Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000000-2015-01231-02 [1.907] Procesado: James Freddy Ríos Garzón Delito: Fraude procesal. Otros. Decisión: Revoca parcialmente.
Modifica. Otros. Aprobado en acta 138 Bogotá, D.C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación presentados por la defensa y el representante del Ministerio Público contra el fallo del 29 de mayo de 2020, por medio del cual el Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a JAMES FREDY RÍOS GARZÓN como autor responsable del delito de fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada tentada y falsedad material en documento público agravado, éste último en calidad de determinador, a las penas de prisión de 84 meses, inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses y multa de 200 SMLMV.
HECHOS De la formulación de la acusación1 se advierte que por intermedio de “fuentes humanas” las autoridades tuvieron conocimiento de la existencia de tres estructuras delincuenciales debidamente conformadas con jerarquía y permanencia en el tiempo integrada por miembros activos, retirados y pensionados del Ejército Nacional quienes desplegaban el actuar criminal en Bogotá, Neiva y Medellín. Así mismo, que los integrantes de la banda tenían como actividad ilícita la falsificación, con la colaboración de profesionales en varias especialidades, como psiquiatría, ortopedia y fisiatría, de conceptos médicos de miembros activos y retirados de la referida institución mediante los cuales, con la finalidad de aportarlos a las Juntas Médico Laborales, se certificaba un alto porcentaje de pérdida o disminución de la capacidad laboral para acceder de este modo, bien a una indemnización o bien a pensión por invalidez, caso en el cual la pérdida debía ser superior al 75%. 1 Audiencia de formulación de acusación desde el récord 07:46 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 2 En ese contexto, se afirma que JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN presentó el concepto No. 36337 de febrero 26 de 2014 de origen espurio, expedido originalmente al sargento primero retirado Arnobio Ríos Garzón, antiguo nombre del precitado, para hacer incurrir en error a la Junta Médico Laboral de la Dirección del Ejército Nacional y obtener así la expedición del acto administrativo de indemnización o pensión de invalidez y con ello conseguir un indebido provecho económico en detrimento del patrimonio del Estado.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 27 de abril de 2015 ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación al indiciado RÍOS GARZÓN por la comisión de los delitos de fraude procesal, peculado por apropiación en grado de tentativa y falsedad material en documento público agravada por el uso.
Las dos primeras infracciones en la condición de coautor y, la última, en la de determinador; punibles que se afirmó definidos en los artículos 27, 453, 397 y 287 y 290 del Código Penal. Ello, además, con la concurrencia adicional de la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58, numeral 1, ibídem. El investigado no se allanó a cargos.
Finalmente, el delegado de la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, pero el funcionario de control de garantías no accedió a ella, de manera que la actuación prosiguió con aquel en excarcelación. 2. El 21 de agosto de 2015, la Fiscalía radicó acta contentiva del preacuerdo convenido con el procesado RÍOS GARZÓN. En él, en el denominado “Ajuste a legalidad”, el titular de la acción penal varió la calificación jurídica del peculado por apropiación en grado de tentativa, por la de estafa agravada igualmente en conato; conducta que aseveró subsumida en los artículos 246 y 247, numeral 5, del Código Penal.
Ese ilícito, además, en concurso heterogéneo con los punibles de fraude procesal y falsedad material en documento público agravada por el uso, de conformidad con los artículos 453, 287 y 290 ibídem. Las partes convinieron la imposición de la pena de 78 meses de prisión de acuerdo con el proceso de dosificación punitiva explicitado en la negociación, al igual que con carácter de único beneficio, la rebaja del 42% de la pena.
En consecuencia, que la sanción definitiva quedaría cifrada en 45 meses y 7 días de prisión, además de multa equivalente a 40.60 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mecanismo respecto del cual se indicó, ante la Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 3 satisfacción del requisito objetivo del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, que no constituía óbice que se procediera por delito enlistado en el artículo 68A, inciso 2, ibídem. 3. Las diligencias le fueron repartidas al Juzgado 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho que el 24 de febrero de 2016 instaló la audiencia para la verificación del preacuerdo y que prosiguió el 17 de marzo siguiente.
En esta última fecha, la funcionaria de conocimiento improbó la negociación, básicamente, al encontrar quebrantada la legalidad por haberse convenido la suspensión condicional de la ejecución de la pena a pesar de la explícita prohibición que se configuraría respecto uno de los delitos imputados al tenor del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Por lo tanto, en firme ese pronunciamiento, pues no fue objeto de ningún recurso, en la misma diligencia fijó fecha para la audiencia de formulación de la acusación. En su lugar, fue radicado un nuevo escrito de preacuerdo en el que se prescindió del otorgamiento del aludido beneficio. 4. No obstante, en la audiencia instalada el 21 de julio de 2016, ante la manifestación del procesado en el sentido de desistir de la negociación, fue elevada en su contra la acusación por el concurso de conductas punibles reseñado en anterior acápite, en concreto, fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa, en calidad de coautor2, y como determinador del delito falsedad material en documento público agravado por el uso. 5.
La audiencia preparatoria se instaló el 17 de enero de 2017 y continuó el 06 y 17 de marzo siguientes. Allí, la a quo decretó algunos de los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que fue objeto de recurso de apelación que decidió este Tribunal mediante providencia del 27 de abril del mismo año. 6.
El juicio oral se instaló el 30 de octubre de 2017, día en el cual la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura. En dicha sesión rindieron testimonio el Coronel Reiver Faner Guzmán Cabrera, la Teniente Coronel Liliana Rocio López Barragán y el médico gastroenterólogo Omar Yecid Lizarazo. 2 Audiencia de acusación. Desde el récord 17:05, en especial 18:36 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 4 La audiencia continuó el 30 de enero de 2018. Allí, rindieron testimonio el Mayor del Ejército Francisco Javier Velásquez Guzmán; Álvaro de Jesús Gómez López, Luis Gabriel Molina y Diego Armando Zea Vahos. Por su parte, el 05 de abril del mismo año se obtuvo la deponencia del investigador del CTI Ricardo Monar Carreño, el perito grafólogo Javier Castro Celis y el perito en fotografía Jairo Alonso López Betancur.
Luego, el 23 de agosto del 2018 atestiguó el miembro de la Policía Dani Andrés Abril Manrique. Tras varios aplazamientos, la diligencia se reanudó el 02 de septiembre de 2019, fecha en la cual rindió testimonio el miembro de la DIJIN, Diego Armando Zea Vahos, por quien se incorporó el concepto médico 36337. Una vez culminada la práctica de los testimonios de cargo, la defensa presentó en juicio al Mayor General Edgar Ceballos Mendoza.
Finalmente y luego de diferentes aplazamientos, el 20 de enero de 2020 la defensa desistió de los demás testimonios pendientes. Por tanto, la juez dio por concluida la etapa probatoria y las partes presentaron sus alegatos de conclusión. El 29 de mayo pasado la quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, previo traslado del que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y leyó la decisión. PROVIDENCIA IMPUGNADA La funcionaria de primera instancia condenó a JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN a la pena de 84 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses y le impuso multa de 200 SMLMV al hallarlo responsable en calidad de autor de los delitos de fraude procesal en concurso heterogéneo con estafa agravada en grado de tentativa y, en calidad de determinador, en concurso con falsedad material en documento público agravado por el uso.
Ello, de conformidad con los artículos 27, 246, 247 numeral 5, 287, 290 y 453 del Código Penal. Como fundamento de su decisión, la funcionaria judicial indicó que a partir de la valoración conjunta de las pruebas practicadas se demostró la responsabilidad y Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 5 materialidad de las conductas acusadas a RÍOS GARZÓN, acerca de cuya identidad precisó además que no existía ninguna duda, pues si bien aquel solía responder al nombre de Arnobio RÍOS GARZÓN, lo cierto es que con la introducción al juicio de la escritura pública No. 1011 del 19 de abril de 2013, elevada ante la Notaría 17 del Círculo de Bogotá, se dio cuenta del cambio de su nombre al de JAMES FREDDY.
Ahora, en relación con la demostración del delito de falsedad material en documento público agravado, la a quo recordó que la delegada de la Fiscalía General de la Nación presentó en juicio al policía judicial Diego Armando Zea Vahos, quien relató que para el año 2015 se encontraba adscrito al órgano de persecución penal, en específico, al grupo de administración pública en el cual investigó las irregularidades de los procesos de pensión o indemnización de medicina laboral del Ejército Nacional.
En ese contexto, aseveró que en el desarrollo de actividades diligenció el acta del 17 de marzo de 2015 con motivo de la inspección realizada al Archivo General de Dirección de Sanidad del Ejército y en cuyo devenir recolectó el concepto médico No. 36337 atinente al otrora llamado Arnobio RÍOS GARZÓN. Así mismo, el nombrado precisó que fue encargado de tomar muestras manuscriturales al médico Omar Yecid Lizarazo para su posterior estudio grafológico, quien también compareció a juicio.
En efecto, conforme advirtió la a quo, el galeno relató que cuando ejercía su profesión en la ciudad de Ibagué atendía a miembros de las fuerzas militares que ingresaban a su consultorio con “el formato del ejército” y, basado en sus historias clínicas, procedía a diligenciarlos y devolverlos a los interesados. Empero, aun cuando el atestiguante sostuvo no conocer a Arnobio o JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN manifestó enfáticamente que el concepto No. 36337 no fue elaborado por él. Dicha conclusión la soportó en que la firma y el sello allí plasmados no le correspondían, así como tampoco la terminología empleada se asemejaba a la suya.
Las anteriores aseveraciones encontraron corroboración a su vez en la pericia realizada por el experto en documentología, Javier Castro Celis, quien en juicio atestiguó que, de acuerdo con la información por él consignada en el informe de investigador de laboratorio FPJ13 del 08 de abril de 2015, no existía uniprocedencia escritural entre las firmas de Lizarazo Hurtado que obraban en los documentos en duda, en concreto en el concepto médico previamente referido, y las plasmadas en las muestras recolectadas por el funcionario Zea Vahos.
A partir de tales medios cognoscitivos, la juez de primera instancia advirtió entonces la configuración objetiva del delito de falsedad material en documento público. De un lado, porque contrario a lo plasmado en el concepto no. 36337 resultaba falso que el dictamen empleado por el procesado lo hubiese suscrito el médico Omar Yecid Lizarazo Hurtado.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 6 De otro, puesto que no existía duda alguna en torno a la naturaleza del concepto en tanto documento público, conocimiento que derivó, en específico, de los sellos, membrete y código de barras de las Fuerzas Militares propios de aquel. Así mismo, la falladora coligió la demostración de la agravante imputada, en apego a lo previsto en artículo 290 del Código Penal, toda vez que el documento espurio fue utilizado por RÍOS GARZÓN con la finalidad de presentarlo ante una Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército.
En el mismo sentido, con soporte en las atestaciones ofrecidas por Reiver Faner Guzman, coronel reiterado del Ejército Nacional y quien fungió para el segundo semestre del 2012 como Director de Sanidad Militar; Liliana Rocío López Barragán, jefe de medicina laboral de esa dependencia hasta el año 2016 y Francisco Javier Velásquez Guzmán, jefe de medicina laboral del ejército, la sentenciadora afirmó demostrada la actualización del tipo de fraude procesal.
Ello, conforme insistió en su decisión, por cuanto los tres deponentes fueron claros en señalar que la Junta médica es “un acto administrativo” que tiene como objeto establecer las capacidades sicofísicas de personal tanto activo como retirado de las fuerzas militares en aras de determinar la disminución de su capacidad laboral y, de ese modo, de acuerdo con los resultados obtenidos, con base en algún tipo de lesión sufrida durante la prestación del servicio, conseguir por parte del entonces interesado una pensión o indemnización. Así mismo, la funcionaria acotó que los testigos mencionados fueron coincidentes y unívocos en señalar que la persona interesada en el trámite de calificación debía presentar por su propia cuenta una fecha médica ante la Dirección de Sanidad, pues indicaron que con ese documento el usuario debía acudir a la práctica de los exámenes médicos y posteriormente remitirlos a Sanidad en donde se procedía a verificar los antecedentes del interesado y entonces se emitía un concepto que finalmente era diligenciado por el médico especialista.
Con ello, el miembro de las fuerzas militares podría acudir a Medicina Laboral para solicitar su junta médica. En ese orden de ideas, la a quo coligió la estructuración del ilícito previamente señalado, en síntesis, bajo la comprensión que RÍOS GARZÓN fue quien allegó el concepto médico falso con el fin de que le fuera realizada una Junta Médico Laboral y obtener de ese modo el acto administrativo de pensión o indemnización referidos en precedencia. Por su parte, para la estructuración de la estafa agravada en grado de tentativa la sentenciadora acudió al testimonio de Álvaro de Jesús Gómez, quien manifestó haber servido como jefe de la sección encargada de hacer las indemnizaciones por disminución de capacidad laboral desde el 2012 hasta el 2014.
Sobre el punto, tal y como reconstruyó la a quo, el testigo en cita aseguró que en la Dirección de Prestaciones Sociales se recibían Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 7 documentos para el reconocimiento de indemnización y con fundamento en ello se determinaba la cantidad de dinero en función del porcentaje de disminución de capacidad laboral que presentaba el interesado.
Con tal orientación, además, fue precisado que Edgar Ceballos Mendoza aseguró servir como Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares entre el 4 de julio de 2011 y el 24 de enero de 2019, intervalo en el cual firmó la resolución No. 544 del 26 de febrero de 2013, mediante la cual se reconoció una asignación de retiro a Arnobio RÍOS GARZÓN por cumplimiento del tiempo de servicio y por cuanto aquel solicitó la baja.
Igualmente, la a quo aludió al testimonio de Luis Gabriel Molina Neuta, investigador de la SIJIN, quien afirmó haber adelantado investigaciones relacionadas con hechos de corrupción en Sanidad Militar del Ejército y en cuyo desarrollo se advirtieron irregularidades en los procesos de junta médica laboral del personal activo y retirado de la milicia, entre quienes apareció como indiciado Arnobio Ríos Garzón, quien en calidad de sargento primero del Ejército Nacional se había retirado con 22 años, 10 meses y 8 días de servicio.
En fin, a partir de la valoración de los medios suasorios reseñados, la funcionaria judicial atestó que con el concepto médico de origen espurio presentado por RÍOS GARZÓN, el nombrado ejecutó actos idóneos e inconcusamente dirigidos a obtener un provecho patrimonial ilícito por parte del Ejército Nacional. Sobre el punto, enfatizó que su designio criminal no fue consumado debido a causas ajenas a su querer, en concreto, por cuanto el entonces Jefe de la Sección encargada de expedir las indemnizaciones, no otro que deponente Álvaro de Jesús Gómez, ordenó abstenerse de ello dadas las anomalías que advirtió en el concepto médico tantas veces referido.
Ahora bien, en relación con la demostración del aspecto subjetivo de los ilícitos reseñados, es decir, en cuanto al conocimiento y voluntad del encartado, la a quo señaló que conforme expusieron los deponentes Reiver Guzmán, Liliana Rocío López Barragán y Francisco Velásquez, el trámite de junta médica laboral debía ser efectuado por el mismo peticionario, para el caso en concreto, no otro que el acusado RÍOS GARZÓN quien incluso sería el único que reportaría algún beneficio con la comisión de los reatos por él ejecutados.
En este orden de ideas, a partir de la valoración de los medios de pruebas legalmente tenidos para el efecto, la sentenciadora afirmó que en el presente asunto concurrían los requisitos sustanciales previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la emisión de un fallo de condena en tanto que el acusado indudablemente afectó el interés jurídico tutelado en los tipos penales por él incurridos.
Ello, sin que obrara prueba alguna que llevara a justificar el proceder del incriminado. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 8 La anterior conclusión, en ningún caso fue derruida a partir del argumento presentado por la defensa frente a la inexistencia del reato de fraude procesal según el cual el ilícito no se habría demostrado al no haberse expedido acto administrativo que reconociera prestación alguna al encartado.
Lo dicho, careció de vocación de prosperidad, según refutó la funcionaria judicial, dada la naturaleza jurídica del tipo aludido, esto es, de mera conducta o de peligro, por lo que no resultaba necesaria la producción del resultado deseado por el incriminado para su estructuración. Con idéntica orientación, acotó que tampoco le asistía razón al representante del Ministerio Público y a la defensa técnica al proponer que el concepto médico empleado por el procesado no resultaba idóneo para engañar a la junta médica, conforme atestaron, en la medida en que allí se plasmó como diagnóstico una “gastritis”, es decir, una patología que no sería suficiente para inducir en error a los miembros de un tribunal médico.
Sin embargo, a ello fue contrapuesta por la a quo la tesis según la cual en dicho dictamen médico también se consignaba la existencia de “gastropatía hiperémica actual componente erosivo severo”, así como “duodenitis péptica erosiva. Esofagitis reflujo” que, en concepto de la falladora, sin duda alguna tenían la potencialidad de propiciar una errada percepción en los miembros de la junta médica para derivar entonces el porcentaje de incapacidad deseado por RÍOS GARZÓN. Lo anterior, aunado al hecho de que si bien el prenombrado no logró la finalidad por él pretendida, ello no tuvo génesis en la presunta inidoneidad del documento sino en la alerta emitida por el personal de Sanidad Militar que dio cuenta de las maniobras fraudulentas ejecutadas por el enjuiciado.
Para la juez de primer grado, igual alcance obtuvo el argumento del defensor técnico según el cual la conducta de la estafa agravada tentada carecía de asidero en la realidad en cuanto que aquella solo es punible a partir de los actos de ejecución, que no preparatorios. A ello, la falladora contrapuso la verificación de actos inequívocamente dirigidos a obtener un provecho económico ilícito y que trascendieron el estado de preparación para el efecto, tales como la adulteración del concepto médico y su radicación ante sanidad militar.
Por último, la a quo aseveró que, contrario a lo deprecado por la bancada de la defensa, se podía determinar quién tomó las muestras grafológicas al galeno Omar Lizarazo, no otro que el investigador Diego Armando Zea Vahos, enfatizando que incluso el primer nombrado dio cuenta del origen espurio del documento que supuestamente aquel habría suscrito y que le fuera puesto de presente en juicio oral.
Ahora, en punto de la determinación de la pena la sentenciadora determinó los lindes para cada una de las infracciones concursantes para colegir que en el presente asunto tendría mayor gravedad la establecida para el fraude procesal, esto es, de 72 a Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 9 144 meses de prisión. De otra parte, ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punibilidad, pues insistió que no se demostró la circunstancia prevista en numeral 1 del artículo 58 del Código Penal, afirmó que resultaba procedente el señalamiento de la sanción en el primer cuarto de movilidad y, dentro de él que surgía razonable y proporcional imponer al procesado el quantum de 72 meses.
Adicionalmente, aludió al juzgamiento en concurso de infracciones penales de falsedad material en documento público agravado y estafa agravada tentada, por razón de los cuales adicionó indiscriminadamente 12 meses de prisión. En consecuencia, las sanciones fueron señaladas definitivamente en 84 meses de prisión y la pecuniaria en 200 SMLMV.
Lo anterior, junto con la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses; estos últimos, dosificados de acuerdo con el sistema de cuartos y en razón de las penas principales previstas exclusivamente para el fraude procesal. En fin, con fundamento en la prohibición objetiva contenida en el artículo 68A del Código Penal y el artículo 6º del Decreto 546 de 2020, es decir, en relación con el delito de estafa cuando recae sobre bienes del estado, negó a RÍOS GARZÓN la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria.
APELACIÓN La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa técnica de JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN, con la finalidad de solicitar su revocatoria y, en consecuencia, la absolución de su prohijado; así como por el representante del Ministerio Público quien interpuso el recurso únicamente para obtener la revocatoria parcial del fallo en relación con la condena emitida por el delito de fraude procesal.
Así las cosas, en aras de claridad y por elementales razones de método, la Sala procede a reseñar cada una de las aristas presentadas por los recurrentes para su adecuada comprensión y réplica. (i)La defensa técnica aseguró que, contrario a lo colegido por la a quo, a partir de la valoración conjunta de las pruebas practicadas no se alcanzó el conocimiento más allá de toda duda en torno a la responsabilidad y materialidad de cada uno de los delitos acusados a RÍOS GARZÓN. Bajo esa premisa, discurrió frente a sendos reatos para pregonar entonces: Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 10 (a) En relación con la falsedad en documento público agravado señaló que no existe certeza sobre la mismidad del documento que presuntamente habría falsificado su prohijado. Ello, por cuanto el médico Omar Yecid Lizarazo Hurtado no pudo en juicio reconocer como espurio el concepto 36.337 en la medida que lo puesto de presente a aquel fue una fotocopia rotulada con esa identificación, mas no la evidencia recolectada en la Dirección de Sanidad Militar- Oficina Sección Medicina Laboral y de la cual da cuenta el acta de incautación del 17 de marzo de 2015.
En ese sentido expuso, además, que si bien es cierto que el investigador Javier Castro Celis relató haber efectuado un estudio grafológico al documento original del concepto 36.337, en comparación con muestras manuscriturales del galeno previamente referido y frente a las cuales el testigo referido afirmó la inexistencia de uniprocedencia, lo cierto para el recurrente es que no existía certeza frente a los medios base empleados para la pericia. Primero, porque en el debate público se aperturó un contenedor contentivo de cuatro conceptos, tres en original y uno en fotocopia, éste último el que concernía a RÍOS GARZÓN. Ello, sin que el deponente hiciera explícita referencia al documento correspondiente al acusado.
Segundo, por cuanto a pesar de haberse abierto un segundo contenedor contentivo del original del concepto 36.337, el prenombrado Castro Celis no fue la persona que lo embaló ni recolectó. Tercero, dado que el referido testigo no tomó las muestras manuscriturales del médico Lizarazo Hurtado e incluso aquellas tampoco fueron descubiertas a la defensa.
En fin, el libelista atestó que no existe confiabilidad en torno a la mismidad de la evidencia presuntamente recolectada el 17 de marzo de 2015 porque, además, la cadena de custodia fue intervenida en tres oportunidades por tres funcionarios diferentes e incluso en dos oportunidades posteriores al inicio del juicio oral, a saber el 02 de febrero y el 12 de abril de 2018.
(b) Acerca del fraude procesal insistió, con base en la duda advertida en torno a la falsedad del concepto médico, que contrario a lo colegido por la funcionaria de primera instancia con soporte en los testimonios de Reiver Fanor Guzmán Cabrera, Liliana Rocío López Barragán y Francisco Javier Velásquez Guzmán, no se demostró que JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN hubiese sido la persona que allegó a la Junta Médica Laboral el concepto médico 36.337.
Lo anterior, pues a pesar de que en verdad el acusado era la persona interesada en realizar los trámites, así como quien debía concurrir ante la Junta Médica Laboral, para clarificar la responsabilidad del enjuiciado era necesario e indispensable atender el procedimiento que el usuario debía emprender para lograr una indemnización o pensión de invalidez, al igual que las actuaciones en las cuales debía necesariamente intervenir el interesado.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 11 En ese contexto, recordó que los mencionados atestiguantes manifestaron no conocer al procesado sino tan solo referenciarlo por cuanto un concepto emitido a su favor reportaba inconsistencias, las cuales, incluso, no fueron dilucidadas por aquellos y tampoco señalaron que el encartado hubiese radicado los documentos.
Ello, al punto que no se acreditó si estos fueron remitidos por la Cancillería o si fue entregado al usuario para su radicación en esta ciudad, tal y como excepcionalmente se hacía de acuerdo al dicho de López Barragán y Velásquez Guzmán. Ello, igualmente, sin que sea cierto que la deponente aludida asegurara en juicio, como acomodadamente propuso la a quo, que la gestión de radicación fuese encargada al militar interesado con base en el principio de buena fe.
Ahora, de cara a la tipicidad del reato previsto en el artículo 453 del Código Penal, el recurrente señaló que en ningún caso se profirió el acto administrativo de indemnización o de reconocimiento de pensión de invalidez, ya que no se adelantó Junta Médico Laboral que estableciera pérdida de porcentaje de capacidad laboral alguna en los términos del Decreto 94 de 1989.
Sobre el punto, aun cuando reconoció que el delito anotado es de mera conducta y de peligro abstracto, acotó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha discernido de forma pacífica y reiterada que la configuración de ese delito requiere inexorablemente que el medio engañoso empleado por el sujeto activo de la conducta sea idóneo para hacer incurrir en error a la autoridad judicial o administrativa y con ello se expedida así la decisión o acto pretendido.
En ese sentido, precisó que el concepto médico 36.337 aportado a la Junta Médica Laboral, tal y como sostuviera el representante del Ministerio Público en sus alegatos de conclusión, no “tenía la potencialidad de ser un medio inductor fraudulento” para obtener una determinación contraria a derecho. Primero, porque el diagnóstico allí consignado versaba frente a una “gastropatía hiperemia actual componente erosivo severo, duodenitis péptica erosiva, esofagitis y reflujo” o, en otras palabras, una simple “gastritis”.
Segundo, por cuanto las Juntas Médicas Laborales, al tenor del artículo 21 del Decreto 094 del 86, están conformadas por tres médicos y cuya decisión debe atender, además del concepto, la ficha de aptitud-sicofísica, examen clínico y antecedentes médicos “basados en conceptos de especialistas”. Por tanto, en parecer del recurrente, el dictamen médico aludido por sí mismo no resultaba idóneo para engañar a los miembros de la Junta, mucho menos en el contexto del examen de los otros documentos que debían ser tenidos en cuenta por los galenos. En consecuencia, para el defensor, ante la falta de idoneidad del documento, la conducta del acusado devendría atípica.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 12 Por último, a partir de transcripciones en extenso de la sentencia de primera instancia, el recurrente sostuvo también la atipicidad de la estafa agravada tentada, en síntesis, por cuanto si en gracia de discusión se admitiera la existencia del artificio o engaño de cara al concepto médico presentado, conforme enfatizó, con este no se logró en ningún caso inducir en error a la Dirección de Sanidad del Ejército.
Ello, de un lado, ya que nunca hubo Junta Médica Laboral, específicamente, por el desistimiento del acusado. De otro, porque ante la inexistencia de actos preparatorios para la consecución del acto administrativo de indemnización o pensión, entendidos en el marco del procedimiento ante la Junta Médica o del Tribunal Médico por el cual se cuantificara el porcentaje de pérdida y el valor correspondiente, no resultaba del caso predicar la ejecución de actos inequívocamente dirigidos a obtener el provecho económico ilícito que le fuera enrostrado a RÍOS GARZÓN. (ii) Por su parte, el representante del Ministerio Público solicitó la revocatoria parcial del fallo confutado en el sentido de obtener la absolución del enjuiciado, con exclusividad, en relación con del reato de fraude procesal.
Con esa orientación, tras reseñar los elementos objetivos del tipo, precisó que en juicio no fue probada la idoneidad del concepto médico 36377 para hacer incurrir en error a la Junta Médica Laboral y, entonces, que a través suyo el procesado pudiese obtener una indemnización o pensión de validez por parte de la Dirección de Sanidad. Lo dicho, porque en el contenido del documento, aun cuando se reconozca su origen espurio, resulta indudable que allí se refiere al padecimiento de una gastritis que si bien se explicita bajo otros términos médicos, no obstante, éstos aluden al mismo padecimiento, los cuales no tendrían la virtualidad para lograr el fin pretendido por el enjuiciado.
Así las cosas, en síntesis, luego de discurrir sobre la definición de los términos médicos empleados en el dictamen, acusó la atipicidad de la conducta bajo ese específico supuesto. NO RECURRENTE La delegada del órgano de persecución penal intervino en calidad de no recurrente con la finalidad de solicitar la confirmación integral del fallo de primer grado.
Ello, bajo la premisa de que a partir de los diferentes medios de prueba practicados en juicio se habría demostrado tanto la materialidad y responsabilidad del encartado. Así, en lo que interesa enfatizar, frente al delito de falsedad material en documento público agravado, la interviniente señaló que no es cierta la existencia de duda en torno a la originalidad del concepto médico 36337 o a las muestras manuscriturales tomadas al médico Lizarazo Hurtado, en específico, por cuanto el documento original y el informe pericial de grafología fueron introducidos en audiencia pública.
Frente al punto, precisó Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 13 además que en caso de que el defensor hubiese advertido inconsistencias en la labor del recaudo de los elementos materiales, debió entonces señalarlas en la oportunidad procesal pertinente, no otra que en la audiencia preparatoria, lo cual, empero, no fue el caso.
Igualmente, adujo que contrario a lo afirmado por los recurrentes, ese específico documento sí resultaba idóneo para hacer incurrir en error a la junta médica laboral, no solo por las patologías allí vertidas sino por las características del formato en el cual estaba vertido. Finalmente, aseveró que RÍOS GARZÓN ejecutó diferentes actos ante los funcionarios de la Dirección de Sanidad Militar, tales como el diligenciamiento de la ficha médica, su radicación ante Sanidad Militar, la presentación del documento espurio -al punto que se le programó fecha de Junta Médica a la cual no asistió-, encaminados a obtener por medios engañosos y procurando su error para obtener un provecho económico indebido en claro detrimento del Estado.
Ello, en clara ejecución del plan criminal trazado por el nombrado y que habría trascendido los simples actos preparatorios para lograr un objetivo no consumado debido a circunstancias ajenas a su voluntad. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. Bajo tal comprensión, el Tribunal advierte que sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque si bien en el presente asunto recurrieron tanto la defensa como el representante del Ministerio Público, de acuerdo con lo discernido por la Corte Constitucional3, ante la inconformidad exclusiva contra el sentido condenatorio del fallo confutado, se entiende que en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
Problemas jurídicos: 3 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005, en la cual se reitera la línea jurisprudencial trazada de la sentencia T- 474 de 1992. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 14 En el presente asunto, atendiendo el principio de prioridad y en plena salvaguarda del derecho al debido proceso del acusado y el principio de legalidad, aunque no fue materia de impugnación por parte de los apelantes, ni sugerido siquiera por la no recurrente, y como tampoco fue advertido por la funcionaria de primer grado, dado que para la Sala resulta incontrastable que la providencia confutada se profirió sin atención a las reglas relativas la extinción de la acción penal con ocasión del fenómeno procesal de la prescripción, en específico, en relación con el delito de estafa agravada tentada, por elementales razones de método y en aras de establecer el alcance del fallo a ser proferido, en primer lugar se determinará si frente a ese específico reato devino el fenómeno anunciado.
Segundo, de prosperar el fenómeno prescriptivo, entonces, con prescindencia de la estafa, el Tribunal examinará si de la valoración en conjunto de los medios suasorios practicados en juicio oral se demostró, más allá de toda duda razonable, la materialidad y responsabilidad de los delitos de falsedad material en documento público agravado y fraude procesal.
En consecuencia, por último y de satisfacerse los presupuestos necesarios para mantener la condena por los dos últimos ilícitos anotados, se emprenderá el proceso de redosificación de la pena y se adoptarán las determinaciones a que haya lugar frente a los mecanismos sustitutivos de la prisión intramural. 2.1. De la prescripción de la acción penal en relación con la estafa agravada tentada.
El ejercicio de la potestad punitiva en el marco de un Estado Democrático de Derecho, como el vigente a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, mal puede carecer de restricciones y límites, uno de estos últimos, el de carácter temporal y vinculado al enervamiento de la misma como consecuencia de la inactividad o de la dilación en la persecución penal, esto es, cuando no se ejercita o agota, según fuere el caso, dentro de un término razonable.
La anterior es la teleología del instituto de la prescripción de la acción penal que integra el derecho al debido proceso, de rango fundamental al tenor del artículo 29 de la Carta Política y que encuentra explícito desarrollo en los artículos 83 y siguientes de la Ley 599 de 2000. De esta forma, es imperativo acotar que la figura jurídica en referencia está regulada según la etapa en la que se encuentre la investigación o que se incoe el proceso penal, en específico, es ésta última la que importa para el presente asunto, es Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 15 decir, el escenario contabilizado a partir de que Fiscalía formula, ante juez de control de garantías, la imputación al indiciado. En ese sentido, ese será el marco jurídico relevante y determinante para determinar la configuración o no de la figura extintiva de la acción penal plasmada en el artículo 84, numeral 2, de la Ley 599 de 2000, es decir, de la prescripción de la acción penal, pero única y exclusivamente, en relación con el delito de estafa agravada tentada.
Frente a este tema la Corte Suprema de Justicia ha esclarecido: […] producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada4.
En específico, el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la forma de contabilizar el término prescriptivo: “Partiendo de lo expuesto, el término prescriptivo de la acción penal en asuntos tramitados bajo el sistema adoptado por la Ley 906 del 2004, se contabiliza así: * Desde la consumación de la conducta (en los delitos de ejecución instantánea), o desde la perpetración del último acto (en los de ejecución permanente o tentados), corre el tiempo máximo previsto en la ley (artículo 83 del Código Penal). * El lapso se interrumpe con la formulación de la imputación, producida la cual comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del previsto en la norma penal, pero nunca puede ser inferior a 3 años (artículos 292 de la Ley 906 del 2004 y 6° de la Ley 890 del 2004). * La sentencia de segunda instancia suspende el último período hasta por cinco (5) años, vencidos los cuales continúa, prosigue, el cumplimiento de los lapsos (artículo 189 de la Ley 906 del 2004) 5.
Trasladado el anterior marco conceptual al asunto bajo definición, la Sala indica que el Delegado de la Fiscalía en la audiencia preliminar correspondiente, celebrada el 27 de abril de 2015 ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, formuló imputación a JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN por la comisión de los delitos de fraude procesal, peculado por apropiación en grado de tentativa y falsedad material en documento público agravada por el uso; punibles que se afirmó definidos en 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 19 de septiembre de 2005 Radicado N° 24.128.. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de marzo de 2006, Radicado N° 24.300.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 16 los artículos 27, 453, 397 y 287 y 290 del Código Penal y respecto de las cuales se aseveró la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58, numeral 1, ibídem. Posteriormente, el 21 de julio de 2016, luego de la improbación de un preacuerdo, la titular de la acción penal formuló la acusación ante el Juzgado 51 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.
En esa ocasión, atribuyó al nombrado el concurso de infracciones penales reseñadas; sin embargo, en el ajuste de la calificación jurídica varió el delito de peculado por apropiación en grado de tentativa, por la de estafa agravada igualmente en conato; conducta que aseveró subsumida en los artículos 246 y 247, numeral 5, del Código Penal.
Lo dicho, ya que según comprendió la representante del órgano de persecución penal, el nombrado no ejecutó el ilícito como “servidor activo del ejército” y tampoco “como servidor público activo”6. Esa calificación jurídica se mantuvo en los estadios finales de la actuación. Ello explica, en parte, la decisión conclusiva de la primera instancia, condenatoria por los delitos de fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad en documento público agravado y estafa agravada tentada.
Ahora, enfatiza la Sala, la variación introducida por la titular de la acción penal a la calificación jurídica en la formulación de la acusación de ningún modo resulta intrascendente. Ello, pues tal determinación extiende sus efectos también a la configuración de la prescripción de la acción penal. Lo anterior, porque el referente obligado para determinar el lapso que enerva la potestad punitiva del Estado es la conducta realizada y la valoración jurídica propugnada para la misma en el acto complejo de la acusación. Lo anterior, básicamente, porque esa decisión delimita con carácter inmutable los hechos que serán materia de debate en la fase de juzgamiento y de definición, en principio, en las providencias conclusivas de las instancias; como también, pero no con idéntico rango, frente a la imputación jurídica.
Esto último, porque dicha adecuación típica es susceptible de variación o modificación en el curso del proceso atendido el carácter progresivo del procedimiento. Es por esta razón que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha sostenido, de una parte, que la “ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones [como la prescripción] al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella”; cuadro que “va adquiriendo perfil definitivo a través del juicio de valor que 6 Audiencia de formulación de acusación del 21 de julio de 2016.
Desde el récord 14:08 al 15:40. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 17 sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales”7(Énfasis añadido). Con tal orientación, el Tribunal en el presente asunto no puede soslayar que los cómputos “de interrupción de prescripción de la acción penal son los que se deriven de la imputación correcta y no de las erróneas calificaciones, en la medida que ello implicaría prohijar una decisión ilegal, declarando la prescripción de unos hechos que revisten mayor gravedad […]”8.
Bajo esa comprensión, entonces, se tiene que las variaciones en la adecuación típica producidas en el curso de la actuación, en concreto, en la fase de juzgamiento, incluida la adoptada en últimas en la sentencia, inciden desde luego en la contabilización del lapso requerido legalmente para enervar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado9.
Esto último, al punto que la calificación jurídica sobreviniente es la que debe considerarse “para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos”, con tal alcance, según la Corte y lo destaca la Sala, “que se han asimilado a los de la retroactividad”10. Desde esta perspectiva y, en el presente asunto, al tenor de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, en armonía con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, es necesario advertir como criterio para determinar la configuración o no de la prescripción de la acción penal a favor del procesado RÍOS GARZÓN, en relación exclusiva con el delito de estafa agravada tentada, que el punible contenido en el artículo 246 del Código Penal se encuentra sancionado con pena de prisión de 32 a 144 meses; pena que, al ser agravada conforme al artículo 247 numeral 5º, fija sus lindes de 64 a 144 meses.
Así, dado que por tratarse de un delito tentado, la pena no puede ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo señalado para la conducta punible, por lo que su reducción en esta proporción arroja una pena de prisión con límites de 32 a 108 meses. En este orden de ideas, el Tribunal sostiene, de una parte, que el término de prescripción de la acción penal para el delito contra el patrimonio económico materia de estas diligencias, luego de la formulación de la imputación, lo era de 4 años y 6 meses.
En consecuencia, dado que la audiencia preliminar se surtió el 27 de abril de 2015, dicho lapso se agotó el 27 de octubre de 2019, fecha para la cual, la actuación se encontraba aún en fase de juicio oral, obviamente, en el despacho de la juzgadora de primera 7 Sentencia de marzo 5 de 1996, radicado 8.336, citada en sentencia de mayo 13 de 2009, radicado 31.424.
En el mismo sentido las sentencias del 27 de julio de 2007, radicado 26.468 y del 21 de enero de 2015, radicación 44.818. 8 Sentencia de julio 29 de 2009, radicado 31.743. 9 Sentencia de julio 29 de 2009, citada ut-supra. 10 Auto de abril 13 de 2011, citado ut-supra. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 18 instancia o, en otros términos, 7 meses y 2 días antes que la a quo expusiera su decisión (29 de mayo de este año). Ante ese panorama, para la Sala es claro que la acción penal para la persecución del punible de estafa agravada tentada estaba extinta al momento de proferirse la decisión de primer grado. Por lo tanto, la única alternativa legal para la a quo frente a ese delito era reconocer el fenecimiento de la acción penal adelantada a JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN y no proceder a dictar sentencia como equivocadamente lo hizo.
En atención a los argumentos expuestos, en aras de propender por la garantía de los derechos constitucionales del acusado, el Tribunal advierte que ante esa ilegalidad del fallo, por un vicio de garantía y procedimiento, la solución no es la declaratoria de nulidad del fallo de primer grado. Primero, porque una decisión de esa naturaleza implicaría la reposición del trámite invalidado; segundo, por cuanto en virtud del principio de residualidad que rige tal mecanismo de sanción procesal, esa sanción se excluye cuando existe otro para enmendar la irregularidad.
Así las cosas, en situaciones como la configurada en este asunto, en virtud de dicho postulado, lo procedente es la revocatoria parcial del fallo para reconocer la configuración del fenómeno extintivo a favor de RÍOS GARZÓN, única y exclusivamente, en relación con el delito de estafa agravada tentada. No obstante, debido a los diferentes traumatismos ocasionados en el trasegar y dirección del juicio y que sin lugar a dudas contribuyeron al advenimiento de la figura procesal mencionada, ello implicará compulsar copias ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá a fin de que se investigue si la juez de primera instancia incurrió en alguna conducta objeto de investigación por los motivos anteriormente descritos. 2.3 Del conocimiento para condenar.
Ahora bien, en la definición de las censuras restantes, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 19 De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la defensa orientada a obtener la revocatoria del fallo condenatorio, por lo tanto, a procurar la absolución del procesado RÍOS GARZÓN en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.
Ahora, dado que los reparos presentados en los recursos de apelación son susceptibles de deslindarse frente a los delitos de falsedad material en documento público agravado y fraude procesal, la Sala analizará separadamente las aristas enervadas. Ello, no si antes advertir de antemano que, contrario a lo planteado por los recurrentes, en el presente asunto no ofrece ninguna controversia la comisión de las conductas que actualizaron los tipos penales referidos, excuido por supuesto lo concerniente a la estafa agrava tentada por los motivos que anteceden, y por los cuales fuera acusado JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN. (i) En relación con la falsedad material en documento público agravado.
Bajo esa senda argumentativa, recuérdese que frente al delito previsto en los artículos 287 y 290 de la Ley 599 de 2000, la a quo advirtió la materialidad y responsabilidad de RÍOS GARZÓN, básicamente, al encontrar probado el origen espurio del concepto médico No. 36.337 del 26 de febrero de 2014, contenido en el formato de de la Dirección de Sanidad del Ejército y que falsamente fuera otorgado al entonces llamado Arnubio RÍOS GARZÓN por el médico internista y gastroenterólogo Omar Yecid Lizarazo Hurtado.
Así mismo, por cuanto dicho documento fue presentado por el acusado con la finalidad de adelantar junta médico laboral y, entonces, obtener un indebido provecho ecónomico. La anterior comprensión, en síntesis, fue soportada en la declaración del galeno Lizarazo Hurtado, quien afirmó en juicio no reconocer el concepto médico antes aludido dado que aseveró nunca haberlo suscrito al punto que la firma obrante no se correspondía con la suya, así como tampoco lo era la terminología médica allí empleada.
Ese testimonio, en comprensión de la a quo, fue objeto de corroboración por el perito en grafología Javier Castro Celis, quien concluyó en juicio, además, con soporte en el informe de laboratorio FPJ-13 del 08 de abril de 2015 por él elaborado, que no existía uniprocedencia entre las firmas indubitadas de Omar Yecid Lizarazo Hurtado y las presentes en el concepto médico 36.337.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 20 Ante ello, el defensor del enjuiciado sostuvo que, contrario a la comprensión de la juez de primera instancia, no podía predicarse la materialidad del ilícito reseñado en precedencia por cuanto (i) era falso que Lizarazo Hurtado hubiera sostenido la falsedad del concepto médico que le fuera puesto de presente en juicio toda vez que únicamente se le enseñó una fotocopia rotulada como “concepto 36.337” la cual, por ser de tal naturaleza, resultaba obvio que el nombrado indicara no haberla elaborado.
Ello, sin que se le enseñara en cualquier caso la evidencia recolectada en el Archivo de la Dirección de Sanidad Militar el 17 de marzo de 2015 y cuya cadena de custodia, en lo que concierne al documento presuntamente espurio, puso en entredicho; (ii) por su parte, en relación con el testimonio de Javier Castro Celis el impugnador alegó que la base de su pericia generaba dudas en tanto que (a) en juicio oral se abrieron tres contenedores, uno de ellos contentivo de tres conceptos en original y uno en copia, siendo este el atinente bajo radicado 36.337;
(b) el perito debió contar con el original para emprender el estudio, pero no existe constancia de ello; (c) en el informe respectivo, el segundo apellido da cuenta de un ciudadano “Ríos Guzmán”, es decir, diferente al enjuiciado; (d) el perito hizo mención a cuatro conceptos médicos estudiados, sin que precisara información alguna sobre el 36.337;
(e) el experto no tomó las muestras manuscriturales al médico Lizarazo Hurtado y desconoce quién fue el encargado de hacer lo propio; (f) las muestras manuscriturales nunca fueron descubiertas a la defensa. De ese modo, el Tribunal observa que el principal hito de discusión propuesto por el defensor de RÍOS GARZÓN se centra en cuestionar que la juez a quo asumió la autenticidad de la evidencia relativa al concepto médico 36.337, a pesar de no someterse debidamente al protocolo de cadena de custodia o a otro mecanismo que garantizara su mismidad, o en otras palabras y consecuentemente, que la delegada del órgano de persecución penal no demostró que el documento contentivo del concepto médico referido que fuera recolectado por el investigador Diego Armando Zea Bahos el 17 de marzo de 2015 en el Archivo de la Dirección de Sanidad Militar fuera el mismo que se presentó en juicio al médico Lizarazo Hurtado o tampoco el empleado por el perito Javier Castro Celis para emprender el estudio grafológico.
El asunto se circunscribe, entonces, a determinar si se verificó la condición de autenticidad, como factor decisivo en la estructura normativa de la conducta punible de falsedad en documento público agravado, toda vez que aquella debió recaer sobre el objeto configurativo del elemento del tipo penal relacionado. Así las cosas, debe recordarse que la Sala de Casación Penal ha discernido que: “La cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 21 características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores”11 (Énfasis añadido). Para cumplir esa finalidad, la ley procedimental penal también previó una serie de mecanismos, por ejemplo, los previstos en el artículo 277 de la Ley 906 de 2004, con los que se garantiza la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y material probatorio en orden a reforzar su capacidad suasoria, esto es, para asegurar que la evidencia es lo que la parte que la aduce dice ser.
No obstante, ya la jurisprudencia del órgano de cierre ha establecido de forma pacífica y diáfana que cualquier inconsistencia que eventualmente pueda acaecer en cuanto a los mecanismos de identificación, acreditación, custodia y autenticación, ello no implica la ilicitud de la prueba, con su consecuente exclusión, y tampoco su ilegalidad sino, por el contrario, al tenor del artículo 273 ibídem, ante tal escenario se vería afectada la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio que el elemento concite.
En conecuencia, en esos eventos, “corresponde, por ende, al juzgador, confrontar si ello menoscaba su credibilidad y valor suasorio”12. De igual modo, aun cuando la Sala reconoce la importancia constitucional y legal de la sujeción del elemento material probatorio a las reglas de la cadena de custodia, lo cierto es que no puede soslayar, en apego al jurisprudencia del alto tribunal en cita, que los parámetros y protocolos respectivos no implican una suerte de tarifa legal cuyo incumplimiento conlleve la ausencia de prueba de la autenticidad del elemento.
Ello, pues: “el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que [la] autenticidad [de los elementos materiales] se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente. Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004”13.
En otras palabras, si no se hubiese respetado el protocolo de cadena de custodia y sin que ello pueda permitir el devenir de incidencia negativa en los derechos fundamentales de los cuales es titular el procesado, en el caso de evidencias físicas únicas o plenamente identificables por sus características, el procedimiento de autenticación del elemento bien puede surtirse por otros medios, por vía ejemplificativa, 11 Sala de Casación Penal.
Sentencia del 19 de febrero de 2009. Radicado 30.598 12 Sala de Casación Penal. Sentencia del 04 de diciembre de 2019. Radicado 52530 13 Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de agosto de 2016. Radicado 43916. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 22 a través de testigos que, como se desprende de la cita referida, hubiesen tenido conocimiento personal y directo de los hechos.
Dicho de otro modo, bajo tal escenario, “la parte debe ofrecer los medios probatorios tendientes a la articulación de los factores que, en orden a establecer su pertinencia, determinen la mismidad de la evidencia física, esto es, presentando los testimonios a través de los cuales se pueda demostrar que el instrumento recogido es el mismo presentado como prueba ante el juez de conocimiento14”.
Trasladado el anterior marco conceptual al asunto bajo definición, se tiene que el investigador Diego Armando Zea Vahos en el discurrir de su testimonio en juicio oral, tanto en la sesión del 30 de enero15 de 2018 como el 02 de septiembre16 de 2019, afirmó que en razón de orden a policía judicial el 17 de marzo de 2015 ejecutó inspección a lugares en el Archivo de la Dirección de Sanidad Militar en donde recolectó en original, entre mucho otros, el concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014 suscrito presuntamente en la ciudad de Ibagué por el médico gastroenterólogo Omar Yecid Lizarazo Hurtado a favor del entonces sargento primero conocido por el nombre de Arnobio RÍOS GARZÓN. Así mismo, el deponente manifestó que procedió a rotular, embalar e identificar el documento original en cadena de custodia junto con otros cuatro conceptos adicionales presuntamente suscritos por el galeno referido y con miras a ser sometidos a análisis grafológico.
Ahora, la Sala no desconoce que en la sesión de juicio del 30 de enero de 2018, la delegada de la Fiscalía advirtió que pondría de presente a Zea Vahos una copia del concepto médico por cuanto, aun cuando llevaba consigo el original en cadena de custodia, pues afirmó que lo requería para su aducción al proceso penal matriz adelantado ante el Juzgado 02 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Así mismo, se advierte que el 08 de abril del mismo año, en la deponencia rendida por el investigador Ricardo Munar Carreño, la referida delegada intentó infructuosamente introducir el original del concepto médico, contenido en contenedor de cadena de custodia, a través del nombrado.
En ese sentido, como fundamento de su solicitud adujo entonces que el 31 de enero pasado, mediante orden a policía judicial dispuso la extracción del documento del contenedor principal; labor que fue llevada a cabo, precisamente, por parte del testigo. Así, refulge con claridad que el contenedor original de la cadena custodia, es decir, el que fuera preparado inicialmente por Zea Vahos, tal y como precisó el defensor en su recurso, no fue el mismo que el contenedor presentado en juicio.
A ello, además, debe adicionarse que el segundo contenedor fue abierto por el 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de agosto de 2016. Radicado 43.919 15 Audiencia de juicio oral. Registro desde 01:48:51 16 Audiencia de juicio oral. Registro desde el récord 00:03:20 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 23 asistente de la Fiscalía el 12 de abril de 2018, tal y como se expuso en juicio oral el 02 de septiembre y como quedó registrado en el respectivo audio. No obstante, las anteriores circunstancias no implican una ruptura del protocolo de cadena de custodia del concepto médico 36.337 como lo pretende hacer ver el apoderado judicial de RÍOS GARZÓN y, mucho menos, que el elemento hallado y recolectado en las instalaciones del Archivo de la Dirección de Sanidad Militar el 17 de marzo de 2015 no fuese el mismo que se presentó en juicio por parte de la delegada del órgano de persecución penal.
En efecto, primero, en el asunto puesto en consideración no se evidencia un error sustancial o esencial en el proceso de cadena de custodia, pues luego de su análisis y estudio, se advierte que los miembros de la policía judicial que allí intervinieron siguieron la secuencia correspondiente. En ese sentido, se advierte que para predicar eventualmente que la cadena de custodia se ha resquebrajado, y con ello soportar la falta de autenticidad y/o mismidad del elemento en cuestión, tiene que darse un vicio que genere un error o una duda esencial sobre el elemento material probatorio en la medida en que su autenticidad no se ve afectada por cualquier irregularidad, sino únicamente por aquellas que son trascendentes y que realmente conciten duda respecto de la mismidad del objeto.
Así, en ningún caso resulta relevante, trascendente o determinante que el 02 de febrero de 2018, esto es, con posterioridad al inicio del juicio oral, el investigador Ricardo Munar Carreño hubiese abierto la cadena de custodia original, debido a una orden además emitida por la Fiscalía, y procediera entonces a embalar nuevamente el elemento con miras a extraerlo del contenedor original, pues en el trasegar de ese procedimiento se dio cuenta de la mismidad del documento extractado pero, nuevamente para ser embalado y rotulado.
Segundo, puede sostenerse que no existe duda respecto a la identidad e individualidad del documento, toda vez que no se confundió con otro, por ejemplo, con un concepto diverso, por vía ejemplificativa, como fuera el caso caso de los cuatro documentos restantes que acompañaron el embalaje original, a saber los conceptos con seriales 45.242, 25.346, ó 36.140.
De ese modo, si se analiza la mismidad del concepto médico 36.377 se puede concluir, siguiendo la ruta de manipulación de la misma, que esta no fue alterada; no se presentaron al respecto irregularidades; incluso, el funcionario Zea Vahos, funcionario quien lo incautó, fue el primero en relacionarla el día del operativo e incluso tal documento fue presentado en juicio, válidamente por él mismo en sesión del 02 de septiembre de Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 24 2018 y, además, ningún cuestionamiento frente a su mismidad fue manifestado por parte de la defensa o los intervinientes en el proceso. Tercero, aún en gracia discusión, si se llegara a aceptar una ruptura en la cadena de custodia y con ello se pusiera en entredicho la autenticidad del mismo, ello no implicaría que “está insatisfecho el principio de mismidad, toda vez que la indemnidad de la evidencia recaudada puede acreditarse por la parte interesada mediante otros instrumentos”17.
De hecho, frente a la autenticidad del documento incautado en el Archivo de la Dirección de Sanidad del Ejército, o en otros términos, la certeza de que el concepto médico 36.337 encontrado en esa dependencia es el mismo que fue presentado en juicio, en esencia, aparece demostrada, además del rótulo y registro de cadena de custodia incorporado, con la declaración del investigador que ejecutó su incautación, es decir, no otro que con el funcionario Zea Vahos, quien por ello mismo dio cuenta del conocimiento suficiente para identificar o referirse a la evidencia física llevada a juicio.
En fin, a partir de las anteriores consideraciones, el Tribunal encuentra que no existe ninguna duda en torno a la autenticidad y/o mismidad del concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014, incautado el 17 de marzo de 2015 en las instalaciones del Archivo de la Dirección de Sanidad Militar. Ahora, de la mano de lo anterior, la Sala itera que <<en el procedimiento acusatorio colombiano (artículo 433 Ley 906 de 2004), impera la regla de la mejor evidencia, según la cual “cuando se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible…deberá presentarse el original del mismo como mejor evidencia de su contenido>>18 Empero, tal y como ha comprendido la Sala de Casación Penal, “la regla de la mejor evidencia no puede ser confundida con algo así como una regla de la única evidencia. Para comprobar lo que dice un escrito la mejor evidencia es el original mismo documento; pero nada obsta para que lo dicho en ese escrito pueda demostrarse a través de otros medios, como fotocopias, fotografías o por vía testimonial”.
Frente al punto, se advierte que una vez auscultado el registro de audio correspondiente a la sesión de juicio oral del 30 de octubre de 2017 en la cual rindió testimonio el médico gastroentórologo e internista Omar Yecid Lizarazo Hurtado19, en lo que interesa enfatizar, el referido deponente indicó que en el discurrir de su ejercicio 17 Ibídem. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión del 21 de febrero de 2007. Radicado 25.920. 19 Audiencia de juicio oral del 30 de octubre de 2017. Desde el récord 01:11:28 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 25 profesional en la ciudad de Ibagué atendía espóradicamente a miembros de las fuerzas militares que ingresaban a consulta con formato médico del ejército.
Luego, él procedía a diligenciarlo de acuerdo con la información obrante en su historia médica y finalmente se lo devolvía al paciente junto con las fórmulas médicas, máxime que el interesado “se lo llevaba todo”. Así mismo, se observa que a pregunta de la Fiscalía acerca de si conocía a un ciudadano de nombre Arnubio o JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN, el deponente respondió negativamente.
Ello, entonces, dio lugar a que la delegada del órgano de persecusión penal pusiera de presente oficio de 06 de febrero de 2015, suscrito por el nombrado, en cuya virtud certificó que, entre otros, el concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014 no fue emitido por él. Inmediatamente, la delegada solicitó permiso a la directora del proceso para presentar ahora el “concepto médico 36337”, eso sí, “previo traslado a las partes”20.
De ese modo, una vez surtido el respectivo traslado, frente al cual ninguna de las partes o intervenientes manifestó reparo alguno, el atestiguante leyó el contenido del documento y posteriormente afirmó que la rúbrica allí plasmada no correspondía a la empleada en sus actos públicos o privados; que la letra tampoco era la suya ni la terminología vertida, sobre la cual, indicó incluso que la persona que elaboró el concepto, es decir, en cualquier caso diferente a él, empleó “téminos como diagnósticos dentro del interrogatorio que no se deben utilizar nunca los utilizamos, tenemos un protocolo que se llama la anamenisis y el examen físico del paciente, utiliza la palabra ardor”21.
En ese sentido, reitérese que el defensor de RÍOS GARZÓN sugiere en la apelación que respecto al concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014 presuntamente suscrito por el médico internista-gastroenterólogo Omar Yecid Lizarazo Hurtado, en comprensión contraria de la a quo, el documento presentado al galeno en sesión de juicio oral del 30 de octubre de 2017 fue una fotocopia de aquel, motivo por el cual resultaba obvio que el deponente adujera que no lo había elaborado.
Para la Sala, el argumento presentado por la defensa, además de hacerse patente como una suerte de sofisma de distracción sin vocación de prosperidad alguna, se muestra plenamente desacertado. De un lado, porque resulta apenas obvio que Lizarazo Hurtado desmintiera la autenticidad del documento no por su forma, es decir, por su avistamiento en copia, sino por el contenido del mismo el cual leyó en su totalidad y, mediante ese ejercicio, pudo advertir que la rúbrica allí impresa no le correspondía, así como tampoco la teminología empleada.
De otro, porque aun cuando se tratara de una fotocopia y el defensor intentase centrar la discusión implícitamente en función de la regla de mejor evidencia, el nombrado soslaya que “En un sistema adversarial, cuando ha 20 Ibídem récord 01:22:55 21Ibídem récord 01:24:08 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 26 mediado un proceso de descubrimiento probatorio normal, de modo que la parte contra la cual se aduce el documento lo conoce con suficiente antelación, el silencio respecto de la presentación de copia en lugar del documento original, puede tomarse como aceptación de la copia del mismo para el trámite procesal (y no necesariamente de su contenido como fuente de verdad)”22 (Énfasis añadido).
De ese modo, se observa que al menos desde la audiencia de formulación de acusación el defensor de RÍOS GARZÓN conocía por vía de descubrimiento el concepto médico 36.337; igualmente, que al surtirse su traslado en juicio oral, previo a poner de presente el documento al galeno, ninguna aseveración u oposición se elevó por parte de la defensa al punto que, incluso, se desistió de la facultad de ejercer el contra- interrogatorio.
Además, se advierte que en el recurso de apelación el libelista no manifestó y mucho menos permitió entrever por qué consideraba que el implicado RÍOS GARZÓN sufrió algún perjuicio por el hecho de que no se presentara en ese momento el documento original, sino copia del mismo al médico Lizarazo Hurtado. Con tal orientación, además, la Sala advierte que la copia presentada al médico Lizarazo Hurtado en juicio no implicó suerte alguna de alteración en la identidad del concepto introducido posteriormente en original, pues del simple contraste ofrecido al auscultar lo leído por el referido profesional de la salud y la prueba válidamente introducida en juicio por el investigador Zea Vahos se concluye definitivamente sobre la mismidad absoluta entre aquellos y, en consecuencia, se colige sin lugar a dudas el origen espurio del concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014 otorgado al otrora llamado Arnobio RÍOS GARZÓN, Sargento primero del Ejército Nacional.
Por tanto, el reparo del recurrente frente a la inexistencia o hesitación en torno al elemento objetivo del reato de falsedad en documento público agravado, no prospera. La anterior conclusión no se derruye a partir de los reparos presentados por el defensor de RÍOS GARZÓN en relación con la experticia ejecutada por el perito en grafología Javier Castro Celis.
En efecto, se recuerda que el nombrado afirmó en sesión de juicio oral del 05 de abril de 2018 que elaboró el informe de laboratorio FPJ-13 del 08 de abril de 2015 cuyo objeto era realizar estudio grafológico entre las muestras manuscriturales tomadas a Omar Yecid Lizarazo Hurtado, en tanto material indubitado, y las firmas obrantes en los conceptos médicos 45242, 25346, 36337 y 36140.
Así mismo, que en su deponencia iteró la conclusión arribada, no otra que falta de uniprocedencia entre aquellas. 22 Ibídem. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 27 Frente al punto, la Sala admite que asiste parcialmente razón al defensor cuando en la impugnación elevada recordó que en juicio el perito referido negó haber sido la persona que tomó las muestras manuscriturales al galeno Lizarazo Hurtado, así mismo que en juicio se abrieron tres contenedores, uno de ellos contentivo de tres conceptos en original y uno en copia, éste último el correspondiente al documento rotulado como 36.337, y, finalmente, que en el informe de grafología, en específico, en el apartado 3.1. se hizo mención como elemento dubitado el concepto médico número 36.337 del 26 de febrero de 2014 a nombre del señor “RÍOS GUZMÁN (SIC) ARNOBIO”.
Empero, los anteriores hechos, en ningún caso tienen la virtualidad de restar mérito suasorio a la pericia llevada a cabo por Castro Celis en cuanto concluyó la inexistencia de uniprocedencia entre el material dubitado e indubitado y que, definitivamente, da cuenta corrobora el origen espurio del concepto médico a nombre de RÍOS GARZÓN. En efecto, si bien Castro Celis precisó que no fue quien tomó las muestras indubitadas al galeno Lizarazo Hurtado, contrario a lo argüido por la defensa, sí existe certeza de quien fue la persona encargada de hacerlo.
De hecho, al observar simplemente el informe grafológico en la cual se atribuye esa responsabilidad al prenombrado Zea Vahos. De otro, porque esa aseveración fue corroborada por el dicho del antes precitado, quien en su deponencia aseguró que presentó “la solicitud de perito en documentología y grafología” como “se advierte en el punto 7.2. el material indubitado que se le tomaron al señor [Lizarazo Hurtado] en 23 folios, material dubitado hoja de concepto médico 36337 de donde se obtiene de Javier Castro Celis el informe de laboratorio”23.
De ese modo, entonces, además de que la identidad del investigador que tomó las muestras al galeno fue discernida en juicio, se advierte que el reparo del defensor se torna incluso superfluo. Ello, pues resulta por completo intrascendente poner en tela de juicio la autenticidad de las muestras dado que éstas no fueron utilizadas en realidad como pruebas autónomas de las que la juez a quo obtuviera una conclusión directa.
En efecto, estas tan solo sirvieron de elemento de estudio para que el grafólogo confeccionara el informe técnico científico sobre uniprocedencia y, principalmente, por cuanto fue realmente la pericia la que fue utilizada como elemento de prueba en juicio. Idéntico destino adquiere el reparo según el cual no se estableció “con certeza” si Castro Celis empleó el documento original del concepto médico como base material de su pericia. Lo dicho, pues el nombrado fue enfático en señalar que necesariamente 23 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 30 de enero de 2017. Desde el récord 17:49. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 28 el análisis preliminar de cotejo contempla cuatro requisitos, a saber, abundancia, la coetaneidad, similaridad y, precisamente, la originalidad de los documentos objeto de contraste.
Sobre el punto, si bien en esa sesión de juicio no se permitió la introducción del documento original del concepto médico 36.337, es decir, a través de Castro Celis, la directora del proceso sí permitió su lectura por parte del perito quien arguyó y reiteró que el documento visto en original, sirvió de base para emprender el análisis. Ello, al punto que insistió en que “Todos los conceptos que se allegaron dentro de este análisis y en especial el 36.337 se encontraban en original”24.
Incluso, si ello fuera poco, y contra la presunción de la mala fe del experto que fuera puesta al menos implícitamente por el recurrente, se advierte que en el registro de la cadena de custodia, introducido en juicio por Zea Vahos el 30 de enero de 2018, se observa que Castro Celis en fecha del 01 de abril de 2015 dejó constancia del estado embalado y sellado del contenedor de los originales de los documentos y el cual aperturaría, inequívocamente, con el propósito de llevar a cabo su “análisis”.
Ahora, dos circunstancias en cuanto a la forma de las bases fácticas de la pericia restan por dilucidar. Primero, contrario a lo argüido por el defensor, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, el informe de grafología, que contenía las muestras manuscriturales, le fueron descubiertas con antelación a la práctica del testimonio, en específico, en audiencia de acusación25 tal y como se desprende del registro de audio correspondiente.
Sobre el punto, baste con considerar que en caso de que el defensor no hubiese estado de acuerdo con el descubrimiento efectuado, bien pudo haber elevado los reparos que considerase necesarios en el momento procesal oportuno o bien en el la audiencia de formulación de acusación o bien en la audiencia preparatoria; situación que, como se advierte en sendos registros, no fue el caso frente a ese específico elemento.
En todo caso, de suponer que el descubrimiento fue incompleto, se garantizó plenamente el derecho de defensa y la garantía de igualdad de armas del procesado en la medida en que en la audiencia de juicio oral el apoderado judicial de RÍOS GARZÓN, incluso, interrogó a Castro Celis sobre el origen de las muestras manuscriturales utilizadas y sus conclusiones.
Segundo, el hecho de que en el apartado en el apartado 3.1. del informe pericial se hiciera mención como elemento dubitado el concepto médico número 36.337 del 26 de febrero de 2014 a nombre de “RÍOS GUZMÁN (SIC) ARNOBIO”, esto es, que se presentara una errata en su segundo apellido, no conlleva restar eficacia probatoria a la pericia de Castro Celis.
De un lado, porque él mismo en juicio reconoció su yerro, en concreto, adujo “cometí un error de digitación en el apellido es Garzón y en el informe 24 Audiencia de juicio oral. Sesión del 08 de abril de 2015. Segundo cohorte. Desde el récord 0:10:00 25 Audiencia de formulación de acusación. 21 de julio de 2016. Récord: 34:36 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 29 me quedó Guzmán”26 sin que ello afectara el contenido del documento objeto de análisis. De otro, porque ese error netamente formal no derruye la mismidad de uno de los documentos dubitados y que correspondía al concepto médico otorgado al hoy acusado, en específico, bajo el serial 36.337 del 26 de febrero de 2014 y presuntamente suscrito por Omar Yecid Lizarazo Hurtado en calidad de médico gastroenterólogo.
Finalmente, la fuerza suasoria de la pericia grafológica tampoco se ve mermada por cuanto el deponente hubiese efectuado el contraste de uniprocedencia de tres documentos adicionales al concepto 36.337. Ello, pues contrario a lo deprecado por el defensor, el experto hizo alusión explícita a los motivos por los cuales la firma obrante en aquel no se correspondía con el material indubitado de Lizarazo Hurtado.
Así, cabe mencionar a título ejemplificativo que el experto indicó, con fundamento en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004: “En este caso el documento 36337 se encuentra la firma ubicada en un recuadro, lo ideal es que el material de referencia sea recolectado en similares condiciones, debe recrearse el mismo ambiente, donde el amanuense tenga el mismo limitante donde va a plasmar su firma”27, lo cual fue el caso para el documento indubitado conforme insistió. Además, aun cuando sea cierto que en algunas ocasiones el experto se refirió de manera genérica a todas las muestras objeto de estudio, ello no resta alcance ni valor al proceso técnico-científico llevado a cabo respecto al concepto que interesa.
Lo dicho, pues Castro Celis señaló las características que diferenciaban las muestras indubitadas con los elementos en duda respecto de aspectos tales como que “Las firmas de estos conceptos médicos presentan una proyección ascendente, diferenciándose con las muestras manuscriturales tomadas para estudio que estos presentan una proyección rectilínea” o también que “en las firmas dubitadas se encontró que tienen 7 tiempos gráficos, se levantó siete veces para continuar con el trazo, en las indubitadas en 08 tiempos gráficos”.
Todo ello, para indicar certeramente que “La firma que se encuentra en el concepto medico 36337 no se corresponde o no uniprocede con el material aportado de referencia del señor Omar Yecid Lizarazo Hurtado”28. En fin, a partir de la valoración del proceso técnico-científico explicitado por Castro Celis la Sala concluye entonces que el valor y alcance suasorio otorgado por la juez a quo a la pericia antedicha fue adecuada en cuanto da cuenta, en concreto, de las razones que bajo la técnica de la grafología permiten discernir que Lizarazo Hurtado no suscribió el concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014 otorgado al hoy enjuiciado JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN; comprensión que, en todo caso y principalmente, conjugada con los restantes elementos de juicio, a saber, el testimonio del investigador 26 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 05 de abril de 2018. Primer cohorte. Registro 13:01. 27 Ibídem. Tercer Cohorte. Récord 16:44 28 Ibídem. Récord 26:12 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 30 Diego Armando Zea Vahos, el médico gastroenterólogo e internista Omar Yecid Castro Hurtado permiten arribar al conocimiento sobre la existencia del elemento objetivo del tipo correspondiente a falsedad material en documento público agravado que fuera acusado al enjuiciado, y que corrobora la actualización plena de su tipicidad, así como de su responsabilidad en calidad de determinador; esto último sin que sea objeto de discusión por el Tribunal en el marco de las fronteras trazadas en el recurso de apelación presentado.
(ii) Del fraude procesal. Ahora bien, en relación con el delito de fraude procesal tanto el defensor del procesado como el representante del Ministerio Público solicitaron la revocatoria del fallo para reclamar, por el contrario, su absolución. Sobre el punto, los recurrentes plantearon, en síntesis, la atipicidad de la conducta de RÍOS GARZÓN. Para ello, convergieron en afirmar que el delito previsto en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000 requiere para su actualización que el medio fraudulento por el cual se induce en error al servidor judicial o administrativo sea idóneo para el fin pretendido, es decir, no otro que obtener decisión judicial o acto administrativo contrario a derecho.
Con tal orientación, sostuvieron que el diagnóstico médico contenido en el concepto 36.337 del 26 de febrero de 2014 en ningún caso podía predicarse idóneo para que, en el marco del procedimiento del miembro de las fuerzas armadas tendiente a una indemnización unitaria o a una pensión de invalidez, se hubiera podido hacer incurrir en error a la Junta Médico Laboral.
Ello, en concreto, (i) debido a que el diagnóstico únicamente hacía referencia al padecimiento de una gastritis, a pesar de que se hubiesen empleado diferentes términos que, no obstante, determinaban el mismo padecimiento; (ii) por cuanto en el contexto procedimental de la reclamación, al tenor del artículo 21 del Decreto 089 de 1994 (sic), la Junta Médica está compuesta por tres médicos que, en aras de establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, además del deber de atender el concepto médico, también debían examinar y contrastar otros documentos tales como la historia clínica del usuario, ficha de actitud sicofísica y exámenes ordenados.
En ese sentido, la defensa sostuvo que tampoco era cierto que de los testimonios de Reiver Faver Guzmán Cabrera, Liliana Rocío López Barragán y Francisco Javier Velásquez Guzmán se pudiera predicar que RÍOS GARZÓN fue la persona que radicó el concepto médico 36.337 en la Dirección de Sanidad Militar. O, con la misma orientación, no se demostró que se hubiera adelantado Junta Médico Laboral que estableciera porcentaje de pérdida ya que el acusado decidió suspender el trámite hasta tanto concluyera la investigación penal.
Esto último, para recordar que, aun cuando el Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 31 delito de fraude procesal es de resultado, nunca se expidió acto administrativo en su favor. (a) De la indemnización o pensión de vejez por pérdida de capacidad laboral en el régimen de las Fuerzas Militares.
En ese orden de ideas, el Tribunal encuentra necesario precisar que ya la Corte Constitucional ha definido la calificación de la pérdida de capacidad laboral como la “valoración realizada por expertos con el objeto de determinar el porcentaje de afectación de las capacidades y facultades que una persona sufrió, ya sea por una enfermedad laboral, de origen común o un accidente”29.
En el caso de los miembros activos o inactivos de las Fuerzas Militares ha concluido que aquella “es realizada por la Junta Medico-Laboral Militar y se rige por el Decreto 1796 de 2000, el cual regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional”30.
Ese estatuto normativo consagra en su artículo 17 que la Junta Médico Laboral “[…] estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral. Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios”.
Lo dicho, claro está, con soporte en los documentos previstos en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000 -no el 089 de 1994 como propuso el defensor puesto que éste fue derogado tácitamente por el primero-, es decir, no otros que: “a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.
PARÁGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.” En fin, una vez surtido el trámite y dependiendo del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, al tenor de los artículos 37 y 38 ibídem, la persona podrá recibir o bien una pensión de invalidez en caso de que la pérdida supere el 75% o, por el contrario, “es perfectamente factible que el porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica no llegue a un grado suficiente para configurar el reconocimiento de una prestación periódica como la 29 Corte Constitucional.
Sentencia T-165 de 2017. 30 Corte Constitucional. Sentencia T-258 de 2019. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 32 descrita, sino que por ser de menor índole se cause a favor del agente de la Fuerza Pública una indemnización pecuniaria de único desembolso”31 (b) De los elementos del tipo.
De acuerdo con el pacífico y reiterado discernimiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la estructura dogmática del delito previsto en el artículo 453 del Código Penal, tiene como elementos: “(i) el uso de un medio fraudulento, (ii) inducción en error a servidor público a través de ese instrumento, (iii) propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley (ingrediente subjetivo específico del tipo), y (iv) idoneidad del medio para producir la inducción en error» [Énfasis añadido]”32.
Así mismo, la Corporación en cita ha establecido que el delito en cuestión no exige que se produzca el resultado perseguido a través del medio fraudulento empleado, esto es, la obtención de la decisión contraria a la ley. En otras palabras, se trata de un delito de mera conducta y de peligro, motivo por el cual “un juicio positivo de tipicidad para nada exige que efectivamente se profiera una decisión ilegal”33.
En tratándose de los delitos de mera actividad, se entiende por aquellos que son los cuales en los que la realización de la conducta descrita por el tipo coincide con la acción desplegada por el sujeto activo de la misma, no siendo posible separarla del resultado obtenido, es decir, el tipo se consuma por la realización de la acción y su agotamiento – el resultado - no es más que la lesión o daño de un bien jurídico; en palabras de VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ citando a JESCHEK “son de mera conducta cuando la descripción se agota en una acción del autor que no requiere la producción de un resultado en el mundo exterior que sea separable espacio-temporalmente”34.
Ahora bien, en el presente asunto ninguna controversia suscita la configuración de los tres primeros elementos necesarios para agotar el juicio de adecuación típica contra FREDDY JAMES RÍOS GARZÓN por el delito de fraude procesal. En efecto, de la valoración conjunta de los medios suasorios practicados en juicio oral se tiene que, en el marco del procedimiento contemplado en el Decreto 1796 de 2000, (i) a través de un medio fraudulento, no otro que el concepto médico 36.337 del 26 de febrero de 2014, cuyo origen espurio fue dilucidado en precedencia, el acusado pretendió (ii) inducir en error a los miembros de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad Militar en aras de (iii) obtener acto administrativo contentivo o bien de la indemnización unitaria de 31 Corte Constitucional.
Sentencia T-165 de 2017. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 25 de abril de 2018. Radicado 48589. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 14 de mayo de 2019. Radicado 48.339 34 Velásquez V. Fernando. Derecho Penal Parte General, Temis, 1994, pág. 345. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 33 que trata el artículo 37 ibídem o bien la pensión de invalidez contemplada en el artículo 38 del mismo estatuto normativo. De hecho, contrario a lo propugnado por el defensor, a partir del testimonio del Coronel R. Reiver Faner Guzmán Cabrera35, la Teniente Coronel Liliana Rocío López Barragán36, jefe de medicina laboral de la DISAN, aun cuando los nombrados fueron enfáticos en señalar que no conocían al procesado RÍOS GARZÓN y tampoco les constaban si este había emprendido el procedimiento de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que sus deponencias fueron útiles para establecer los pasos que el interesado debía agotar para obtener la indemnización unitaria o la pensión de invalidez, frente a lo cual, en lo que interesa enfatizar, aseveraron que el propio usuario era el encargado de radicar los documentos en la Dirección de Sanidad.
Ello, incluso al punto que la precitada López Barragán, lejos de esgrimir una frase amañada de la a quo como propuso la defensa en el recurso de apelación, ante la pregunta de la Fiscalía frente a la actuación subsiguiente a que el interesado fuera evaluado por el médico especialista, en específico, frente al a cuestión de qué ocurría con el concepto médico y cómo este hacía parte de la historia médica correspondiente, aseveró que “[…] se le daba el formato del concepto al usuario para que con el médico tratante fuera diligenciado y fuera devuelto al oficial divisionario para ser enviado a la DISAN, esto porque no había suficiente personal entonces se confiaba en la buena fe del usuario para hacer el trámite que correspondía”37.
Lo dicho, bajo explícita aclaración que el concepto médico muchas veces debía ser trasladado por el propio interesado en razón de que la Dirección de Sanidad carecía de “suficiente personal para custodiarlos”. Con tal orientación, además, no se torna razonable la afirmación implícita propugnada por la defensa en el sentido de que no podría configurarse el tipo de fraude procesal por cuanto no se estableció certeramente que RÍOS GARZÓN hubiese sido la persona que radicó el concepto médico 36.337.
De un lado, porque con los testimonios de los miembros del Ejército Nacional anteriormente aludidos se estableció el protagonismo que la persona tenía en la diligencia; de otro, porque no se entiende entonces que otra persona diferente al acusado hubiese tenido interés en presentar un documento que a la postre resultó espurio y que únicamente habría de reportar potencialmente un beneficio o interés indebido al propio enjuiciado.
Ahora, el hecho de que el acto administrativo pretendido por el acusado no hubiese surgido a la vida jurídica, bien haya sido porque el nombrado decidió suspender el procedimiento de Junta Laboral Médica o bien porque fuera ordenado por la Dirección 35 Audiencia de juicio oral. Sesión del 30 de octubre de 2017. Desde el récord 00:18:00 36 Ibídem.
Record 00:54:01 37 Audiencia de juicio oral. Sesión del 30 de octubre de 2017. Récord 01:01:20 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 34 de Sanidad Militar al advertir irregularidades en el concepto médico aportado, ello en ningún caso desdice por sí mismo la configuración del punible de fraude procesal, pues valga insistir, se trata de un reato de mera conducta o peligro cuya actualización no requiere, por tanto, de la materialización del fin perseguido.
No obstante, a pesar de la demostración de los tres elementos iniciales del tipo, tal y como enfatizaron los recurrentes, ha sido una línea pacífica y reiterada considerar que “[T]anto los medios fraudulentos como la inducción en error, en sí mismos considerados, son insuficientes para justificar la punibilidad del fraude procesal. Tales componentes operan funcionalmente, en relación con el ingrediente normativo contrario a la ley”38.
Ello, por cuanto: “… el medio fraudulento en la conducta punible de fraude procesal debe ser idóneo para inducir en error al funcionario, así no siempre se produzca el resultado perseguido, por lo que no cualquier mentira o artificio que se presente durante la actuación procesal, tan solo por el hecho de ser tal, podrá ser estimada como constitutiva del delito “El acto de inducción desplegado por el agente y que se exige para la estructuración de la conducta punible objeto de análisis ha de contar con la fuerza o idoneidad suficiente para encaminar hacia un raciocinio errado al servidor público. ”Si se comprueba que ese acto no reviste esa especial connotación, no será viable el juicio de adecuación típica, pues si bien el legislador prevé la utilización de ‘cualquier medio fraudulento’ para el propósito indicado en la norma, éste debe contar con la aptitud o la fuerza necesaria para incidir en el razonar del sujeto pasivo de la conducta, hasta el punto de sustraerle a una verdad específica, para introyectarle, en su defecto, una convicción distante de la realidad”39 En otras palabras, de acuerdo con la comprensión del Tribunal en cita si el medio fraudulento no es idóneo para hacer incurrir en error al operador judicial o administrativo con el fin de obtener determinación contraria a la ley, entonces, la conducta deviene atípica.
En ese sentido, corresponde a la Sala determinar si el concepto médico 36.337 empleado por RÍOS GARZÓN puede predicarse como tal, es decir, debe examinar si tiene suficiente idoneidad para los fines ante dichos. Al respecto, resulta necesario acotar que frente a ese específico punto se ha dilucidado que: “[E]l medio engañoso ha de entrañar aptitud para desviar al funcionario decisor de resolver el asunto con sujeción a la ley, por el influjo del medio fraudulento.
Tal idoneidad del medio, desde luego, debe valorarse en abstracto, pues siendo un delito de mera conducta y de peligro, la realización del fraude procesal no depende de la producción de un resultado concreto, que sería la emisión de una decisión ilegal, sino de la potencialidad del medio inductor 38 Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de mayo de 2019.
Radicado 48.339 39 Sala de Casación Penal. Sentencia 08 de julio de 2009. Radicado 29353; reiterada en decisión del 18 de junio de 2014. Radicado 39090 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 35 fraudulento para obtener una determinación contraria a la ley”40 (Énfasis añadido) Así mismo, “En este reato cobran nodal importancia los medios engañosos -que deben ser idóneos (documentos, testimonios, pericias, etc. que involucren un contenido material falso o falaz, de características relevantes)- empleados por el autor o partícipe para desfigurar o alterar la verdad y conseguir, por consecuencia, que el funcionario, convencido de la seriedad o autenticidad de lo acreditado ante él por el sujeto interesado, incurra en equívocos protuberantes que lo puedan conducir a emitir una determinación conforme con esa falsa realidad, pero contraria a la ley. […] La inducción en error implica que el yerro de juicio del funcionario debe tener su origen directo en la valoración de los hechos o pruebas fraudulentas o espurias aportadas por el sujeto activo del delito, instante del iter criminis en que queda consumada la conducta punible -según la descripción del tipo penal- y que de contera excluye la necesidad de que se obtenga efectivamente el fin perseguido, es decir, la sentencia, resolución o acto administrativo contrarios a la ley, pues, se insiste, basta con la incitación al error a través del ardid, trampa o engaño para que se entienda consumado el comportamiento delictivo”41.
De las anteriores citas, varias conclusiones puede extraer la Sala. Primero, la idoneidad del medio fraudulento debe ser analizada en abstracto, esto es, en relación con la aptitud y fuerza que el elemento empleado por sí mismo conlleva para hacer incurrir en error al operador. De ese modo, entonces, no sería dable predicar falta de idoneidad del medio por cuanto “si el funcionario, pese a la aptitud de los medios fraudulentos no se deja engañar y decide conforme a derecho [con ello] [no] decae la tipicidad de la conducta”42.
Ello, Dado que, “Es claro que el fraude procesal es un delito de mera conducta y de peligro, por lo que un juicio positivo de tipicidad para nada exige que efectivamente se profiera una decisión ilegal”. Segundo, en aras de establecer la idoneidad del medio resulta indispensable evaluar su potencialidad para inducir en error, es decir, no se trata de verificar si el elemento efectivamente logró la configuración del yerro volitivo en el decisor sino, por el contrario, si aquel tenía la virtualidad de hacerlo o, en otras palabras, si el elemento tiene realmente la posibilidad de crearlo.
Trasladado el anterior marco conceptual al asunto bajo definición, el Tribunal concluye de antemano que el concepto médico 36.337 empleado por RÍOS GARZÓN para hacer incurrir en error a los miembros de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar, y así obtener acto administrativo contrario a la ley, una vez analizado en abstracto y atendida su potencialidad, se predica idóneo para esos efectos. 40 Sala de Casación Penal.
Sentencia del 14 de mayo de 2019. Radicado 48.339; criterio recogido de las decisiones con radicado 19.391; 13.426, entre otras. 41 Sala de Casación Penal. Radicado 41.630 citado en Sentencia del 14 de mayo de 2019. Radicado 48.339 42 Sala de Casación Penal. Sentencia del 14 de mayo de 2019. Radicado 48.339 Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 36 De un lado, se advierte que a nivel formal el documento contaba con las características exigidas por la referida Dirección para servir como concepto médico, de acuerdo con lo consagrado en el literal b del artículo 16 del Decreto 1756 de 2000. Ello, pues además de contar con el código de barras de las fuerzas militares, tener la nomenclatura de la Dirección de Sanidad, exhibir un número de serial y figurar a nombre de un miembro de las fuerzas armadas (Arnobio Ríos Garzón) en el grado de SP (Sargento Profesional), entre las conductas a seguir se explicita, además de llevar una buena dieta, proseguir con “Junta Médica”, cuya necesidad, en todo caso, se derivó del padecimiento médico diagnosticado, no otro que “gastropatía hiperémica antral componente erosivo severo.
Duodenitis péptica erosiva. Esofagitis y reflujo”. Así, examinado en abstracto, la existencia de un concepto médico emitido presuntamente por un médico especialista, con la determinación de una patología que se califica como “severa” y la conceptualización en torno al paso a seguir en evaluación de Junta Médica Laboral, se muestra con la suficiente aptitud para lograr inducir en error y de forma potencial a los miembros de la Junta respectiva; documento que, a la postre, se erige en uno de aquellos que la Junta Médica debe valorar para emitir pronunciamiento mediante acto administrativo conforme al artículo 16 del Decreto 1796 de 2000.
En efecto, no se trata de un medio que de entrada cercene la posibilidad de que la decisión a adoptar por el funcionario contraríe la ley. Por el contrario, deja abierto el escenario para que se dé lugar a una representación de la realidad diversa a la ontológicamente acontecida, supuestamente ya determinada, y con ello que el respectivo operador emitiese un acto administrativo cuya adopción bien podría resultar mediada por un elemento fraudulento con capacidad de afectar su cognición que, incluso, habría de ser objeto de consideración en el acto administrativo pretendido.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que los reparos presentados por el representante del Ministerio Público, apoyados en cualquier caso por el defensor, acerca de que las patologías diagnosticadas en el concepto médico 36.337 únicamente hacían referencia a una simple “gastritis” y que, por ello mismo, harían que el documento precitado careciera de idoneidad, carecen de vocación de prosperidad.
Ello, en la medida en que tales afirmaciones no atienden la potencialidad en abstracto del medio fraudulento, sino que, por el contrario, con aquellos los recurrentes atacan erradamente el grado de lesividad que en su concepto el contenido del documento conlleva. Al respecto, baste con iterar que la lesividad del fraude procesal “reside, en últimas, en la plausibilidad de que el comportamiento típico conduzca a la emisión de una resolución, sentencia o acto administrativo contra legem”, motivo por el Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL.
OTROS. 37 cual, al considerarse la virtualidad, plausibilidad y potencialidad del medio fraudulento para hacer incurrir en error a los miembros de la Junta Médico Laboral, su examen concreto y específico en relación con el alcance que sus miembros hubiesen podido atribuir, no desdice por sí mismo su idoneidad potencial en tanto elemento estructural del tipo.
La anterior conclusión se hace extensiva frente al argumento esbozado por el defensor de RÍOS GARZÓN según el cual el diagnóstico contenido en el concepto médico no tendría la virtualidad de inducir en error a los tres galenos que componen la Junta Médico Laboral, además, por cuanto también debían atender como soporte otros documentos tales como la ficha médica, historia médica o exámenes adicionales que ordenara la Junta.
Lo dicho, porque esos razonamientos presuponen esencialmente que si el decisor advierte oportunamente el engaño y no expide acto contrario a la ley, a pesar de la suficiencia de idoneidad del elemento considerado en sí mismo, entonces, no se configuraría el reato o, en otras palabras, supone desacertadamente que el fraude procesal es un delito de resultado y no de mera conducta.
En fin, una vez advertida la idoneidad en abstracto del espurio concepto médico 36.337 para que potencialmente incidiera negativamente en la facultad volitiva de la Junta Médico Laboral, junto con la actualización de los demás elementos del tipo de fraude procesal, el Tribunal encuentra satisfechos los requisitos sustanciales del fallo de condena previstos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 frente a ese reato. 3.
Ajuste de la pena. Ahora, dado que en el presente asunto se declarará la extinción de la acción penal por prescripción frente al delito de estafa agravada tentada y, por cuanto la juez a quo tuvo en cuenta ese reato para la represión de las conductas concursantes, el Tribunal emprenderá el ajuste de redosificación correspondiente. En consecuencia, se partirá de la pena base individualizada para el delito de mayor gravedad, no otro que el fraude procesal, cuya mínimo impuesto fue también el empleado por la a quo, es decir, 72 meses de prisión. Así, en la represión del concurso por la falsedad material en documento público agravado, atendiendo las proporciones43 empleadas por la funcionaria de primer grado, y los derroteros de los artículos 31 y 61 43 La falsedad material en documento público agravado tiene como mínimo 48 meses; la estafa agravada tentada, 32 meses.
Por razón del concurso, a los 72 meses del mínimo del fraude procesal, la a quo impuso 12 meses adicionales sin explicitar en qué proporción lo imponía por cada infracción. No obstante, a partir de la operación aritmética correspondiente, atendiendo que el ámbito de movilidad del fraude procesal es de 18 meses, entonces, por los delitos en concurso lo aumentó en un 66.7%, de los cuales el 40% correspondían a la falsedad en documento público y 26.7% a la estafa agravada tentada.
Por tanto, al mantener el aumento por la falsedad (40% de 18 meses), al mínimo del fraude deben añadirse entonces 7,2 meses. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 38 del Código Penal, ese guarismo se aumentará en 7,2 meses, para fijar entonces la pena de prisión en 79,2 meses de prisión o lo que es lo mismo 6 años, 7 meses y 6 días; sentido en el cual se modificará el fallo objeto de la impugnación. Igualmente, deben advertirse dos situaciones en las cual desatinó la a quo en la imposición de las penas de multa e inhabilitación de derechos: Primero, en relación con la pena principal de multa prevista para el delito de fraude procesal, de 200 a 1000 SMLMV, contrario al razonamiento expuesto por la sentenciadora de primer instancia, bajo el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, la imposición de la pena aludida “no se fija a través del sistema de cuartos punitivos, tal y como el que la ley ha fijado para individualizar la sanción privativa de la libertad sino conforme a los criterios que consagra el artículo 39-3 del Código Penal”44.
Empero, dada la condición de apelante único de RÍOS GARZÓN y por cuanto la sentenciadora impuso el mínimo de la multa prevista en el tipo referido, la determinación adoptada en primera instancia quedará intacta. Segundo, la falladora omitió que “[c]uando concursan conductas punibles en donde por lo menos una de ellas tiene prevista pena de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas como principal, la inhabilitación respecto de los otros delitos, que por igual concursen, a pesar que de conformidad con lo consagrado en el inciso 3 del artículo 52 del código Penal son accesorias, debe entenderse que todas se refutan como principales”45.
Por ello, la determinación de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en todo caso, de acuerdo con el principio de legalidad de la pena, debía atender además la proporción establecida por la funcionaria de primer grado para la represión impuesta por las demás conductas concursantes, lo cual no fue el caso pues se conformó con discernir el mínimo previsto para la pena principal de inhabilitación prevista para el fraude sin atender que debía efectuar la represión del concurso a pesar de que los dos delitos por los que condenó a RÍOS GARZÓN aun cuando no tuviesen esa pena como principal.
No obstante, dada la condición de apelante único, al Tribunal le está vedado pronunciarse al respecto, por lo que mantendrá la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 60 meses. Ahora bien, la anterior conclusión en torno a la modificación del quantum de la pena, se insiste, debido a la declaratoria de prescripción de la estafa agravada tentada, no implica que RÍOS GARZÓN pueda acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena en razón del requisito objetivo contemplado en el numeral 1º del artículo 63 de la Ley 599 de 2000. 44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de octubre de 2016. Radicado 40383. 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 30 de enero de 2019. Rad. 54100. Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 39 No sucede lo mismo con la prisión domiciliaria como sustituto de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pues es claro que con la adición del artículo 38B al Código Penal mediante el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, el sentenciado cumple todos los requisitos normativos, habida cuenta que la sentencia se impuso por el delito de fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravado cuya pena es inferior a ocho (8) años, específicamente, seis (06) años, siete (07) meses y seis (06) días; no se trata de alguno de los punibles consagrados en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 y, además, está probado en el expediente que RÍOS GARZÓN tiene su asiento en la ciudad de Villavicencio donde reside en la carrera 6 sur No. 23-51 Multifamiliar 11- Casa 20 con su esposa e hija de 17 años.
De conformidad con lo argumentado, entonces, el Tribunal revocará parcialmente el ordinal segundo de la providencia confutada para otorgar la prisión domiciliaria al sentenciado. Para tal fin, RÍOS GARZÓN prestará caución prendaria de 10 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para que garantice el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 38B ibídem y suscribirá acta de compromiso ante la juez de primera instancia por cuyo intermedio se librarán las comunicaciones a que hubiere lugar y se adoptarán las medidas que correspondan para la efectividad de la prisión domiciliaria.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados y en su lugar DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL CON EXCLUSIVIDAD FRENTE AL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA TENTADA por el cual fue acusado JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN.
SEGUNDO. En consecuencia, MODIFICAR el ordinal primero del fallo confutado en el sentido condenar a JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN como autor penalmente responsable del delito de fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravado, éste último en calidad de determinador, a las penas de prisión de 79 meses y 6 días de prisión, multa de 200 SMLMV e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 60 meses.
Segunda instancia 2015-01231-02 [1.907] JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN FRAUDE PROCESAL. OTROS. 40 TERCERO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la decisión objeto de apelación y CONCEDER EL SUSTITUTO DE PRISIÓN DOMICILIARIA a JAMES FREDDY RÍOS GARZÓN. Para tal fin, el condenado prestará caución prendaria de diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 38B ibídem y suscribirá acta de compromiso ante la juez de primera instancia por cuyo intermedio se librarán las comunicaciones a que hubiere lugar y se adoptarán las medidas que correspondan para la efectividad de la prisión domiciliaria.
CUARTO. COMPULSAR copias de esta decisión a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá a fin de que se investiguen las posibles faltas en que pudo incurrir la juez a quo en la actuación surtida. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.
Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada