) que fue contratado por Jos� Alfonso Medina Pe�a, pero recib�a �rdenes de los ingenieros residentes. 5.11.

Calific� de falta de an�lisis la sentencia de primera instancia en cuanto al interrogatorio de parte absuelto por Camacho D�az, quien afirm� que no celebr� contrato de arrendamiento con el demandante, sino que se le contrat� para que hiciera unos movimientos de tierra, aseveraci�n de la que se infiere la existencia de un contrato de ejecuci�n de obra material para la remoci�n de unas tierras, en las que el arrendatario era el demandado y el arrendador el demandante y que, en la ejecuci�n de las obras la m�quina siempre estuvo bajo las �rdenes de Jos� Alfonso Medina Pe�a persona que determinaba donde deb�a guardarse, versi�n que est� en total contrav�a con lo afirmado por la ingeniera Pineda Rojas y lo dicho por el operario D�az Poveda; el absolvente tambi�n se�al� que la m�quina nunca estuvo prestando servicios en la Uni�n Temporal del Alcantarillado de la localidad de Kennedy en contrariedad de lo narrado por la ingeniera residente, el operario D�az Poveda, Useche Mahecha y Segura L�pez; que la m�quina nunca fue trasladada sin autorizaci�n del demandante, manifestaci�n que no guarda coherencia con lo se�alado por el operario D�az Poveda y Useche Mahecha; y as� en su extensi�n, el recurrente critic� la declaraci�n de parte que rindi� el demandado.

Igualmente, tampoco se tuvo en cuenta el real valor demostrativo del interrogatorio de parte que absolvi� el demandante. 5.12. A�adi�, con fundamento en el art�culo 2053 del C�digo Civil lo que la hermen�utica jur�dica arroja es que el se�or Camacho D�az pact� con el demandante Medina Pe�a, un contrato de ejecuci�n de obra material para la remoci�n de unas tierras en un lugar de esta ciudad, �que debe ser considerado como de arrendamiento, en el bien entendido que la parte contratante y aqu� demandada, fue la que dio o entreg� la materia prima objeto principal del convenio,��, en otras frases, el demandado aport� la tierra que deb�a ser desplazada de un lugar a otra, mientras que el demandante puso o aport� la mano de obra y la m�quina para remover la materia prima objeto del contrato; todo ello lleva a concluir que entre las partes litigantes existi� un contrato de ejecuci�n de obra material �al cual se le deben aplicar las normas del arrendamiento��.

Am�n de ello, se tild� de violaci�n directa de la ley sustancial al no aplicar el art�culo 1997 del C�digo Civil, normativa que impone la obligaci�n al arrendatario de asumir su propia incuria cuando la cosa entregada en arrendamiento ha sido destruida o se ha perdido o perecido por no haber empleado la conducta propia de un buen padre de familia en el cuidado de aquello que se le entreg� en arrendamiento.

IV. CONSIDERACIONES A. Los presupuestos procesales 1. Los llamados presupuestos procesales se encuentran acreditados en el proceso y no existe causal de nulidad que pueda invalidar la actuaci�n o impedimento para proferir la decisi�n que en derecho corresponda. B. La pretensi�n 2. Resulta vital en el asunto sometido a composici�n judicial, determinar de qu� manera Jos� Alfonso Medina Pe�a direccion� su pretensi�n resarcitoria, pues, al fin y al cabo, ella constituye la l�nea probatoria que ha de desarrollarse en el litigio planteado ante la jurisdicci�n y de otro lado, establecer primae facie cu�l ser� el tratamiento jur�dico de la teor�a del caso.

Punto importante en esa tarea, constituye el escudri�ar las normas invocadas pues all�, las m�s de las veces, el actor de la pretensi�n determina el cause pretensional de las s�plicas, luego, como canon sustantivo, en los fundamentos de derecho del libelo genitor se indic� el art�culo 1997 del C�digo Civil y las dem�s que sean concordantes.

Esa normativa encuentra asidero jur�dico en el Libro Cuarto, T�tulo XXVI, Cap�tulo I al III �Del arrendamiento de cosas� del C�digo Civil, especialmente, se refiere a la responsabilidad del arrendatario en la conservaci�n de la cosa y, establece un grado o naturaleza a ese tipo de actividad al estatuir que �El arrendatario emplear� en la conservaci�n de la cosa el cuidado de un buen padre de familia�.

As�, la pretensi�n busc� se declarase que entre Jos� Alfonso Medina Pe�a y Oscar Andr�s Camacho D�az, se celebr� un contrato verbal de arrendamiento de una m�quina retroexcavadora marca John Deere, modelo 710B, serial n�m. 733580, modelo y a�o de fabricaci�n 1987 de propiedad del primero de los mencionados y, como s�plica consecuencial, el incumplimiento por parte de Oscar Andr�s Camacho D�az, debido a que la m�quina descrita se extravi� �estando en vigencia el contrato de arrendamiento�, al haber sido hurtada del parqueadero donde fue dejada y �por hechos solo imputables a la conducta del demandado Oscar Andr�s Camacho D�az�, adem�s, del resarcimiento de los perjuicios por la p�rdida de la m�quina y lo que gener�, en t�rminos econ�micos, el cese de la actividad de excavaci�n a la que estaba destinaba �$35.000,00 por hora de trabajo�.

No cabe duda, que el ciudadano Medina Pe�a deriva la responsabilidad civil del negocio jur�dico que, seg�n su pensar, se entrab� entre �l y Oscar Andr�s Camacho D�az cuando el 7 de enero de 2004 entreg� en arrendamiento a �ste la m�quina cuyas caracter�sticas se dejaron enunciadas en esta providencia judicial, herramienta que tiempo despu�s fue saqueada y en ese hecho edific� el incumplimiento del arrendatario, persona que ten�a bajo su cuidado y custodia la retroexcavadora.

En ese orden de ideas, no es menester realizar un estudio peliagudo de los t�rminos del libelo genitor, pues de �l, emerge con suficiencia el querer del se�or Medina Pe�a. En otras palabras, no existe margen de duda de cu�l era la pretensi�n del demandante y la naturaleza del v�nculo jur�dico mediante el cual ensaya ligar a su demandado para que, previo un pronunciamiento de autoridad competente, se le conmine al resarcimiento del perjuicio ocasionado; de forma que, as� qued� definido el derecho en conflicto: jura novit curia.

C. La responsabilidad endilgada al demandado 3. De entrada, d�gase que la existencia del da�o qued� suficientemente demostrada en el asunto, cifrado en la p�rdida de una retroexcavadora marca John Deere, 710B, S/N 733580, 87J, por cuya causa le produjo perjuicio econ�mico a la parte demandante, seg�n su sentir, en su condici�n de arrendador, cuyo car�cter de tal, valga decirlo, ha sido bien discutido en el itinerario del proceso.

En efecto, la p�rdida en cuesti�n se halla refrendada con la copia de la denuncia penal arrimada con la demanda y con la contestaci�n del extremo pasivo al hecho 5�. (fls. 3, 4 y 45 c.1) Sin embargo, frente a los planteamientos del extremo apelante, �ste pretendi� atribuirle responsabilidad civil al se�or Oscar Andr�s Camacho D�az en el escenario del contrato que entre ellos se confeccion� y, precisamente en ese cauce soslay�, el apoderado judicial del se�or Medina Pe�a, que se trat� de un contrato verbal de arrendamiento y que la m�quina fue hurtada en ejecuci�n de ese negocio jur�dico tenencial, de donde surge la obligaci�n de indemnizar frente al hurto perpetrado en las instalaciones de un parqueadero del ya mencionado artefacto, debido a la falta de deber de vigilancia y cuidado con la herramienta que estaba bajo su custodia. 2.1.

Resulta necesario establecer y por supuesto cuestionar, si el denominado �contrato verbal de arrendamiento� pregonado por la parte apelante, tuvo en realidad existencia jur�dica entre los litigantes, pues demostrado ello, se puede tomar partido de las obligaciones que de tal convenio se derivan. Estatuye el art�culo 1494 del C�digo Civil: �Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o mas personas, como en los contratos y convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptaci�n de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o da�o a otra persona, como en los delitos; ya por disposici�n de la ley, como entre los padres y los hijos de familia�.

Si el contrato es una de las fuentes de las obligaciones, y tal vez, la m�s significativa, ello explica el que el legislador dispusiera en el art�culo 1602 del C�digo Civil que �Todo contrato v�lidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales�. Mirada la argumentaci�n desde la �ptica del contrato de arrendamiento a la luz del art�culo 1973, se precaven como exigencias esenciales: obligaciones rec�procas de las partes, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio y, la otra a pagar por ese goce, obra o servicio un precio espec�fico.

N�tese que se han deslindado la prestaci�n de servicios y el contrato de obra como negocios jur�dicos independientes. Al t�pico la doctrina ha puntualizado: �Por fortuna, modernamente, se ha ido separando la presentaci�n de la locatio conductio, hasta el extremo de que la prestaci�n de servicios forma parte de la legislaci�n social de trabajo, con desarrollo y conceptos propios.

Tan solo rige un aspecto del arrendamiento de servicios, el reglamentado en el art�culo 2063 del C�digo Civil, sobre obras inmateriales, o sea donde predomina la inteligencia sobre la obra de mano, sin car�cter permanente de servicio y sin subordinaci�n. As� mismo, la ejecuci�n de obra material est� adquiriendo una modalidad, actualmente, que se aparta en su aplicaci�n del contrato de arrendamiento, para imponerle casi una propia clasificaci�n: contrato de obra.� (Lo resaltado dentro del texto) 2.2.

Los hechos probados se resumen, as�: � Registro de importaci�n n�m. L494100 1550784 de la retroexcavadora marca John Deere, modelo 710B, serial #733580, modelo y a�o de fabricaci�n 1987, cabinada, con placas cargadoras, llantas, sistema de anclaje de gatos hidr�ulicos, bien mueble adquirido por Jos� Alfonso Medina Pe�a. (fl. 8 c.1) � En cuanto a la prueba testimonial, Ivonne Pineda Rojas (fl. 57 y 28 c.1) expuso que Jos� Alfonso y Oscar Camacho hab�an acordado que aqu�l hiciera una obra en un frente de trabajo y que, ella no escogi� el parqueadero donde se iba a resguardar la retroexcavadora hurtada; de igual forma evoc� que Oscar Camacho era su jefe y que le indicaba las actividades que se deb�an realizar en la obra, las que despu�s eran trasmitidas a Lu�s Antonio D�az (operario de la m�quina) pero que esta persona no recib�a �rdenes de la deponente; record� que para los traslados de la m�quina se hablaba con Lu�s Alfonso Medina Pe�a �pues para comentarle y solicitarle la autorizaci�n� y su responsabilidad se circunscrib�a a que la m�quina ejecutara las tareas asignadas, empero, la responsabilidad de la retroexcavadora era del demandante, adem�s, a este se�or se le pagaba por metro c�bico de excavaci�n. Memor� que el patrono del operario era Lu�s Alfonso Medina Pe�a y en todo caso el parqueadero deb�a escogerlo el actor �y en este caso lo escogi� LUIS ANTONIO D�AZ, el operario� y que el ingeniero Camacho D�az nunca oper� ni dio instrucci�n que alguna persona operara la m�quina.

Lu�s Antonio D�az Poveda (fls. 59 al 61 c.1) dijo que el se�or Alfonso Medina le coment� que hab�a hablado verbalmente con el ingeniero Oscar Camacho sobre el alquiler de la m�quina y que el servicio se iba a prestar para una tuber�a, �yo no se m�s�; narr� que el demandado le paga al demandante por horas y agreg� �Que don ALFONSO MEDIDA era el propietario de la maquina y el ingeniero OSCAR CAMACHO era el que la ten�a arrendada�; en cuanto a la custodia de la retroexcavadora relat� que exist�an dos frentes de trabajo, en el de Patio Bonito el que dispon�a y pagaba el parqueadero era Alejandro Segura y en el de San Bernardino la ingeniera Ivonne �ella era la que pagaba el parqueadero�; seg�n el deponente el demandado era la persona que ten�a el mando de la m�quina.

Sostuvo que trabajaba para Alfonso Medina a lo que expres� �Yo era trabajador directo de �l�, y que al momento del hurto el demandado y los ingenieros ten�an alquilada la retroexcavadora. En cuanto los desplazamientos el testigo recib�a �rdenes de Alejandro e Ivonne por anuencia de Oscar Camacho. En relaci�n con el pago que se le hac�a al demandante cont� el testigo que se le descontaba los parqueaderos, combustible y sueldo del operario de las cuentas que �l pasaba.

Lu�s Armando Useche Mahecha (fls. 62 y 63 c.1) declaro que su oficio en las obras era la de interventor y se limitaba a verificar que el equipo estuviera en marcha en las horas laborales, pero no tiene conocimiento respecto de la contrataci�n, en ese punto dijo �yo no se nada de contrato ni de nada� y evoc� que la m�quina se trabaj� en los barrios Class y Patio Bonito; habl� que Alejandro Segura era la persona que impart�a las �rdenes, inclusive, al operador de la m�quina, pero que en todo caso el ingeniero Camacho era el director de la obra �y en esa forma le impart�a instrucciones al ingeniero SEGURA, pero esta labor la hac�an en su oficina privada, por tanto yo no ten�a acceso a o�r esos comentarios�.

Jos� Alejandro Segura L�pez (fls. 71 al 73 c.1) record� que se realiz� un contrato por labor o movimiento de tierra a partir del 5 de enero de 2004, no conoce la cuant�a de la renta, pero que el servicio lo prestaba Lu�s Alfonso Medina y fue contratado por la Uni�n Temporal representada por el ingeniero Oscar Camacho, cuando se extravi� la m�quina estaba en el barrio San Bernardino de la localidad de Bosa y la persona que escogi� el parqueadero fue el demandante a trav�s del operador, personas que velaban por su herramienta de trabajo.

Tambi�n sostuvo que la m�quina no estaba a cargo del demandado y que �ste lo que contrat� fue una labor �y por ende la responsabilidad de la herramienta a utilizar era del contratista�, que los ingenieros limitaban su tarea a indicar los sitios donde deb�a cumplirse la labor de excavaci�n; y que no orden� traslado de la m�quina �No es cierto nosotros, unicamente (sic) indic�bamos los sectores para que realizaran la labor de excavaci�n, los desplazamientos y dem�s responsabilidades sobre la m�quina eran del contratista�, en todo caso el responsable del traslado era el demandante y, el pago se hac�a por metro c�bico de excavaci�n o movimiento de tierra. 2.3.

De esta forma, es palmar que no se ve en el aspecto f�ctico y probatorio del proceso, acabado de memorar, la existencia del mentado contrato verbal de arrendamiento, a cuyo desarrollo achac�, el demandante la p�rdida de la m�quina (retroexcavadora). � N�tese que en las versiones los declarantes nunca hicieron menci�n que el se�or Jos� Alfonso Medina Pe�a hubiere entregado a Oscar Andr�s Camacho D�az la retroexcavadora en virtud de un contrato de arrendamiento, inclusive, Lu�s Antonio D�az Poveda narr� que su empleador el se�or Alfonso Medina le coment� que hab�a hablado verbalmente con el demandado sobre el alquiler de la m�quina, empero, este testigo no tiene conocimiento respecto del precio, forma y tiempo como se dio entre los litigantes esa presumible negociaci�n tenencial, la verdad, corresponde a una dicci�n de segunda mano que para efecto de las consecuencias que le quiere irrogar el actor no le sirve, o mejor dicho, aisladamente resulta fr�gil.

En otras frases, este testigo no se apoya en su percepci�n directa de los hechos, sino que se basa en la versi�n que le dio el demandante Medina Pe�a, por ende, lo que manifest� tiene el car�cter de auditus alienus ya que proviene de terceras manos; es decir, se trata de un testimonio de o�das, cuya fuente es una cadena de aseveraciones que se nutren del comentario expresado por la persona que era su empleador y cuya valoraci�n probatoria deber� ser asidua e ingente a fin de verificar la certidumbre de lo que escuch�.

En el punto la jurisprudencia sobre esta clase de testigos ha expresado: �El testigo de o�das, lo �nico que puede acreditar es la existencia de un relato que otra persona le hace sobre unos hechos, pero no, como suceder�a con un testigo presencial, la verificaci�n de los acontecimientos objeto de investigaci�n; por eso del declarante de viso se espera una exposici�n mas o menos fiel de las circunstancias que rodearon el hecho y los motivos por los cuales result� conocedor directo del asunto objeto de investigaci�n, en tanto de aquel no basta con acreditar las circunstancias que permitan dar credibilidad al dato por �l conocido sino que hay que indagar hasta donde es ver�dico lo por �l escuchado.

Generalmente, este concreto elemento de convicci�n no responde al ideal de que en el proceso se pueda contar con pruebas caracterizadas por su originalidad, que son las inmediatas, y ello conduce a que cuando se cuenta con una o varias de ellas, se haga improbable derrumbarlas con simples datos de o�das, esto es, con pruebas de segundo grado o mediatas.

No implica lo anterior que dicho mecanismo de verificaci�n deba ser rechazado; lo que ocurre es que frente a las especiales caracter�sticas en precedencia se�aladas, es necesario estudiar cada caso en particular, analizando de manera razonable su credibilidad de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del deponente, as� como las de la fuente de su conocimiento, si se ha de tener en cuenta que el testigo de o�das no fue el que presenci� el desarrollo de los sucesos y que por ende no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar.� Ahora, los dem�s testigos �por ejemplo� Luis Armando Useche Mahecha quien era el interventor de la obra, dijo no tener conocimiento de la contrataci�n;

Jos� Alejandro Segura L�pez evoc� que se convino un contrato por labor o movimiento de tierra y agreg� �el canon no lo conozco�; finalmente, Ivonne Pineda Rojas memor� que entre Jos� Alfonso y Oscar Camacho se acord� fue una obra en un frente de trabajo. Obs�rvese que ninguno de los deponentes da cuenta de que lo realmente vertido entre las partes hubiere sido un contrato de arrendamiento de la m�quina que se extravi� o que fue hurtada, ninguno de ellos a ciencia cierta se refiri� a una negociaci�n de esa connotaci�n, inclusive, a pesar que el demandante adujo que entreg� la m�quina bajo la condici�n de arrendamiento, simplemente existe esa afirmaci�n marginada de cualquier medio de prueba que lo confirme; de otro lado, estudiados en conjunto los testimonios no encuentra apoyo la explicaci�n que ofreci� el testigo Lu�s Antonio D�az Poveda. � M�rese adem�s, que el contrato de arrendamiento supone la entrega de la cosa con el �nimo de que el arrendatario se sirva de ella, la goce para el fin que la quiere y como contraprestaci�n pague un precio, no obstante, en el expediente no existe prueba que Oscar Andr�s Camacho D�az siquiera hubiera satisfecho esa prestaci�n de pago aunque sea por una sola vez.

No cabe duda que el se�or Jos� Alfonso Medina Pe�a desde los albores de su solicitud afirm� que el canon se cobraba por hora, a raz�n de $35.000,00 (hecho 1�), sin embargo, tal aseveraci�n se resguard� en el �mbito del actor sin ning�n tipo de exteriorizaci�n probatoria. En la declaraci�n de parte rendida por Medina Pe�a se�al� �La m�quina no tiene un horario definido en esos trabajos, habian diaz (sic) de 8 horas, hab�an diaz (sic) de 5 horas, hab�an d�as de 7 horas, pero la hora ten�a un valor de $35.000.oo� y a�adi� �a mi me pagaban por corte de obra quincenal�, sin embargo, el testigo desconoci� las cuentas de cobro que reposaban a folios del 54 al 57 del expediente al afirmar �Esto es una contabilidad de la empresa donde laboraba la maquina (sic) porque aqu� no est� muy claro el pago de la maquina porque aqu� dice es metraje, �esa s� es mi firma pero no son las cuentas que yo pasaba, yo pasaba mi cuenta era por trabajo horas �no por metros��; aseveraci�n que raya con lo que arrojan los documentos �cuentas de cobro� que el mismo Medina Pe�a presentaba a la Uni�n Temporal Alcantarillado de Kennedy all� textualmente se individualiza el objeto de esas cuentas, vale decir, �POR CONCEPTO DE� EXCAVACIONES DE ZANJA PARA LA INSTALACION DE TUBERIA DE ALCANTARILLADO EN EL BARRIO VEGAS DE SANTA ANA EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE ENERO 7 Y ENERO 23 DE 2004� y �POR CONCEPTO DE EXCAVACI�N MECANICA PARA EL PROYECTO JARILLONES Y ESPECIO PUBLICO (sic)�.

Prueba documental que no fue tachada en su oportunidad. 2.4. Hasta aqu� resulta conveniente concluir que el demandante no logr� probar que convino con Oscar Andr�s Camacho D�az un contrato de arrendamiento en relaci�n con la retroexcavadora, no acredit� ni la entrega, ni el precio que �ste le cancelaba por el uso y goce. 3. De otro lado, lo que s� aparece probado es que entre los sujetos en litigio, se configur� un contrato de obra material, en el que, el se�or Jos� Alfonso Medina Pe�a, en su condici�n de propietario de la m�quina, se oblig� a llevar a cabo una tarea o labor determinada y Oscar Andr�s Camacho D�az a pagar por ello un precio, empero, ello de por s�, ya deja al margen cualquier consideraci�n en la medida que escapa al �mbito de la pretensi�n del actor y constituir�a una circunstancia que frente al demandado le causar�a total sorpresa en detrimento de su derecho de defensa.

En efecto, conviene acotar que variar la pretensi�n que el actor explicit�, so pretexto de atender la causa petendi, no s�lo atentar�a contra el principio de la congruencia, sino que vulnerar�a el derecho de contradicci�n y defensa del demandado. Adem�s, es patente que la recurrente ante la negaci�n de sus pretensiones, busc� rescatarlas cambiando la posici�n que inicialmente asumi�.

De otro lado, la pretensi�n principal se afianz� en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento en tanto que, las dem�s eran consecuenciales de �sta. En otros t�rminos, el demandante no puede descontextualizar la demanda para mutar la pretensi�n principal y eclipsar la s�plica bajo un contrato de obra material. Aunado a lo anterior, el principio de congruencia le marca al juez una barrera infranqueable.

Al t�pico la jurisprudencia ha puntualizado: �Justamente, el principio de congruencia constituye un verdadero l�mite de competencia para la funci�n decisoria del juez, al propender porque cuando se desate un conflicto, el fallo definitorio no se pronuncie sobre m�s (ultra petita), menos (m�nima petita) o algo diferente (extra petita) de lo que fue reclamado por las partes, en tanto ello adem�s de representar un proceder inconsulto y desmedido, podr�a aparejar la vulneraci�n del derecho a la defensa de los demandados, quienes a pesar de avenirse a los derroteros que demarca la discusi�n dial�ctica ventilada en el juicio, se hallar�an ante un decisi�n definitoria sorpresiva que, por su mismo car�cter subit�neo e intempestivo, no pudieron controvertir.

En otros t�rminos, por mandato del art�culo 305 del C�digo de Procedimiento Civil, �La sentencia deber� estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem�s oportunidades que este c�digo contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as� lo exige la ley�, precepto que impone al juez, seg�n la jurisprudencia de la Corte, �una actividad de conducta al decidir el proceso que, en s�ntesis, puede expresarse diciendo, que el fallo con que se finiquite un conflicto judicial, de un lado, debe comprender y desatar la totalidad de los extremos que integran la litis y, de otro, no puede superar en nada los l�mites que de esos mismos extremos se desprendan��. As� las cosas, huelga resaltar que dicho jus variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensi�n a la otra est� limitada, entre otras causas, por el uso abusivo e indiscriminado de los derechos, en claro desmedro de principios tan capitales como el de la buena fe, de rango constitucional (Art. 83) y de indiscutida vigencia y resonancia jur�dicas.

Raz�n por la que, hoy el apelante no puede atisbar su solicitud pretensional en buscar por cualquier medio la responsabilidad de Camacho D�az discriminando soterradamente que como no prob� la existencia del tan nombrado �contrato verbal de arrendamiento� ahora de buenas a primeras, enfile su sentir bajo el advenimiento de un contrato de ejecuci�n de obra material, as� in extenso en uno de los apartes del recurso de apelaci�n dijo ��t�ngase muy en cuenta que tanto los interrogatorios de parte, como todas las pruebas testimoniales, as� como toda la documental que milita dentro del informativo, valga decir todo el material probatorio que reposa dentro del plenario, demuestra a las claras y sin el menor asomo de duda, que al momento del hurto, la m�quina estaba siendo utilizada para la ejecuci�n de una obra material, consistente en la remoci�n de unas tierras suministradas por el demandado��, en verdad, ese nuevo duelo pretensional constituye a las claras, de abordarse, un franco desmedro del derecho de defensa que le asiste al demandado. 4.

Con todo, bajo una lectura del extenso escrito de apelaci�n, uno de los puntos de inconformidad lo centr� en la versi�n que rindi� Ivonne Pineda Rojas ante el ramo penal y la que atest� ante la autoridad civil de conocimiento. 4.1. Primeramente, con prescindencia de la validez de la prueba trasladada, lo cierto es que el juez del proceso posterior tiene la posibilidad de formarse un criterio diverso del que tuvo el primigenio juez en la valoraci�n probatoria, o lo que es lo mismo, el nuevo juez, con arreglo a los aquilatados principios de la sana cr�tica, es soberano para formar su propio y personal criterio sobre los hechos controvertidos, sin que en tal labor�o pueda oponerse el principio de la cosa juzgada, pues ya la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que ��nicamente la soluci�n del proceso penal es lo que se juzga erga omnes y, por lo tanto, autoridad con semejante extensi�n es predicable tan solo de aquellas comprobaciones con efectos punitivos que, efectuadas por el juez penal y por mandato expreso de la ley, son de tal naturaleza que se las deba considerar como base necesaria e insustituible de la responsabilidad criminal declarada�, es decir, que la influencia de la cosa juzgada ��no guarda relaci�n alguna con la validez de las pruebas practicadas en el proceso penal, ni impide que puedan ser trasladadas a otra actuaci�n, si por lo dem�s se han cumplido los requisitos que exige al efecto el art. 185 del C�digo de Procedimiento Civil y que en esta �ltima, por consiguiente, puedan ser apreciadas como elementos de convicci�n�.

As�, el art�culo 185 del C�digo de Procedimiento Civil, se refiere a la prueba que ha sido v�lidamente practicada en un proceso, para establecer que ella pueda ser allegada a un proceso distinto, reproducida en copia aut�ntica, siempre que en el nuevo proceso figuren como partes las que tuvieron tal car�cter en el primero; en cuyo caso no se exige formalidad adicional alguna.

Pero si la prueba trasladada se practic� sin audiencia de la parte contra la cual se aduce en el nuevo proceso, es necesario que dentro de �ste sea ratificada por los declarantes, a fin de darle oportunidad a quien no estuvo presente en el primer proceso, de contra-interrogar a los testigos o solicitar la pr�ctica de pruebas adicionales, tendientes a desvirtuar el contenido de las declaraciones trasladadas, con lo cual se satisfacen los principios de publicidad y contradicci�n de la prueba.

Sin este �ltimo requisito las declaraciones trasladadas carecen de valor probatorio. 4.2. Lo anterior es pertinente, si se tiene en cuenta que las versiones de Ivonne Pineda Rojas y Lu�s Antonio D�az Poveda vertidas en la actuaci�n ante el ramo penal fueron ratificadas en este escenario por lo tanto son plenas y permiten su apreciaci�n. En algunos apartes, la testigo Ivonne Pineda Rojas puntualiz� que el operario averigu� el precio del parqueadero y en el sitio que escogi� por ser cerca de la obra y al campamento �yo tome la decisi�n de que la guard�ramos ah�, ya que cerca de la obra no hab�an mas parqueaderos�� y en la versi�n rendida en este proceso sostuvo que ella no fue la que escogi� el sitio donde resguardar la retroexcavadora.

Empero, estas narraciones no se muestran en contrav�a, por cuanto, quien indag� por el posible parqueadero para confiar la m�quina fue el operario y el hecho de que los ingenieros residentes por orden del demandado pagaran el coste de la zona de parqueadero, no genera per se un contrato de arrendamiento, menos a�n, puede sostenerse v�lidamente que llevase, de manera paralela y concurrente, aparejada la labor de vigilancia, custodia y cuidado de la retroexcavadora, en verdad, no existe elemento de prueba que perfile ese tipo de convenio (tenencial). 4.3.

De otra parte, en la distanciada hip�tesis que la pretensi�n viniera encaminada sobre la base de la existencia de un contrato de ejecuci�n de obra material y que por ah�, se llegara a pensar que la m�quina sustra�da estuviese bajo la custodia y cuidado de Oscar Andr�s Camacho D�az, tambi�n se muestra deslucida esa argumentaci�n, toda vez que, no cabe duda que Lu�s Antonio D�az Poveda operaba la m�quina por cuenta y riesgo del demandante Jos� Alfonso Medina Pe�a, as� se desprende no solamente de la prueba extra-proceso que este se�or rindi� en la que narr� ��me vincule laboralmente con el se�or JOS� ALFONSO MEDINA PE�A, para operar una retroexcavadora de su propiedad�Mis funciones desempe�adas eran las de operar en las diferentes obras la retroexcavadora y vigilar o propender por el buen mantenimiento de la misma� y a manera de ratificaci�n en el sub lite evoc� nuevamente �No, yo trabaja (sic) era con don ALFONSO MEDINA�, narraci�n que contradice lo que Jos� Alfonso Medina Pe�a refiri� al absolver el interrogatorio de parte cuando indic� �Como lo dije anteriormente �l operador de la maquina (sic) de propiedad m�a, pero vuelvo y le repito a partir de enero del a�o 2004, el se fue como operador de la maquina (sic) contratado por el � se�or OSCAR ANDR�S CAMACHO D�AZ�, y en otro aparte refiri�ndose al demandante evoc� �Yo era trabajador directo de �l�.

(fls. 5, 54,60 c.1 y 1 c.3) N�tese como el actor pretendi� despojarse de la relaci�n que manten�a con Lu�s Antonio D�az Poveda y de esa forma trasladar la responsabilidad sobre la retroexcavadora al demandado buscando se le achacara la p�rdida por negligencia en el cuidado de la misma, sin embargo, no logr� semejante atadura, en primer lugar, porque la declaraci�n del operario se muestra coherente con las dem�s versiones en el sentido que era �l, el operario de la aludida herramienta, en segundo lugar, el negocio jur�dico que se verti� entre las partes se finc� en que Oscar Andr�s Camacho D�az contrat� los servicios de Jos� Alfonso Medina Pe�a para que por su conducto y por supuesto bajo su cuenta y riesgo realizara unas labores de excavaci�n y remoci�n de tierra en los sitios que el demandado le indicase, supuesto que se desprende no solamente de la prueba testimonial sino tambi�n de los interrogatorios de parte que rindieron los litigantes.

En ese sentido Ivonne Pineda Rojas narr� �Lo que yo s� ellos don (sic) JOSE ALFONSO y OSCAR CAMACHO hab�an hablado para que don ALFONOS (sic) hiciera una obra en un frete (sic) de trabajo, mas no se��, por su parte Lu�s Antonio D�az Poveda se�al� �El d�a 8 de enero de 2004 la retroexcavadora llego a prestar sus servicios en el frente de obra ubicado en el barrio�Roma de Kennedy�, en tanto que Lu�s Armando Useche Mahecha manifest� ser el interventor de la obra y que a su cargo se encontraban el Ingeniero residente y el inspector y que su labor se limitaba a verificar que el equipo estuviera trabajando en las horas laborales; a su vez Oscar Andr�s Camacho D�az (demandante) expres� � No es cierto, al se�or ALFONSO MEDINA se le contrato para que realizara las obras de excavaci�n y movimiento de tierra las cuales se pagaban por metro c�bico de excavaci�n�.� y Jos� Alfonso Medina Pe�a al ser interrogado sobre cu�les eran los trabajos que se realizaban con la m�quina confes� �Hasta ddonde (sic) yo se que trabajos realizaria haya por que la m�quina fue contratada para hacer un alcantarillado en Kennedy, luego yo no se que trabajos m�s las colocar�a a hacer por que yo no estaba todo el d�a en la m�quina��.

(fls. 5, 54 y ss) 4.4. Recalca la Sala, que la prueba aducida en el plenario acredita que entre los se�ores Medina-Camacho se entrab� un contrato de ejecuci�n de obra material, donde el demandante por sus propios medios y a trav�s de una persona a su cargo (operario) realizaba las labores de excavaci�n y remoci�n de tierra y escombros, por su parte el demandado le indicaba en d�nde deb�an efectuarse esos oficios y a cambio le cancelaba por metro c�bico de excavaci�n, obviamente, bajo unos descuentos propios de la actividad como son: combustible, parqueadero y jornal del operario; pero en todo caso, como bien lo relat� el se�or Lu�s Antonio D�az Poveda, �l siempre actu� como trabajador de Jos� Alfonso Medina Pe�a, por consiguiente, al margen de qui�n era la persona de la cual recib�a ordenes o qui�n se encarg� de la escogencia y pago del parqueadero, lo evidente es que esa responsabilidad �de custodia y guarda de la m�quina� en ning�n momento se le traslad� a la persona del demandado, contrario sensu, siempre estuvo en cabeza del demandante a trav�s de su dependiente D�az Poveda, y si ello es as�, como en verdad lo es, no cabe duda que existi� negligencia en el operario, pues la �nica precauci�n que tuvo cuando deposit� la retroexcavadora en el parqueadero fue quitarle dos fusibles y llevar consigo las llaves, sin embargo, el lugar del aparcadero correspond�a a un sitio sin ninguna clase de seguridad, estaba encerrado en latas y el se�or que atend�a el montallantas era quien prestaba el servicio de vigilancia en el d�a, algo as�, como un remedo de estacionamiento, empero, se reitera, la labor de resguardo de la m�quina siempre estuvo a cargo del operador y como �ste era empleado del demandante, la responsabilidad reca�a sin mas, en Jos� Alfonso Medina Pe�a, recu�rdese que de conformidad con el art�culo 2347 del C�digo Civil ��los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los disc�pulos mientras est�n bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus dependientes, en el mismo caso.�, normativa que no mira una determinada relaci�n contractual, llanamente lo que debe acreditarse es una situaci�n de autoridad o de subordinaci�n adecuada.

En el punto se ha expresado: �Sucede, empero, como invariablemente lo ha venido sosteniendo la Corte de tiempo atr�s y en la primera parte de estas consideraciones se vuelve a reiterar, que esa relaci�n de dependencia tiene como fuente mediata el v�nculo suscitado por factores como el de vigilancia, control, cuidado o administraci�n, que pueden surgir independientemente de la relaci�n laboral como tal.

Por eso se ha expresado que �la relaci�n de dependencia entre personas, que contempla el art. 2347 del C. C., no es de la misma naturaleza de la que origina el contrato de trabajo � (Casaci�n Civil de 9 junio 1953, LXXV, 289), y se agrega, en ese mismo orden de ideas, que �cuando el legislador ha dicho que los empresarios son responsables del hecho de sus dependientes mientras est�n bajo su cuidado, no ha limitado esa responsabilidad a que el trabajador sea nombrado directa y personalmente por el gerente o director de la empresa, sino que ello lo cobija siempre que aparezca que hay una relaci�n de dependencia entre la empresa y el trabajador�.

En esas condiciones, es dable conclu�r que trat�ndose de la responsabilidad civil por el hecho de otra persona, el tercero est� obligado a indemnizar cuando se encuentran demostrados los presupuestos generales que configuran la responsabilidad extracontractual, a saber, el hecho, el da�o y el nexo de causalidad entre uno y otro, por un lado, y por el otro la relaci�n de dependencia con el causante del da�o, relaci�n de dependencia que, como se ha explicado a espacio l�neas atr�s, no habr� de estar ligada en forma concreta a una clase especial de contrato, sino que supone, �nica y exclusivamente, una situaci�n de autoridad o de subordinaci�n adecuada.�. 5.

Como complemento, ser� que de una copia de una denuncia se puede determinar que la retroexcavadora se cambi� de sitio sin la autorizaci�n de su propietario, en realidad, ella constituye apenas una noticia criminis de unos hechos en averiguaci�n, pero no puede el apelante derivar de su contexto una serie de percepciones que denotan una actitud conclusiva sin ning�n tipo de atisbo probatorio, sin embargo, es palmario que la m�quina estaba dispuesta a cumplir un servicio, inclusive, a la realizaci�n de unas tareas y el hecho de su traslado a diferentes frentes de obra, apenas resulta racional, m�xime, cuando el actor no prob� sentido diferente de voluntad contractual o que la herramienta deber�a estar en una sola base de obra y que para su traslado deb�a existir autorizaci�n de su propietario, todo ello est� hu�rfano de prueba. 6.

En cuanto a la debida aplicaci�n del art�culo 187 del C�digo de Procedimiento Civil, el juez a-quo valor� en conjunto los medios de prueba y si bien no hizo expl�cito el estudio sobre la prueba trasladada, puede inferirse que si las tuvo presente a la hora de resolver el litigio, pues, de las probanzas concluy� que no existi� el aludido contrato de arrendamiento que s�, uno de ejecuci�n de unas obras, pero que, el poder y guarda de la m�quina no estaban bajo la direcci�n del demandado. 6.

As� las cosas, no podr�a el demandante sacar avante su pretensi�n, lo que pone en evidencia la confirmaci�n de la sentencia de primera instancia y se condenar� en costas a la parte demandante. V. DECISI�N En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot� D. C. en Sala Civil de Decisi�n, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) proferida por Juzgado Dieciocho (18) Civil del Circuito de esta ciudad.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. T�sense. C�PIESE, NOTIF�QUESE Y DEVU�LVASE LIANA AIDA LIZARAZO V. Magistrada CLARA IN�S M�RQUEZ B. LUZ MAGDALENA MOJICA R. Magistrada Magistrada Oscar Andr�s Camacho D�az �folios 54 al 56 c.1� expres� que la relaci�n entre �l y Jos� Alfonso Medina Pe�a se tranz� un contrato que ten�a como objeto la realizaci�n de obras movimiento de tierra, actividad que se cancelaba por metro c�bico de excavaci�n de tierra y, previamente el se�or Medina Pe�a deb�a presentar las respectivas cuentas de cobro, en ese documento deb�a discriminarse: a) los metros c�bicos excavados, b) el valor unitario y c) el valor total; agreg�, que en ning�n momento existi� contrato verbal; tambi�n se�al� que no era cierto que exist�a un precio por arrendamiento de $35.000,00, pues al demandante se le pagaba por metro c�bico de excavaci�n y que la m�quina hurtada nunca estuvo en arrendamiento para la Uni�n Temporal del Alcantarillado de Kennedy y a�adi� �se contrat� al se�or MEDINA para que realizara las obras de excavaci�n y �l dispon�a si se hac�a a pica y pala o con un (sic) retroexcavadora�; adicion� que la retroexcavadora siempre estuvo a cargo de Lu�s Alfonso Medina Pe�a a trav�s de su operador Lu�s Antonio D�az y la �nica persona que pod�a realizar los traslados era �ste, previa autorizaci�n de su propietario.

Adem�s, increp� en que los traslados se realizaban con autorizaci�n �nica y exclusiva del demandante, inclusive, el parqueadero fue escogido por el operador. Ivonne Pineda Rojas �folios 57 y 28 c.1� expuso que Jos� Alfonso y Oscar Camacho hab�a acordado que aqu�l hiciera una obra en un frente de trabajo y que, ella no escogi� el parqueadero donde se iba a resguardar la retroexcavadora hurtada; de igual forma evoc� que Oscar Camacho era su jefe y que le indicaba las actividades que se deb�an realizar en la obra, las que despu�s eran trasmitidas a Lu�s Antonio D�az �operario de la m�quina� pero que esta persona no recib�a �rdenes de la deponente; record� que para los traslados de la m�quina se hablaba con Lu�s Alfonso Medina Pe�a �pues para comentarle y solicitarle la autorizaci�n� y su responsabilidad se circunscrib�a a que la m�quina ejecutara las tareas asignadas, empero, la responsabilidad de la retroexcavadora era del demandante, adem�s, a este se�or se le pagaba por metro c�bico de excavaci�n. Memor� que el patrono del operario era Lu�s Alfonso Medina Pe�a y en todo caso el parqueadero deb�a escogerlo el actor �y en este caso lo escogi� LUIS ANTONIO D�AZ, el operario� y que el ingeniero Camacho D�az nunca oper� ni dio instrucci�n que alguna persona opera la m�quina.

Lu�s Antonio D�az Poveda �folios 59 al 61 c.1� dijo que el se�or Alfonso Medina le coment� que hab�a hablado verbalmente con el ingeniero Oscar Camacho sobre el alquiler de la m�quina y que el servicio se iba a prestar para una tuber�a, �yo no se m�s�, narr� que el demandado le paga al demandante por horas, dependiente las horas que se trabajaban y agreg� �Que don ALFONSO MEDIDA era el propietario de la maquina y el ingeniero OSCAR CAMACHO era el que la ten�a arrendada�; en cuanto a la custodia de la retroexcavadora narr� que exist�an dos frentes de trabajo, en el de Patio Bonito el que dispon�a y pagaba el parqueadero era Alejandro Segura y en el de San Bernardino la ingeniera Ivonne �ella era la que pagaba el parqueadero�; seg�n el deponente el demandado era la persona que ten�a el mando de la m�quina.

Sostuvo que trabajaba para Alfonso Medina a lo que expres� �Yo era trabajador directo de �l�, y que al momento del hurto el demandado y los ingenieros ten�an alquilada la retroexcavadora. En cuanto los traslados el testigo recib�a �rdenes de Alejandro e Ivonne por anuencia de Oscar Camacho. En relaci�n con el pago que se le hac�a al demandante cont� el testigo que se le descontaba los parqueaderos, combustible y sueldo del operario de las cuentas que �l pasaba.

Luis Armando Useche Mahecha �folios 62 y 63 c.1� su oficio en las obras era la de interventor y se limitaba a verificar que el equipo estuviera laborando sobre las horas laborales, pero no tiene conocimiento respecto de la contrataci�n, en ese punto dijo �yo no se nada de contrato ni de nada� y evoc� que la m�quina trabaj� en el barrio Class y en Patio Bonito; habl� que Alejandro Segura era la persona que impart� las �rdenes, inclusive, al operador de la m�quina, pero que en todo caso el ingeniero Camacho era el director de la obra �y en esa forma le impart�a instrucciones al ingeniero SEGURA, pero esta labor la hac�an en su oficina privada, por tanto yo no ten�a acceso a o�r esos comentarios�.

Jos� Alejandro Segura L�pez �folios 71 al 73 c.1� record� que se realiz� un contrato por labor o movimiento de tierra a partir del 5 de enero de 2004, no conoce el canon, pero que el servicio lo prestaba Lu�s Alfonso Medina y fue contratado por la Uni�n Temporal representada por el ingeniero Oscar Camacho, cuando se extravi� la m�quina estaba en el barrio San Bernardino de la localidad de Bosa y la persona que escogi� el parqueadero fue el demandante a trav�s del operador, personas que velaban por su herramienta de trabajo.

Tambi�n sostuvo que la m�quina no estaba a cargo del demandado y que �ste lo que contrat� fue una labor �y por ende la responsabilidad de la herramienta a utilizar era del contratista�, adem�s, los ingenieros limitaban su tarea a indicar los sitios donde deb�a cumplirse la labor de excavaci�n; adem�s, el testigo no orden� traslado de la m�quina �No es cierto nosotros, unicamente (sic) indic�bamos los sectores para que realizaran la labor de excavaci�n, los desplazamientos y dem�s responsabilidades sobre la m�quina eran del contratista�, en todo caso el responsable del traslado era el demandante y, el pago se hac�a por metro c�bico de excavaci�n o movimiento de tierra.  BONIVENTO FERN�NDEZ, Jos� Alejandro. �Los Principales Contratos Civiles�. 15� Ed. p�gina 379.  Corte Suprema de Justicia, Sentencia de revisi�n del 21 de abril de 1998, radicaci�n n.� 10.923; tal criterio fue reiterado, entre otras decisiones, en la sentencia de segunda instancia del 29 de abril de 1999, radicaci�n 12.966; sentencias de casaci�n del 29 de julio de 1999 �radicaci�n 10.615-; 2 de octubre de 2001 �radicaci�n 15.286-; 11 de abril de 2002 �radicaci�n 11.356- y 7 de noviembre de 2002 �radicaci�n 16.330-.  Excavaci�n o remoci�n de tierra.  Se pagaba la obra por metro c�bico de excavaci�n.  Corte Suprema de Justicia. Sentencia 12 de agosto de 2005.

MP. Edgardo Villamil Portilla.  CCXLVI, 422, 423.  CCLVI, 437.  Corte Constitucional. Sentencia 15 de marzo de 1996, expediente 4637. MP. Carlos Esteban Jaramillo Scholss.     PAGE  PAGE 15 Ordinario Jos� Alfonso Medina Pe�a Contra Oscar Andr�s Camacho D�az. 567EFHIq�����������������������ؿ���|jXFjXFjFj|j|j��"h� �CJOJQJ^JaJmH sH "hBTCJOJQJ^JaJmH sH "h �CJOJQJ^JaJmH sH (h�'%h �CJOJQJ^JaJmH sH  h�'%h �CJOJQJ^JaJ#h�'%h �5�CJOJQJ^JaJh�'%h �^JaJh �j� N hsh �UV hsh �jhsh �UhBkKh �6�OJQJht9mh �6�CJOJQJaJ6Iq����; < k l � � � � �����������������$� ��dh^� `��a$gd �$�� dh^�� a$gd �dhgd � $dha$gd � $dha$gd �gd �$�2dh]�2a$gd �$ ���2dh]�2a$gd �t���:�������� , / 6 7: < T [ ^ j l � � � � � � � � � � � � � � ! 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