Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Radicación: 110016000721201500858 01 [T-039-21] Procesado: Fredy Vargas Díaz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado Decisión: Confirma Aprobada en acta No. 0128 Bogotá D.C., septiembre veintiocho (28) de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a FREDY VARGAS DÍAZ como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, a la pena principal de 144 meses de prisión.
HECHOS Se extracta que, pasada la medianoche del 01 de enero del 2015, en la residencia ubicada en la diagonal 17 No. 42-85 torre 11 barrio ciudad verde de esta ciudad, se suscitó una discusión entre FREDY VARGAS DÍAZ y su esposa Luz Adriana Gracia Quintero, por lo que aquel decidió irse a descansar al cuarto de sus hijos, procediendo a acostarse en la cama de la menor V.V.G. de 10 años, para dicha época, a quien le realiza tocamientos Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 2 de contenido sexual en su vagina por encima de la ropa; lo que condujo a que la menor se levantara de la cama, prender la luz y dirigirse al cuarto de su progenitora para contarle lo sucedido.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 02 de marzo de 2016, ante el Juzgado 75 Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravados. El investigado no se allanó a los cargos. 2. El 18 de abril de la misma anualidad, la Fiscalía radicó el escrito mediante el cual le atribuyó al procesado la conducta delictiva antes referida.
El asunto le correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual, el 29 de noviembre de 2016, se formuló la acusación por la comisión del tipo penal previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5. 3. El 13 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En dicha fecha, el a quo decretó en su totalidad las pruebas solicitadas tanto por la Fiscalía y como por la defensa, en providencia que no fue objeto de recurso alguno. 4.
El 19 de noviembre del mismo año se dio inició al juicio oral. En tal vista pública, el ente acusador presentó alegatos de apertura, se enunciaron las estipulaciones probatorias consistentes en la plena identidad del acusado FREDY VARGAS DÍAZ, la minoría de edad de la víctima V.V.G. y el vínculo familiar entre aquellos; y de manera posterior se practicó el testimonio de la víctima en cámara de Gesell y el de la progenitora de esta, Luz Adriana García. El 06 de diciembre siguiente, declaró la especialista en psicología Daniela Clavijo Hurtado y se efectuó una proyección en video de la entrevista que había rendido V.V.G. ante ella 15 de septiembre de 2015.
El 30 de junio de 2020 inició la actividad probatoria de la defensa, por lo que se recibió el testimonio de Jenny Cristina Cuellar, José Aldemar Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 3 Correa, Jan Carly Bello Castillo y el procesado FREDY VARGAS DÍAZ.
Seguidamente, el 27 de noviembre último la funcionaria de conocimiento anunció también el sentido condenatorio del fallo, por lo que se corrieron los traslados regulados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se profirió la providencia objeto de la impugnación. PROVIDENCIA IMPUGNADA En primer término, el a quo se refirió a la materialidad de la conducta punible y al respecto anunció que las pruebas de cargo ofrecidas permiten arribar al grado de conocimiento exigido procesalmente, en la medida que la menor víctima fue clara en manifestar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que el encartado le tocó la vagina por encima de la ropa con sus manos. Con esta orientación, reseñó que la abusada declaró ante ese estrado judicial, bajo la gravedad del juramento, lo acontecido con alto grado de detalles y enmarcados dentro de un contexto que en verdad tornan creíble su acaecimiento.
También estableció que, en la vista pública V.V.G. narró de manera espontánea, coherente y pese al tiempo transcurrido, cómo su progenitor entró a su habitación, se acostó en su cama y procedió a tocarle la vagina con las manos por encima de la ropa, hecho que corroboró en idénticas circunstancias en los distintos escenarios en los cuales relató los pormenores de lo acaecido.
Además de lo anterior, el fallador adveró que, desde luego, debe agregarse para la verificación de la trascendencia y efectos respecto del testimonio de la víctima, aquellos demás elementos suasorios que apoyan lo anotado, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal obliga el examen en conjunto y en contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.
En ese entendido recordó que en esa diligencia depuso la progenitora de la menor víctima, Luz Adriana García, quien bajo la gravedad de juramento expresó que denunció al aquí acusado en atención a que, en la madrugada del 1º de enero de 2015, luego de una discusión que se suscitó Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 4 entre ellos, Fredy salió de la recamara y cerró la puerta, que minutos después su hija de 9 años llegó llorando a su habitación, manifestando que su progenitor le había tocado la vagina.
Narró la testigo que al otro día de ocurridos los hechos pidió a Fredy que le explicara a la menor lo sucedido y este le manifestó “que había pensado que era la mamá”, circunstancia que reiteró ante la Comisaria de Soacha, lugar donde “les arreglaban las cuotas de alimentos”, con lo cual se corrobora lo manifestado por la menor. También esta declarante puso de presente que en la comisaria le manifestaron que el aquí acusado tenía derecho a seguir viendo a sus hijos, aun después de haberlo denunciado, lo que la condujo a permitirle a Fredy tener contacto con ellos los fines de semana.
Igualmente dijo que el aquí acusado le pidió que retirara la denuncia instaurada en su contra, y a cambio de ello él le firmaría el permiso para que sus hijos pudieran viajar a España, lugar en donde vive la abuela y los tíos, solicitud a la cual no accedió. A su vez, señaló que el relato que la menor realizó ante la sicóloga adscrita al CTI, Daniela Clavijo Hurtado, quien rindió declaración en las presentes diligencias, fue coincidente con aquel que presentó en el juicio oral; no obstante, y atendiendo a lo señalado por el defensor en su alegato de conclusión frente al tratamiento de las entrevistas rendidas por menores víctimas de abuso sexual, que ha sido pacífica la jurisprudencia de la citada Corporación en establecer que la entrevista forense tomada a una menor víctima de conducta de orden sexual es catalogada como prueba de referencia, que en todo caso requiere de prueba directa para que pueda llevar al juzgador al grado procesal exigido para emanar una sentencia de condena.
De otra parte, arguyó que los declarantes de la defensa simplemente se limitaron a exponer que la relación del acusado con sus menores hijos era buena, tanto es así, que fueron llevados por su progenitora a pasar tiempo con el papá, sin embargo, nada puntualizaron sobre los eventos que se analizan. Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 5 Para culminar, la defensa no logró probar que la versión ofrecida por la menor víctima fuera objeto de manipulación por parte de la cónyuge madre, sino que contrario a ello la fiscalía demostró que se trata de unos hechos absolutamente reprochables que merecen total credibilidad y que en verdad tuvieron ocurrencia en la realidad.
De lo anterior, resulta diáfano que las versiones rendidas por los testigos de descargo en manera alguna cimentan la duda razonable respecto de los hechos acusados por parte de la Fiscalía General de la Nación, los cuales, contrario a lo referido por la defensa técnica, arribaron al conocimiento exigido en el artículo 381 del C.P.P. En resumen, con tales fundamentos el juzgador de primera instancia afirmó que la materialidad de la conducta objeto de acusación se encontraba acreditada y que ésta se había cometido de manera dolosa.
Así mismo, que la acción había sido típica y culpable, como también que conculcaron el interés jurídico de la libertad, la integridad y la formación sexuales de la víctima, quien para la época de los hechos tenía sólo 9 años. En cuanto a la individualización de la pena, el funcionario de conocimiento explicó que el ámbito de movilidad del delito iba de 108 a 156 meses de prisión. De igual modo, aclaró que en virtud de la configuración del agravante consagrado del artículo 211, numeral 5º, del Código Penal, los extremos punitivos debían incrementarse, por lo que la sanción fluctuaría de 144 a 234 meses, por lo tanto, determinó los cuartos de la siguiente manera: el mínimo de 144 a 166.5 meses de prisión, el primer medio de 166.5 a 189, el segundo medio de 189 a 211.58 y el cuarto de 211.5 a 234.
Posteriormente, señaló que, ante la no imputación de circunstancias de mayor punibilidad, aunado a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, fijó la pena base para en 144 meses de prisión. Lo anterior, además de la accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 6 El a quo negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En sustento argumentó la expresa prohibición legal prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
LA IMPUGNACIÓN En su intervención, el defensor público manifestó que en el fallo de primera instancia no fueron considerados cabalmente los postulados a que se refieren los artículos 372 y 381 C.P.P., pues la Juez dio plena credibilidad a los testimonios vertidos en el juicio oral, que acorde con los parámetros y filosofía del Sistema Penal Acusatorio, resultan ser únicamente testigos de oídas que engredan (sic) convertirse como testigos de referencia. De otra parte, arguyó que no fue tenido en cuenta un aspecto relevante en el presente asunto, esto es, que desde la ocurrencia de los hechos a la fecha en que fue instaurada la denuncia respectiva transcurrieron aproximadamente 18 meses.
Con esa orientación, planteó una tesis según la cual, lo relatado por la menor estuvo impulsado por su madre, quien la colocó a mentir contra su padre, en tanto que sus palabras vertidas (sic) en desarrollo del Juicio Oral carecieron de espontaneidad y por ende sin lugar a equívocos, fueron sugeridas por la aquí representante dela menor y denunciante LUZ ADRIANA GARCIA QUINTERO, según considera quedó demostrado en la vista pública, debido a la negativa del encartado de autorizar la salida de sus hijos del país. Así las cosas, argumentó que cualquier madre de familia por razones obvias y de su misma naturaleza PROTEGE Y NUNCA SE LE OCURRIRÍA ENTREGAR A SU HIJA EN ESTE CASO V.V.G. A SU VICTIMARIO PARA QUE LA LLEVE A PASEAR, JUGAR, COMER Y COMPARTIR DORMITORIO POR PERIODOS DE TIEMPO Y PLURALIDAD DE OCASIONES.
ASPECTO QUE QUEDÓ PLENAMENTE DEMOSTRADO EN DESARROLLO DEL JUICIO ORAL FUE DESPLEGADO POR LA SEÑORA LUZ ADRIANA GARCIA QUINTERO, QUIEN PERSONALMENTE LLEVABA Y/O RECOGIA Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 7 A SUS HIJOS EN EL DOMICILIO DE SU PROGENITOR Y AHORA CONDENADO FREDY VARGAS DIAZ.
Al respecto, añadió que la falladora de primer grado para dar explicación a los reparos expuestos, trae a colación en el cuerpo de su fallo hechos que jamás fueron demostrados como, que la señora denunciante LUZ ADRIANA GARCIA QUINTERO era víctima de maltratos y amenazas y que por ello “se demoró para formular la denuncia” al punto que tuvo que pedir protección ante la Comisaría de Familia, derivando en una falsa pluralidad indiciaria.
El abogado adujo que la sentenciadora desconoció reglas de la experiencia que en verdad ha debido aplicar; pues la experiencia nos enseña que no es cierto; que siempre que un hombre se encuentre al interior de un inmueble con su núcleo familiar; estando presentes quienes constituyen su familia; despliegue actos libidinosos sobre una menor de edad en presencia de su también hermano menor.
Con el propósito de ahondar en su teoría, el apoderado exteriorizó que en forma desleal la delegada Fiscal desistió de la recepción del testimonio del Médico adscrito al Instituto de Medicina Legal Hernando Cuervo Jiménez; siendo aceptado tan irregular proceder con el precario argumento, bajo la acepción que la defensa ha debido solicitarlo como testigo directo en la audiencia preparatoria.
Precisamente, lo cuestionable de tal actitud estriba en el hecho que LA HIPOTETICA MENOR VICTIMA V.V.G EN LA EVALUACION QUE REALIZÓ EL ANTES MENCIONADO GALENO EL DÍA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2015 PLASMÓ ASPECTOS DIAMETRALMENTE DIFERENTES A LO ESBOZADO POR LA MENOR Y SU PROGENITORA AL IGUAL QUE LA INVESTIGADORA DEL CTI EN EL DECURSO DEL JUICIO ORAL.
A su vez, refirió que los testigos de descargo fueron desconocidos, pese a que las exposiciones realizadas por éstos de forma diáfana, desprevenida y sincera, revelaron la pluralidad de oportunidades que pudieron observar e incluso compartir alimentos, juegos, paseos y dormitorio entre la hipotética víctima, su hermano y el procesado.
Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 8 En consecuencia, el recurrente expuso que sus alegaciones de conclusión no fueron desatinadas y, en su criterio, el a quo valoró el acervo probatorio de manera parcializada, en abierto desconocimiento de la verdad, esto es, el hecho demostrado que la menor V.V.G. si fue manipulada y orientada por terceros para verter su versión y en cada oportunidad ir quitando o aumentando su dicho.
Aunado a que la menor, a los varios cuestionamientos realizados por esa defensa técnica, en uso del contrainterrogatorio, sus respuestas fueron evasivas y/o simple y llanamente manifestó no acordarse. Con esa orientación, reiteró que la finalidad de la impugnación es que el Tribunal analice los medios suasorios acopiados de manera adecuada y conforme a las reglas de la sana crítica.
Ello, por cuanto tal apreciación lo conducirá a colegir que la presunción de inocencia continua incólume, por lo que el fallo a proferirse debe ser absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación, porque el fallo censurado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este recurso, por virtud de su naturaleza como medio de impugnación de las decisiones judiciales, se entiende interpuesto en lo desfavorable a los intereses que representa el opugnador y extendido, de conformidad con el artículo 10 ibídem, en armonía con el artículo 457 del estatuto en referencia, al control de oficio o a petición de parte de la legalidad de la providencia confutada y de la actuación que le brinda soporte en aras de preservar las garantías fundamentales.
Este ámbito funcional está regido también por el principio de limitación, en virtud del cual a la Sala le corresponde abordar únicamente los aspectos impugnados y los que le estén vinculados de manera inescindible. Así mismo, por la prohibición de la reforma en peor Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 9 contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, con arraigo en el artículo 31 de la Carta Política, pues los ataques provienen de manera exclusiva de la defensa del acusado, en quien converge entonces la condición de apelante único. 2. problema jurídico Deberá determinar la Sala si la prueba aportada es suficiente para demostrar la responsabilidad del acusado en el delito imputado. 3.
En relación con el conocimiento para condenar. En la definición de los ataques de la defensa resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Carta Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso y encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. En efecto, al tenor de tales normas el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, con satisfacción de las exigencias contempladas en los artículos 16 y 379 del estatuto en referencia, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal.
Ante estas regulaciones, conviene precisar, que en el evento de echarse de menos estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser diverso a la absolución. De igual modo, que la providencia de ese mismo contenido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de impelida definición a favor del procesado en aplicación del postulado del in dubio pro reo, contemplado en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004, antes citado.
De acuerdo con lo expuesto y ante la pretensión de la defensa, orientada a la revocatoria del fallo de condena, por lo tanto, a obtener la absolución del enjuiciado en esta instancia, la decisión susceptible de acogerse depende de la conclusión a la que se arribe en torno a esos Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 10 requisitos probatorios.
Desde luego, soportada en la apreciación conjunta de los medios suasorios acopiados e incorporados en el juicio oral, como lo impone el artículo 380 ibídem. Efectuadas las precisiones consignadas en precedencia, la Sala advierte que los reparos expuestos por la defensa no correspondan a la realidad, ya que de los medios suasorios que fueron practicados e incorporados en el presente trámite se concluye, sin hesitación alguna, que la libertad, la integridad y la formación sexuales de V.V.G. fueron conculcadas con ocasión de la conducta delictiva ejecutada por su progenitor.
Ahora bien, dado que en la impugnación el apoderado del encausado solicita que se valoren de manera adecuada las pruebas presentes en el proceso, no será sino reiterar para esos efectos los argumentos del a quo, que, a juicio de la Corporación, fueron acertados. En este sentido, corresponde indicar que el primer elemento de convicción acopiado en el juicio oral fue el testimonio de la propia víctima, quien señaló con total claridad, no por esto desprovista de notoria dificultad y sensibilidad, que VARGAS DÍAZ efectuó tocamientos en sus partes íntimas1.
De igual modo, que relató …fue un 31 de diciembre en la madrugada después… después de que hubo una discusión entre mis padres eh mi papá estaba un poco ebrio y llegó a mi cuarto, en ese cuarto estábamos, habían dos camas, en una dormía mi hermanito y en otra estaba durmiendo yo, él llegó se acostó a mi lado, y entonces ahí fue cuando empezó a… a tocarme las partes íntimas, entonces yo me asusté y prendí la luz, vi que era mi papá y salí llorando del cuarto a buscar a mi mamá, a pedirle ayuda y comentarle lo que había sucedido, pero bueno la excusa de mi papá al otro día fue que pensó que era mi mamá y que estaba ebrio2. 1 Récord 09:58 archivo digital denominado “Cámara Gessel 19-11-19” 2 Récord 09:58 archivo digital denominado “Cámara Gessel 19-11-19” Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 11 En el esclarecimiento de los sucesos esa versión hilvanada y coherente de la afectada está revestida de una importancia especial.
Lo anterior, esencialmente, porque el relato proviene de quien padeció los vejámenes, de manera que a la víctima le era posible reconstruirlos en estas diligencias con fidelidad, tal situación se convirtió en una experiencia traumática, que como lo tiene discernido la Corte Constitucional, “por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad”3, máxime al constatarse en el caso examinado, que dicho relato guarda coherencia interna y externa.
En efecto, tratándose de lo primero, se tiene que el recuento de V.V.G. en el juicio oral y público presenta congruencia con sus manifestaciones previas, en lo específico, en los aspectos sustanciales, incluso, en buena parte de los pormenores; concordancia que difícilmente habría observado de haber correspondido sus versiones a la influencia de terceros o a una sindicación fantasiosa.
Esta condición se verifica en las narraciones que del episodio de abuso sexual le efectuó a la sicóloga adscrita a CTI, Daniela Clavijo Hurtado, quien reprodujo en la audiencia pública las revelaciones de la niña en el marco de la entrevista en la que participó. Así las cosas, la Corporación destaca el respaldo que las acusaciones de V.V.G. encontraron en el recuento procesal de la sicóloga adscrita a CTI, Daniela Clavijo Hurtado, quien la entrevistó. Ello, porque en esa diligencia la víctima efectuó una reconstrucción del episodio igualmente coincidente con la efectuada en el juicio oral, no sólo en cuanto afirmó la realidad de los actos sexuales, que los atribuyó categórica e inequívocamente al ahora enjuiciado, sino también, primordialmente, en la naturaleza de los mismos.
Ha sido pacífica la jurisprudencia de la citada Corporación en establecer que la entrevista forense tomada a una menor víctima de conducta de orden sexual es catalogada, en principio, como prueba de referencia, que en todo caso requiere de prueba directa para que pueda llevar al juzgador al grado procesal exigido para emanar una sentencia de condena. 3 Corte Constitucional Sentencia T – 078 de 2010.
Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 12 Adicionalmente, para la Sala no pasa inadvertida la carga emocional que exteriorizó la niña al rememorar los sucesos, en especial, en dicha entrevista; reacción que consolida la afectación padecida por aquella y que bien puede colegirse está vinculada, en cuanto a su causa, esto es, provenir de su progenitor.
Lo anterior, por cuanto con similitud en lo sustancial y en los pormenores reiteró los señalamientos en contra de su padre, e insistió en explicar que reveló lo acontecido a su progenitora de manera concomitante a la ocurrencia de los mismos, y que al día siguiente su papá se excusó en el hecho de estar alicorado y creer que se trataba de su esposa.
Estos medios de conocimiento se correlacionan además con el testimonio obtenido de la progenitora de la niña, no otra que Luz Adriana García. Efectivamente, esta última declaró con tal orientación y, sin motivo alguno de sospecha, contrario a lo propugnado por la defensa, pues ninguna enemistad o indisposición se le atribuye con el procesado, rememoró en coincidencia con la versión de la menor que el 1 de enero de 2015 se encontraba en la residencia donde habitaban junto con el procesado, con quien se suscitó una discusión de pareja y este salió del cuarto, momentos posteriores llegó la niña a su cuarto llorando y manifestándole que su papá le había tocado sus partes íntimas, al igual que concordó en la exculpación dada por el encartado al día siguiente, al ser requerido para dar una explicación a su pequeña hija4.
Ahora bien, en cuanto a la tesis exteriorizada por la defensa, en que todo se trata de una manipulación realizada por la progenitora ante la negativa del acusado para firmar la salida del país de sus dos hijos, la misma no encuentra soporte probatorio alguno, de una parte porque el lapso del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y la interposición de la correspondiente denuncia, desde ningún punto de vista puede restar credibilidad a lo depuesto por la menor víctima, quien como ha quedado ampliamente demostrado fue clara en sus manifestaciones, al punto, que luego de más de cuatro años de la ocurrencia de los vejámenes, al momento de rendir su versión dentro del juicio oral, aun persistía la 4 Récord 03:27 – 34:50, archivo digital denominado “Juicio 19-11-19 Test.
Progenitora”. Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 13 afectación emocional, pues como se observa del video de la cámara gessel, a la menor le cambia el tono de la voz y se nota la incomodidad para hablar del suceso. Desde otra arista, en cuanto a los reparos del opugnador, por haberse aludido en el cuerpo del fallo de primera instancia, a las afirmaciones realizadas por la progenitora de la víctima, en torno a los maltratos y amenazas que sufrió, con lo que se justificó la demora en presentar la denuncia, lo que a voces del defensor no fue demostrado, advierte el Tribunal que, esa violencia domestica referida por la menor V.V.G. y Luz Adriana García en sus exposiciones, no es objeto de discusión dentro del presente asunto, y si bien puede ser tenida en cuenta por haberse practicado al interior del juicio oral y bajo la gravedad del juramento, lo cierto es, que lo que requiere ser probado es la existencia de una conducta delictiva y su responsabilidad, lo cual como se ha venido discurriendo si existió. De otra parte, aseveró en el recurso de alzada el censor, que la menor ante los cuestionamientos realizados por la defensa técnica fue evasiva o contestaba con un no me acuerdo, para lo cual debe indicar esta Corporación que revisado el contenido audiovisual del testimonio de V.V.G., el opugnador falta a la verdad, pues no hizo uso del contrainterrogatorio5 dentro de dicha vista pública, lo que a todas luces demuestra una falta de lealtad procesal.
En este mismo hilo argumentativo y, en el contexto probatorio expuesto, la Sala descarta la tesis de la defensa y en la cual insiste en la sustentación de la impugnación, en concreto, de que lo narrado fue producto de una manipulación por parte de la progenitora hacia la menor V.V.G. Ello, motivado por un síndrome de alienación parental que supuestamente padecía la última de las nombradas, causado por la no concesión del permiso para viajar a radicarse en España. 5 Récord 27:19 Archivo digital denominado “Cámara Gessel 19-11-19” Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 14 En la sustentación de este aserto el Tribunal destaca que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de septiembre de 2013, se refirió a esa condición mental y, en apego de la literatura que se ha desarrollado en la materia, manifestó que “surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños.
Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado” 6. En este orden de ideas, para el Tribunal no implica que dicha situación sea una motivación para pactar un plan minucioso con el cual se busque atribuir una conducta delictiva de mayor gravedad, como lo es un abuso sexual, en contra de un particular; todo, con el objetivo de salir del país. Esto, no sólo desvirtúa el dicho del defensor, sino que acentúa el convencimiento de la Sala de que los bienes jurídicos de la libertad, la integridad y la formación sexuales de la abusada fueron transgredidos por las conductas típicas efectuadas por FREDY VARGAS DÍAZ.
Y valga reiterar, tal y como lo hizo el sentenciador de primera instancia, que los testimonios de la defensa no fortalecen en nada su teoría, pues en la declaración únicamente se relataron asuntos propios del conocimiento general que los deponentes tenían sobre el sentenciado. Estos elementos de juicio, por supuesto, no resultan idóneos para desacreditar la comisión de la conducta punible cometida por el mismo.
Tampoco rebate, en modo alguno, los argumentos del fallador inicial, los ataques adicionales que expresó el defensor de manera escueta, cómo el actuar desleal de fiscalía al haber desistido del testimonio del perito de medicina legal, esto concretamente, por cuanto el principio de investigación integral es inaplicable a las actuaciones sometidas al esquema procesal de 6 La Corte Suprema de Justicia cita el siguiente estudio científico: n (I) “El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil”, por C. Segura, M. J. Gil (licenciadas en psicología, expertas universitarias en criminología y en medición y orientación familiar, coordinadora y psicóloga, respectivamente, del punto de encuentro familiar de Sevilla.
Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 15 la Ley 906 de 2004, no sólo porque carece de consagración expresa en ese cuerpo normativo; sino también y, primordialmente, por cuanto resulta contrario a la estructura y principios de un sistema de enjuiciamiento regulado en tal codificación, en el cual cada una de las partes tiene la carga de probar los hechos cuya demostración le interesa.
En ese sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, tiene discernido, entonces, que “no es posible reprochar en el sistema acusatorio de que trata la ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la ley 600 de 2000, no rige el principio de investigación integral”.
Por lo tanto, especifica la Corporación en cita “es en el procesado, y no en la Fiscalía, en quien reside tanto el derecho como la facultad de (i) interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda arrojar luz acerca de los hechos y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para que sean interrogados en igualdad de condiciones a los testigos de la acusación” 7.
Adicionalmente, no sobra agregar con el propósito de abundar en consideraciones, la Corte Constitucional al perfilar el rol de la Fiscalía en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal señaló, en cuanto interesa destacar para los actuales fines que “su actuación, de manera general, no es típicamente jurisdiccional puesto que dentro del modelo penal acusatorio diseñado por el A.L. 03 de 2002, su posición institucional es la de titular de la acción penal y parte acusadora dentro del esquema adversarial”; como también, en este orden de ideas, que “su actuación en el proceso no está precedida de las mismas exigencias de neutralidad, imparcialidad y equilibrio que deben caracterizar la actuación del juez”8.
Por otra parte, también resulta forzoso colegir que ningún reparo ofrece la actividad de la Fiscalía en el presente asunto, pues tiene la facultad constitucional de formular la acusación y propiciar el juzgamiento de las conductas que revistan las características de delito. Ello, desde luego, sin perjuicio del deber que le asiste de descubrir a la defensa los elementos de 7 Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 30 de 2009, radicado 32.616, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 8 Sentencia C – 881 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 16 prueba que encuentre en el desarrollo de las labores investigativas, que es cuestión bien diferente. En consecuencia, de lo anterior se sigue, insiste el Tribunal, que le correspondía a la representación judicial del procesado, no a la Fiscalía, reclamar el decreto de las pruebas que estimara de utilidad para la demostración de su teoría del caso, por lo tanto, lograr su práctica o acopio efectivo en el juicio oral y público; carga que se afirma entonces del medio de conocimiento que ahora el opugnador echa de menos, en concreto, del testimonio del perito de medicina legal y el correspondiente informe.
Máxime que, desde el descubrimiento probatorio efectuado en la audiencia de formulación de acusación, conocía el informe rendido por el galeno legista. Por ende, ante el conocimiento de esa circunstancia y en procura de allegar un medio cognoscitivo que robusteciera su teoría del caso, debió emprender acciones orientadas a ello. En fin, para la Sala no concita duda alguna que, en virtud del esquema de procedimiento penal, a la Fiscalía no le concierne investigar situaciones favorables al enjuiciado, pues precisamente esa es la principal labor de la defensa técnica.
Sumado a lo anterior, debe indicarse que dichos documentos descubiertos en sede de acusación, pueden ser usados para impugnar credibilidad de un testigo, situación que tampoco fue ejercida por la defensa técnica dentro del juicio oral. En este estado de cosas, luego de abordar los reparos del recurrente, que se centraron en la esfera probatoria de la actuación, la Corporación colige que en este caso se acreditó la configuración de todos los elementos del tipo penal atribuido en contra del proceso.
De igual manera, se probó que el incriminado realizó actos sexuales en persona menor de catorce años, de conformidad con el artículo 209 de la Ley 599 de 2000. Aunado a esto, se confirmó que el sujeto activo es el progenitor de la víctima, como lo dispone el numeral 5º del artículo 211 ibídem. Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 17 Desde otra perspectiva, resulta forzoso afirmar que en los eventos que se juzgan, se presentó un suceso inaceptable en el ordenamiento jurídico colombiano, por el cual se vulneraron los derechos de una menor de edad, que tiene especial protección constitucional en atención a su vulnerabilidad, de conformidad con el artículo 44 de la Carta Política.
Como se ha dicho en otras oportunidades, en este tipo de sucesos los victimarios efectúan actos de control contra el cuerpo femenino y, por tanto, éste se convierte en “objeto de satisfacción sexual masculina; hecho que, “constituye la piedra angular de la discriminación y la dominación a la que ha estado sometida históricamente la mujer” 9.
Por ende, se hace imperativa la intervención de la jurisdicción penal en salvaguarda, no sólo de la finalidad de la pena en sentido de prevención especial, sino también general, ya que eventos como el presente reflejan una realidad discriminadora de las mujeres en nuestra comunidad. En síntesis, a partir de un análisis en concordancia con lo preceptuado por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la Corporación concluye que el testimonio de V.V.G., valorado en conjunción con los demás medios suasorios de cargo acopiados en forma legal, regular y oportuna, forja el conocimiento exigido normativamente para tener por probada la consumación de las conductas punibles objeto de la acusación y del pedido de condena de la Fiscalía, como también, el compromiso atribuible al proceso en su comisión en la condición de autor.
En otros términos, la satisfacción de los requisitos establecidos en artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la condena. Por lo tanto, la emitida en primera instancia será confirmada sin que resulte del caso examinar los restantes pronunciamientos contenidos en ella, no sólo porque ninguna inconformidad subsidiaria planteó la defensa, sino también, por cuanto no se advierte la violación de garantías fundamentales que propicie su revisión y rectificación oficiosa. 9 Sentencia de primera instancia 2016-03772 Segunda instancia 2015-00858 01 [T-039-21] FREDY VARGAS DÍAZ Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Agravado 18 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, naturaleza y origen indicados.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SANCHEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrada Magistrado