Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Radicación: 110016500082201200689 01 [P-084-21] Procesado: Miguel Antonio Baquero Dimate Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años Decisión: Revoca.
Absuelve. Aprobado en acta No. 0169 Bogotá, D.C., diciembre nueve (09) de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de agosto 13 de 2021, mediante la cual el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó al acusado MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE a la pena principal de 144 meses de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados.
HECHOS De acuerdo con la reseña contenida en el escrito de acusación, la niña P.A.D.A., informó en el Colegio donde estudiaba, CODEMA, que cuando tenía 8 o 9 años de edad, su primo MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE le tocó los senos por debajo de la ropa cuando se encontraban viendo una película de terror, esto ocurrió en la casa donde residía con su familia la menor.
Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 2 ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 14 de diciembre de 2017 ante el Juzgado 77 Penal Municipal de Control de Garantía de Bogotá se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados, definido en los artículos 209 y 211, numeral 5 de la ley 599 de 2000. 2.
La Fiscalía presentó el escrito de acusación mediante el cual elevó cargos contra el investigado BAQUERO DIMATE por la conducta punible referida; acusación que finalmente formuló en audiencia de marzo 11 de 2019 ante el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento, en la cual la delegada del ente acusador adicionó el nombre de la perito psicóloga Gissele Johanna Romero Ponce y elimina el concurso homogéneo y sucesivo.
En la audiencia preparatoria celebrada el 11 de marzo de 2020, el funcionario de conocimiento decidió sobre las solicitudes probatorias de las partes. 3. El juicio oral se instaló el 03 de agosto de 2020 en donde la delegada Fiscal expone su teoría del caso y la defensa se abstiene de hacerlo, seguidamente se realizan las estipulaciones probatorias consistentes en la plena identidad del acusado y la minoría de edad de la víctima; en dicha vista pública se recibieron los testimonios de la Psicóloga Forense Lizeth Johanna Romero Ponce, adscrita al IMLCF; y de la menor P.A.D.A. Continuo el 13 de octubre de 2020, diligencia en la cual fueron recepcionados los testimonios de Lilibeth Medina Alvarado, hermana de la menor víctima;
Marco Antonio Dimate Rozo, padre de la menor víctima; Fanny Alvarado Ortiz, progenitora de P.A.D.A. y Clara Marcela Ortiz Martínez, perito adscrito al CTI. Se prosiguió el 13 de agosto de 2021; sesión esta última en la cual, agotado el debate probatorio, la a quo anunció el sentido condenatorio del Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 3 fallo, realizó el traslado del artículo 447 del C.P.P. y dio lectura de la sentencia, la defensa interpuso el recurso de apelación que sustentó por escrito en forma oportuna y que ocupa la atención actual de la Sala.
SENTENCIA APELADA El funcionario de conocimiento sostiene que las pruebas practicadas en el juicio oral y público forjan el conocimiento exigido normativamente en punto a la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal para habilitar el fallo de carácter condenatorio. En este sentido expone que la víctima rindió declaración en tres oportunidades diferentes (i) entrevista forense recepcionada por la Psicóloga Clara Marcela Ortiz Martínez, adscrita al CTI, el 03 de febrero de 2015;
(ii) la evaluación psicológica efectuada ante la perito Giselle Johana Romero Ponce del IMLCF, el 26 de noviembre de 2018 y (iii) finalmente el vertido en el juicio oral, el 03 de agosto de 2020; de los cuales reseñó apartes y puntualizó las manifestaciones realizadas por P.A.D.A. En ese escenario resaltó que, en las últimas dos versiones, se produjo una retractación con relación al abuso de índole sexual realizado por el procesado y que había sido referido, en primer lugar, en el colegio en el que ella estudiaba y, en segundo lugar, en entrevista del 03 de febrero de 2015 ante la investigadora del CTI.
Al punto añadió que en la entrevista forense realizada por la nombrada, la víctima expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acto sexual, pues indicó que el procesado le tocó los senos en una ocasión, hecho que se produjo en el inmueble donde ella residía, en el tercer piso, específicamente en la sala; a su vez señaló que si bien la menor afirmó no recordar la fecha exacta de ocurrencia de los hechos, si estableció que “tenía como 8 o 9 años, no me acuerdo” y adicionó que estaba en segundo o tercer grado, lo que enmarcó en un contexto temporal lo acecido.
En ese contexto, consideró que el relato de la víctima ante la investigadora del CTI, encuentra plena corroboración en las declaraciones vertidas por su núcleo familiar, ello por cuanto si bien todos manifestaron Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 4 que la agresión sexual no ocurrió, si refirieron idénticas circunstancias de modo tiempo y lugar a las señaladas por la menor.
Agrega que, en la declaración aludida, la menor otorgó una narración coherente y detallada, que goza de absoluta claridad, en lo atinente a las circunstancias concretas en que ocurrieron las agresiones de tipo sexual. Siguiendo con la línea de argumentación, aludió a los testimonios practicados en el juicio oral, haciendo especial énfasis en el rendido por la Psicóloga Giselle Johana Romero Ponce, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense fechado 26 de noviembre de 2018, al respecto destacó que realizó entrevistas tanto a la menor como a la familia de ésta, y a partir de ello, pudo evidenciar que en el presente asunto, hay falta de credibilidad y apoyo por parte del núcleo familiar de aquella, quienes además la rechazaron y aislaron socialmente como forma de castigo, lo que le generó en la menor un sentimiento de culpa con sobrecarga emocional, aspectos que en conjunto, conllevaron posiblemente a P.A.D.A. se retractara de su dicho, en torno a haber sido victima de abuso sexual, ello como un elemento propio de revictimización. Por otra parte, la a quo destacó que examinado el acervo probatorio surge evidente el ambiente hostil que se produjo, una vez la víctima le contó a su entorno familiar acerca de la agresión sexual a la que fue sometida, lo que permite entender el motivo de retractación de su dicho.
En este orden de ideas, afirma la juzgadora, que merecen credibilidad las narraciones de la menor efectuadas en la entrevista del 03 de febrero de 2015, ante la Psicóloga adscrita al CTI, Clara Marcela Ortiz Martínez, pues P.A.D.A. explicó de manera circunstanciada el contexto en el que fue agredida sexualmente por el procesado, indicando el lugar y momento específico, así como el modo en que ello se produjo, incluso imitando con sus manos la forma en que se había efectuado dicho tocamiento.
Lo anterior, sin que pase inadvertido para la funcionaria de primera instancia y en idéntico sentido, que el relato inicial, fue suficientemente ilustrativo sobre el abuso sexual, describiendo como se sintió cuando ello ocurrió, la afectación emocional que esto le produjo, así como el miedo que Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 5 sentía de contarle dicho suceso a su familia; razón por la cual dicha declaración no puede tenerse como una invención o una mentira, pues dicha descripción solo pueden ser producto de la vivencia de este tipo de agresiones.
En consecuencia, satisfechos los requisitos sustanciales previstos en el artículo 381 de la ley 906 de 2004, la a quo profirió el fallo condenatorio en el cual, en punto a la dosificación de la pena partió de los límites previstos en los artículos 209 y 211 de la ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas en el artículo 6 de la ley 1236 de 2008, en concreto, de 144 a 234 meses de prisión. Precisó después, ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de menor punibilidad, que debía fijarse la sanción en el primer cuarto, con extremos de 144 a 166 meses, 15 días de prisión. Dentro de él, aplicados los parámetros de que trata el artículo 61 ibídem, concluyó que resultaba proporcionada y justa la imposición del mínimo antes reseñado, de 144 meses de prisión. Las prohibiciones contempladas en el artículo 199, numerales 4 y 8 de la ley 1098 de 2006, determinaron a la funcionaria de primera instancia a negar la concesión de algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Por lo tanto, ordenó librar la orden de captura en contra del acusado para el cumplimiento de la sanción impuesta. LA APELACIÓN La defensa solicita la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, la absolución del procesado BAQUERO DIMATE; pretensión soportada en la violación directa de la ley por falso juicio de existencia por suposición en los diferentes relatos de la menor P.A.D.A., a partir de los cuales no se permite edificar una sentencia condenatoria y por el contrario, se evidencia la veracidad de la versión rendida en juicio por la menor víctima, mismo que fue desechado por el Juzgado a quo para darle absoluta validez a la primera versión vertida y sobre la cual se edificó la condena contra MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE.
Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 6 Desde otra arista, arguye la fecha indeterminada de los hechos pues del escrito de acusación se extrae que los mismos presuntamente ocurrieron en el 2013 o 2014 cuando la menor tenia 8 o 9 años, mismos que tampoco fueron precisados en el fallo confutado.
Por otra parte, hace reproches de cara a la afirmación establecida en el fallo de primera instancia, ello en punto, a que la retractación de la menor se debió al supuesto castigo físico recibido por la menor, para indicar que no se encuentra demostrado o por lo menos en curso del juicio oral, que para la fecha de supuesta ocurrencia de los hechos o con posterioridad hubiese sido golpeada.
De igual forma, indicó que dentro del reporte de IMLCF, la menor afirmó como era el grado de mendacidad con que ella de pequeña asumía cualquier situación por sencilla que fuera, porque para ella era un “juego”, lo que conlleva a desestimar la teoría que la retractación de la menor se deba a presiones familiares. Finalmente manifestó que el Despacho a quo, descalifica de forma personal y alejada a la prueba practicada en juicio el núcleo familiar de P.A.D.A., así: 1.
La reacción de los miembros de la familia parte de la mendacidad de PADA confesaba más de una vez y diferentes instancias. 2. Sí estaban junto a la menor y jamás ocurrió el tocamiento como lo manifestó PADA EN JUICIO. 3. Nunca le reprendieron ya que ella correteó y afirmó que de (sic) daba miedo que su papá le pegará con la cachucha, pero en ningún momento fue agredida por sus padres. 4.
Cosa diferente fue que NO LE CREYERON, por una sencilla razón ella estaba diciendo MENTIRAS. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, que por virtud de la naturaleza del recurso como medio de impugnación de las decisiones judiciales, se entiende interpuesta en lo desfavorable a los intereses que Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 7 representan el opugnador y extendida de conformidad con el artículo 10 ibídem, en armonía con el artículo 457 del estatuto en referencia, al control de oficio o a petición de parte de la legalidad de la actuación en aras de preservar las garantías fundamentales.
Este ámbito funcional está regido además por el principio de limitación, de conformidad con el cual a la Sala le corresponde abordar únicamente los aspectos impugnados y los que le estén vinculados de manera inescindible; como también por la prohibición de la reforma en peor, contemplada en los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, pues la inconformidad proviene de manera exclusiva de la defensa; y, así las cosas, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
En relación con el conocimiento para condenar. Ante las censuras de la defensa, orientadas a obtener la absolución del acusado en esta instancia, la Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, con sujeción a la cual la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparece eficazmente desvirtuada; inferencia que el legislador desarrolla al exigir determinados presupuestos sustanciales para el fallo de condena, concretamente, de conformidad con el artículo 7 de la ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 381 ibídem, el convencimiento más allá de toda duda sobre la conducta punible objeto de la acusación y del pedido de condena elevado por la Fiscalía en el estadio procesal correspondiente, así como respecto de la responsabilidad penal.
Por lo anterior, al Tribunal le corresponde esclarecer si estos requisitos concurren o no en detrimento del procesado MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE, desde luego, conviene insistir, mediante la apreciación conjunta de la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, reivindicada en el artículo 380 de la ley 906 de 2004 y apegada a los parámetros establecidos en este estatuto procesal para cada una de las categorías de medios de conocimiento.
Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 8 En este cometido y para replicar las censuras del recurrente mal puede soslayarse el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 ibídem y de conformidad con el cual los hechos o circunstancias de interés para la correcta solución del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la codificación instrumental, o a través de cualquier otro de carácter técnico o científico siempre que no viole los derechos humanos. Efectuadas las precisiones anteriores el Tribunal admite con el apelante que la menor P.A.D.A. en el testimonio rendido en el juicio oral, con observancia además de las previsiones especiales contenidas en el artículo 150 de la ley 1098 de 2006, no le atribuyó al acusado la ejecución de acto sexual alguno; más aún, afirmó de manera expresa, reiterada e inequívoca haber faltado a la verdad en los señalamientos iniciales que elevó contra aquél1.
No obstante, esta situación sobreviniente de ninguna manera conduce, sin más consideraciones o miramientos a revocar la sentencia de primera instancia conforme lo plantea la defensa, ni permite sostener tampoco que los medios de cargo, que quedarían restringidos a las versiones de los profesionales del área de la salud que la atendieron poco después de la denuncia tienen entonces y con exclusividad la condición de pruebas de referencia, por lo tanto, insuficientes para la condena al tenor de las previsiones contenidas en el artículo 381,inciso 2, de la ley 906 de 2004.
En efecto, si bien de conformidad con los artículos 16 y 347 de la ley 906 de 2004, pero además, en apego a los precedentes en la materia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no es posible atestar que estas declaraciones previas de la víctima son susceptibles de valorarse “como prueba autónoma e independiente” 2; también resulta cierto que el funcionario de conocimiento, en primera y segunda instancia, mal “puede sustraerse por completo al conocimiento” obtenido a 1 Récords 03:03:21 y 03:05:00 del archivo digital denominado “audiencia de juicio oral, 3 agosto 2020” 2 Sentencia de noviembre 9 de 2006, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, radicado 25.738.
Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 9 través de esos medios suasorios de permitido acopio de conformidad con el ordenamiento jurídico. Por el contrario, en eventos como el configurado en estas diligencias, esto es, cuando un testigo modifica el recuento inicial o se retracta, si han sido cumplidas desde luego las exigencias de inmediación, publicidad y contradicción mediante el acopio de los testimonios de quienes reproducen sus manifestaciones previas, resulta perfectamente viable entonces “contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público” 3.
En ese sentido, una de las finalidades del proceso penal es la aproximación racional a la verdad. Esto es que, como conocimiento para condenar, la verdad del proceso acusatorio se produce en el juicio, con inmediación y confrontación, y no por fuera de él, esto de conformidad con lo previsto en los artículos 372, 377, 378 y 379 de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, considera necesario la Sala, reafirmar que en el sistema Penal Acusatorio, los actos de investigación son actos preparatorios del juicio. Eso implica que si se aprecia un acto de investigación que no se introduce al juicio cumpliendo las reglas de prueba (descubrimiento, sustentación, decreto, práctica y confrontación), ha señalado la Corte Suprema de Justicia que, el juez incurre en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al infringir el debido proceso probatorio y conferirle carácter de prueba a un acto que jurídicamente no lo es.
Pero dicha regla general tiene como excepción la consistente en que en aquellos eventos en los cuales se garanticen y respeten la eficacia de los principios de inmediación, contradicción y confrontación, es posible que al proceso pueden ser allegados los elementos materiales probatorios que las partes tengan en su poder, los cuales en tales eventos si tendrían la facultad o la posibilidad de convertirse en medios de prueba. 3 Sentencia de noviembre 9 de 2006, citada ut-supra.
Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 10 Frente a lo anterior, desde antaño la Corte ha expuesto lo siguiente: “Los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc.
(artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes…”4.
Ahora bien, acorde con lo reglamentado en el actual estatuto de procedimiento penal, tenemos que dichos elementos materiales probatorios pueden ser aducidos al proceso en las siguientes hipótesis; (i) para refrescar memoria del declarante, en caso que el testigo presente alguna falla en el proceso de rememorización (ordinal d articulo 392 C.P.P.);
Pero es de aclarar que en estos eventos no tiene ocurrencia la introducción al proceso de la entrevista, pues lo único que se persigue con la misma es que el testigo precise o rememore hechos que no recuerda con claridad y precisión y (ii) como herramienta para impugnar la credibilidad del testigo (inciso 3º articulo 347 C.P.P.; ordinal b articulo 393 ibídem y articulo 403 de la misma normatividad), la que se da en aquellos eventos en los que el declarante incurre en contradicciones en sus dichos o cuando se retracte de lo que sobre los tópicos adverados había declarado en una pretérita atestación o de lo que respecto a la misma le dijo a otras personas.
En estas hipótesis, o sea cuando la declaración extraprocesal es utilizada para impugnar la credibilidad del testigo, la misma necesariamente debe hacer parte del proceso al encontrarse liada con lo declarado por el testigo mediante la figura conocida como “testigo adjunto”5. En síntesis, acorde con lo expuesto en los párrafos anteriores, se puede colegir que para que una declaración que el testigo rindió con antelación o por fuera del proceso pueda ser válidamente aducida al mismo, es necesario que se respeten los postulados que orientan los principios de la confrontación, inmediación y contradicción, lo cual se 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 9 de noviembre de 2.006.
Rad. # 25738. 5 Respecto de la figura del testigo adjunto, se pueden consultar, entre otras, la sentencia del 9 de noviembre de 2.006. Rad. # 25738 y la sentencia del 21 de octubre de 2009. Rad. # 31.001. Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 11 daría así: (i) la parte interesada debe hacer ver que el testigo con la versión dada en el juicio se contradijo o se retractó respecto de una declaración que absolvió por fuera del juicio;
(ii) el testigo debe ser confrontado con las declaraciones que rindió por fuera del juicio que son contrarias o contradictorias a lo que en esos momentos está declarando; (iii) quien impugna o pone en tela de juicio la credibilidad del testigo, debe hacer lectura integral de la declaración absuelta por el testigo por fuera del proceso, la cual una vez aportada al mismo quedara asociada a su testimonio y (iv) se debe permitir que la contraparte contrainterrogue al testigo frente a los eventos de la retractación o de la contradicción. Sobre lo anterior, la Corte se ha expresado de la siguiente forma: “La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”.
Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.
La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.
De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 12 aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás. La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. (::::) La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez.
De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004…”6.
(énfasis propio) En el presente asunto, hay que señalar que la fiscalía no empleó la entrevista que la menor le concedió a la investigadora judicial Clara Marcela Ortiz Martínez para impugnar credibilidad. Por lo cual la misma se configuró solo en una prueba de referencia, algo inaceptable en este caso, así la testigo sea menor de edad y posible víctima de un abuso sexual, pues dicha opción, en el contexto del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por el numeral 3 de la Ley 1652 de 2013, ha de entenderse que procede cuando la menor no comparece al juicio, salvo que, como lo ha precisado la Sala en la SP del 11 de julio de 2018, Rad. 50637, la edad, naturaleza del delito y particularidades del menor, justifiquen el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral, suceso que puede obedecer a la necesidad de protegerlo por su debilidad o para evitar su revictimización, lo cual refuerza la idea de que la excepción a los principios básicos del sistema en temas de prueba de referencia, ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad (artículo 438 de la Ley 906 de 2004). 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 25 de enero de 2.017.
SP606-2017. Rad. # 44950. M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 13 En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido desde antaño que los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).
En ese sentido, en sentencia del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.
Al respecto indicó: “… Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia…” “… (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)… si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” En este caso, por causas atribuibles a la fiscalía y a la dirección de la audiencia, la declaración de la menor no fue impugnada con la versión que le entregó a la investigadora adscrita al CTI, el 03 de febrero de 2015, y sobre la cual edificó su decisión la Juez de primera instancia, ni tampoco con la que entregó a la psicóloga forenses, de manera que la única versión procesal es la que se practicó en el juicio con inmediación del juez y confrontación de la defensa.
Al excluir las declaraciones incorporadas a las pericias, y al apreciar sistemáticamente la declaración de la menor en audiencia, se puede concluir que su testimonio se corrobora con detalles legalmente aportados al juicio, que impiden superar el umbral de la duda razonable. Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 14 Así, las declaraciones de su progenitor, de su madre y de su hermana, en cuanto al supuesto abuso sexual, tienen como fuente el comentario que P.A.D.A. les hizo de tal suceso.
Declaran sobre lo que la niña les comentó, no sobre una situación que les conste (artículo 402 de la Ley 906 de 2004). Es decir que su percepción se origina en comentarios, no en situaciones que hayan apreciado directamente (artículo 404 ibídem), regla esencial para establecer la veracidad de la declaración. En tal sentido, se debe resaltar que la niña, al referirse al objeto de su declaración, advirtió que a sus familiares les dijo que había sido abusada porque creía estar enamorada de su primo y también porque sentía celos de la relación que el acusado tenía con sus hermanas.
Situación que fue expuesta, también, ante la perito de IMLCF en la declaración vertida el 26 de noviembre de 2018, la declaración de la menor en tal sentido se ofrece admisible, quizá porque es muy propia de una niña sin la suficiente formación y madurez emocional. Ahora, el hecho de que no se haya impugnado la declaración de P.A.D.A., de acuerdo con las formalidades expuestas ut supra, es un tema que deja un sin sabor para esta Corporación, pues en esas condiciones la declaración de la menor en el juicio pueda que no sea suficientemente creíble, pero tampoco el remanente de prueba legalmente practicada deja espacio a conclusiones adversas al acusado.
Al lado de la declaración de P.A.D.A. en el juicio, que como se ha visto, tiene respaldo en elementos de juicio válidos, quedan comentarios a terceros por fuera del proceso, que por no haberse allegado válidamente al trámite subsisten como un agregado sombrío que no pueden apreciarse como prueba, y que de hacerlo, incidirían en la validez del proceso.
Lo único rescatable sería el estudio de la psicóloga forense que conceptuó que, en la entrevista practicada a la menor, se evidenció falta de credibilidad y apoyo por parte de la familia de ésta, concluyendo que se podría tratar de un evento de retractación, por un sentimiento de culpa con sobrecarga emocional, que forma parte de la revictimización. No obstante, analizada esa conclusión en conjunto con la prueba reseñada, su utilidad Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 15 es muy insignificante para llevar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la autoría y responsabilidad, por carecer de apoyo adicional en otros medios de prueba legalmente aportados al proceso, y por cuanto lo que le conferiría sentido al dictamen es ese espacio de penumbra por comentarios que no fueron válidamente incorporadas al proceso, como los expresado por la menor en la entrevista rendida ante la psicóloga del CTI, el 03 de febrero de 2015.
Por otra parte, retoma la Sala la secuencia argumentativa, la connotación referida, es decir, de prueba de referencia, es susceptible de afirmarse también en la declaración de Clara Marcela Ortiz Martínez, quien según explicó sin ambages en la audiencia pública, intervino en la indagación en calidad de investigadora de Policía Judicial y acopió la entrevista de la menor, no en condición de psicóloga; acto de investigación cuyo objetivo, conforme lo clarificó igualmente con contundencia, de ninguna manera era valorar a la ofendida ni la credibilidad de su dicho a partir de los parámetros o protocolos de su ciencia, sino “establecer circunstancias de tiempo, modo y lugar” de los hechos objeto de juzgamiento, esto es, ni más ni menos, que el previsto en el artículo 206 de la ley 906 de 2004.
En esa comprensión, aclara la Corporación desde ahora, el alcance de su testimonio no es, como erradamente lo entendió la a quo, el de una perita, sino el de una funcionaria de policía judicial, de una investigadora. Por lo tanto, aunque la falladora pretendió otorgarle la connotación de prueba directa, aplicable con exclusividad a la prueba pericial, resulta en este caso del todo impertinente, pues como quedó establecido las manifestaciones realizadas ante esta funcionaria no fueron aducidas al juicio oral.
Es que, reconoce la Sala, ha sostenido pacíficamente la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que no es predicable del perito la calidad de testigo de referencia porque éste “interviene en el debate oral introduciendo y soportando las conclusiones de su propio estudio científico que ha sido elaborado con anterioridad” 7; criterio que, como es 7 Sentencia de febrero 3 de 2010, radicación 30612.
M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 16 obvio, reconduce con exclusividad al dicho del experto cuyo objeto es poner en conocimiento del juez “un elemento de juicio de corte científico”, pero no a las declaraciones rendidas por investigadores y funcionarios de Policía Judicial, que como la nombrada Ortiz Martínez, refieren únicamente lo que en el curso de una entrevista les fue relatado por un tercero, sin proferir, en relación con el contenido del relato, un dictamen técnico o científico independiente del mismo.
Ahora bien, erró la sentenciadora al sostener, que la entrevista judicial rendida por P.A.D.A. ante la psicóloga Ortiz Martínez, podía ser tenida en cuenta como prueba directa y ser valorada, pues como se desprende sin mayores dificultades, el criterio reseñado aplica en el sentido de que las manifestaciones realizadas por los testigos en el curso de la investigación son susceptibles de ser valoradas como integrantes del testimonio de quien las rindió, no del obtenido de la persona que las recibió; desde luego, cuando efectuado el procedimiento descrito, esto es, sometidas a la publicidad y la contradicción, son utilizadas para impugnar la credibilidad de quien declara en la vista pública y contradice lo que previamente había relatado.
En el presente asunto, en consecuencia, mal puede considerarse la entrevista aludida como integrante de testimonio alguno, pues quien rindió las declaraciones allí contenidas no le fue impugnada su credibilidad en desarrollo del testimonio rendido en el juicio oral y, entonces, se mantiene como una prueba estrictamente de referencia, que desde ninguna óptica supera la prohibición tantas veces aludida, contenida en el artículo 381, inciso 2, de la ley 906 de 2004.
Dicho de otro modo: «…la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez.
En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente»8 8 CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651. Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 17 Asimismo, ha enfatizado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción penal que: A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento.9 Así las cosas, debe reiterar la Sala, que revisada cuidadosa y detalladamente la grabación de la diligencia fechada 03 de agosto de 202010, en la cual rindió testimonio la menor P.A.D.A., se evidencia la ausencia de incorporación a través de lectura de la declaración plasmada en el informe de investigador de campo FPJ11 del 03 de febrero de 2015, esto es la entrevista forense practicada a la víctima, lo que conlleva a que esa declaración previa no pudiera ser tenida en cuenta por parte de la Juez de Conocimiento para fundamentar la condena, ello por cuanto no ingresó como prueba directa dentro del proceso, bajo la figura de “testimonio adjunto”, pues como se explicitó no se cumplieron las formalidades propias para su acaecimiento.
De manera que el Tribunal, ante la falta de técnica y deficiencias de la fiscalía, ni siquiera acudiendo al principio “pro infans”, con el cual se suelen solucionar tensiones entre los derechos de los menores y los adultos, podría tomar otra decisión, sencillamente porque esa colisión no se presenta, puesto que la prevalencia de los derechos de los menores, un principio ciertamente importante, no significa la supresión absoluta de los derechos de los demás sujetos, entre ellos el de presunción de inocencia. Así las cosas, se percibe con nitidez que ninguna prueba directa que acredite la ocurrencia de los hechos investigados allegó la Fiscalía en el presente asunto, por lo tanto, cobra incontrovertible vigencia la tarifa legal negativa contenida en el precitado artículo 381 de la ley 906 de 2004 y la decisión confutada habrá de revocarse. 9 P 934-2020 Radicación No. 52045 (Aprobado acta No.100) Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de 2020. 10 A partir del récord 02:36:25 del archivo digital denominado “audiencia de juicio oral, 3 agosto 2020” Segunda instancia 2012-00689 01 [P-084-21] MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE Actos sexuales con menor de 14 años Agravados 18 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
REVOCAR integralmente el fallo de fecha, naturaleza y origen indicados materia de la impugnación de la defensa. En su lugar, ABSOLVER a MIGUEL ANTONIO BAQUERO DIMATE de los cargos que le fueron imputados como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2. ORDENAR la cancelación inmediata de las órdenes de captura impartidas por la primera instancia. Para tal fin, la Secretaría de la Sala emitirá las comunicaciones correspondientes.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la ley 1395 de 2010 y su notificación se surte en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.
JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrada Magistrado