Reparación integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000049200804746 01 Procesados: Jorge Lara Urbaneja Delito: fraude procesal Asunto: Apelación sentencia incidente reparación Decisión: declara nulidad parcial Aprobada en acta Nro. 038 Bogotá D. C., jueves, veinticinco (25) de Marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Frigorífico San Martín de Porres en liquidación contra la sentencia del 27 de agosto de 2020, proferida en el incidente de reparación integral, mediante el cual el Juzgado 24 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá se abstuvo de condenar en perjuicios a JORGE LARA URBANEJA al haber sido condenado por fraude procesal.
HECHOS De los fallos de instancia se extrae que con el propósito de obtener la dirección de los órganos de administración y el consecuente control económico de la sociedad Frigorífico San Martin de Porres Ltda, Jorge Lara Urbaneja, representante legal de Laurel Ltda, persona jurídica con participación de capital en el Frigorífico, el 1 de abril de 2008 promovió junto con otros socios que desde el año 2013 habían dado en prenda a favor de terceros sus derechos económicos y políticos, una reunión “por derecho propio” conforme al artículo 422 del Código de Comercio, al Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 2 afirmar que la reunión ordinaria no había sido convocada válidamente, situación contraria a la realidad.
Los socios reunidos nombraron una nueva junta Directiva, con violación a lo dispuesto en el artículo 435 del Código del Comercio, habida cuenta que varios de sus integrantes tenían vínculos inmediatos de parentesco, designando como gerente a Eduardo Lara López, hijo del sentenciado Jorge Lara Urbaneja, quien el mismo día presentó ante la Cámara de Comercio de Bogotá, las actas de nueva junta directiva para revestir las decisiones de inoponibilidad frente a terceros.
El 3 de abril de 2008 Eduardo Lara en compañía de Jorge Lara Urbaneja y los nuevos miembros de junta directiva asumieron el control administrativo exhibiendo el certificado de Cámara de comercio. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 3 de diciembre de 2015 el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a JORGE LARA URBANEJA, a las penas de 95 meses de prisión, multa de 405 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 74 meses como autor responsable del delito de fraude procesal, decisión confirmada por esta Sala de Decisión Penal el 5 de mayo de 2016. 2.
Interpuesta la demanda de casación la misma fue inadmitida por la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de abril de 2018. 3. El incidente de reparación inició con la primera audiencia de trámite que se realizó el 15 de noviembre de 2018, en la cual el apoderado de víctimas presentó sus pretensiones sin llegar a ningún acuerdo conciliatorio ante la ausencia del penalmente responsable y su defensa.
Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 3 4. La segunda audiencia de trámite tuvo lugar el 1 de abril de 2019, momento en el cual en garantía del derecho de defensa se dio paso nuevamente a la enunciación de pretensiones y pruebas, siendo suspendida por aproximación de las partes para un acuerdo. 5.
El 10 de junio de 2019 las partes hicieron aclaraciones y mantuvieron vigente la posibilidad de un acuerdo, siendo reanudada el 15 de agosto de 2019, sin que se lograra acuerdo. 6. El 15 de octubre de 2019 las partes manifestaron que no llegaron a ningún acuerdo y la defensa enunció las pruebas que haría valer en el trámite incidental 7.
En la tercera audiencia de trámite programada para el 10 de febrero de 2020 se incorporaron las pruebas peticionadas, se recaudaron los testimonios culminando la fase probatoria, por lo que se cerró el debate y las partes presentaron alegatos de conclusión. 8. El 27 de agosto de 2020 tuvo lugar la audiencia de lectura del fallo, el cual fue apelado por el apoderado de víctimas peticionario del incidente de reparación. SENTENCIA APELADA El Juez 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en sentencia señaló que la pretensión del apoderado de víctimas cuando reclamó perjuicios fue fijada en $ 2.727.197.139, los cuales estimó corresponden al valor de los dineros invertidos en el transcurso del proceso penal.
Calificó la pretensión de incierta al señalar que en el trámite de las audiencias el apoderado de víctimas y el acusado dejaron en claro que el monto de lo pretendido había disminuido, concluyó que el despacho desconoce con precisión y claridad qué es lo que se reclama y consecuentemente, que se va a probar en el incidente. Señaló que el Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 4 apoderado no presentó al declarante Hernando Lee Ibarra, quien declarará sobre los costos ocasionados al Frigorífico y el fundamento de los gastos, dejando de ingresar al debate los documentos enumerados, el dictamen pericial y sus anexos, máxime que si se trata de evidenciar gastos monetarios dichas pruebas resultan indispensables.
Señaló que los dos declarantes presentados en el juicio por el apoderado de víctimas no resultaron contundentes para demostrar los perjuicios materiales que se perseguían a pesar de señalarle cifras y unos presuntos contratos, no se incorporaron con el testigo pertinente porque no fue convocado. Concluyó que los perjuicios materiales no fueron demostrados.
De los alegatos que presentó la defensa en su momento afirmó que el proceso de liquidación del Frigorífico en nada incide para el reclamo de perjuicios, añadió que tampoco es posible reclamar la falta de legitimidad de la víctima porque el escenario procesal es la audiencia de acusación o el inicio del incidente de reparación, etapas en las que no se hizo reproche alguno. LA APELACIÓN El apoderado de la víctima Frigorífico San Martín de Porres en liquidación manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia y señaló que el trámite del incidente se rige por las normas del Código General del Proceso que fueron desconocidas por el juez de instancia en varios aspectos, circunstancia que dio lugar a la equivocada decisión que se adoptó. Destacó que frente al argumento de no reposar en el expediente la prueba pericial y documental de perjuicios, es una situación que no le es atribuible a la parte incidentante porque el fallador en contravención con el Código General del Proceso no permitió que tales pruebas fueran arrimadas en la forma prevista en la Ley.
Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 5 Acotó que precisamente en audiencia del 15 de noviembre de 2018 cuando hizo la solicitud probatoria anunció el dictamen pericial; sin embargo, el fallador se negó a recibirlo para darle el trámite del artículo 227 del C.G.P. y ordenó que únicamente se hiciera enunciación probatoria, pese a aceptar las pruebas peticionadas.
Destacó que posteriormente, el 1 de abril de 2019 nuevamente intenta allegar el dictamen pericial y se corre traslado a la parte pasiva; el cual tampoco fue recibido por el despacho, impidiendo que la misma ingresara al debate y con ella se pudiera cuantificar los perjuicios derivados del delito. Destacó que el 15 de octubre de 2019 el apoderado de la parte demandada luego de estudiar el dictamen manifestó que no tenían ánimo conciliatorio, pese a que el mismo no fue incorporado por el juez quien procedió a decretar los testimonios de la defensa.
De la práctica de pruebas destacó que el testimonio del perito debe seguir las reglas del artículo 228 del C. G. P., que regula la oportunidad para citarlo y su finalidad, concluyendo que conforme al tenor literal de la norma los únicos autorizados para citarlo son el juez y la parte demandada de no estar de acuerdo o querer claridad sobre el mismo.
Destacó que la parte incidentada se limitó a presentar un nuevo dictamen no ejerciendo el derecho a interrogar al perito, máxime que el juez tampoco lo citó. Añadió que bajo esas consideraciones no le corresponde al perito acudir al juicio para incorporar el dictamen y los anexos, porque el mismo debió ser incorporado por el juez, actuación que nunca desplegó pues solo corrió traslado a la parte demandada.
Explicó que por si fuera poco cuando declaró Jaime Ortega Albrecht el juez impidió que aportara documentos relacionados con su testimonio, contraviniendo lo dicho en el numeral 6 del artículo 221 del C. G. P. que da vía libre para que el testigo proceda de conformidad. Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 6 Reiteró que al testigo Ortega se le cercenó la oportunidad de aportar los documentos relacionados con los pagos, los mismos que fueron enunciados en oportunidad y conocidos por la defensa a quien se le dio traslado, dejando entonces el fallador de incorporar la prueba documental que decretó a favor de la víctima.
Insistió que de haber permitido el juez el aporte de los documentos con el testigo Jaime Ortega había sido suficiente para acreditar el daño emergente y el lucro cesante reclamado. Solicitó que la segunda instancia dé aplicación a lo previsto en el artículo 327 del Código General del Proceso y haga uso de su facultad probatoria para solicitar pruebas en aras de resolver el incidente.
Añadió que los testigos presentados dieron fe de los pagos y erogaciones efectuadas por lo tanto no pueden dejarse sin valor probatorio porque permiten probar los contratos y sus cuantías. Afirmó que existe claridad del monto de la pretensión. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2. Problema jurídico. Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 7 La Sala deberá determinar si en la incorporación de la prueba pericial se presentaron falencias que afectan lo decidido en el trámite incidental para ello se referirá al procedimiento que regula la reparación integral; el manejo de la prueba pericial y demás aspectos relevantes sobre el tema. 3.
Discusión. Ha dicho el apoderado del Frigorífico San Martin de Porres en Liquidación que la ausencia de prueba para demostrar los perjuicios ocasionados con la conducta del encartado es endilgable al juez de instancia quien en desconocimiento de las normas del Código General del Proceso que regulan el presente trámite incidental omitió darle la debida formalidad a la prueba testimonial y pericial que solicitó en oportunidad y le fue decretada. 4.
Regulación legal del incidente de reparación integral. El Código de Procedimiento Penal reglamenta el incidente en los artículos 102 a 108; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia definió que los múltiples vacíos sobre aspectos inherentes a su trámite, deben llenarse acudiendo en lo pertinente y de manera subsidiaria a la legislación procesal civil, en aplicación del principio de integración1.
Así lo concluyó la Corte2: Esa ostensible separación de objetos también conlleva la distinción de trámites, al punto que se consagra en la Ley 906 de 2004, la forma incidental para el cobro de perjuicios, destinando un capítulo para su regulación, en el cual, cabe anotar, sólo se establecen pautas generales, para efectos de que sea la normativa especial, dígase el procedimiento civil, la que cubra los vacíos, o mejor, de forma general regule el asunto propio de su naturaleza. 1 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, AP-2865-2016, calendada el 10 de mayo de 2016, Radicación: 36784. 2 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, Sentencia del 13 abr 2011, rad. 34145.
Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 8 Es así que necesariamente, para que tenga buen suceso el incidente en cuestión, debe recurrirse a la vía integrativa regulada en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, en cuanto reza: “En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.” Precisamente por corresponder, la definición de los perjuicios civiles, a un procedimiento especial, no resulta procedente aducir que esa integración normativa puede oponerse a la naturaleza del procedimiento penal.
Todo lo contrario, ya culminado lo correspondiente a la responsabilidad penal, mal puede decirse que la tabulación del componente reparatorio afecta negativamente esa definición, precisamente porque en lugar de controvertirla, la complementa. (Ibídem) En más reciente decisión, CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 47076, se reiteró que en el incidente de reparación integral, las cuestiones no previstas en las normas del procedimiento penal que lo regulan, deben resolverse acudiendo a la ley procesal civil.
Así lo expuso: En este contexto, como bien lo refieren la demandante, el Ministerio Público y la Fiscalía (y el magistrado disidente), una vez finalizado el proceso penal el incidente de reparación integral se tramita según las formalidades de que tratan los artículos 102 a 108 de la Ley 906 y, en lo no previsto en ellos, en virtud del principio de integración de su artículo 25, se debe acudir al Código de Procedimiento Civil. 4.1.
Norma aplicable al caso. Aclarado que corresponde aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, debe advertirse que el Código General del Proceso se encuentra vigente a partir del 1º de enero de 2016, según el Acuerdo PSAA15-10392 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el presente trámite incidental se promovió en vigencia del segundo de estos estatutos y, por tanto, debe continuar reglado por éste, en aquellas cuestiones no previstas en el procedimiento penal, en razón del tránsito de legislaciones y lo dispuesto en el numeral 5º del artículo Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 9 625 de la Ley 1564 de 20123, de ahí que le asiste razón al recurrente cuando señala que el procedimiento que rige el incidente de reparación está dado por las normas del Código General del Proceso. 5.
La práctica probatoria en el incidente de reparación. Desde luego, no se desconoce que la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene decantado como línea jurisprudencial estable, que el rigor procedimental y debido proceso probatorio del incidente de reparación se regula por las normas civiles, procesales civiles y de procedimiento penal, pues aunque no sea la única pretensión posible el resarcimiento económico del daño causado, son éstas disposiciones las que determinan las formas procesales de la actuación, el trámite probatorio y los contenidos sustantivos de la determinación. Así lo expresó la Sala en reciente pronunciamiento: (CSJ SP4559 de 13 de abril de 2016 Rad. 47.076) «6.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha trazado una línea de pensamiento uniforme respecto de la naturaleza exclusivamente civil del incidente de reparación integral, así: (I) Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, radicado 34.145, que se apoya en el fallo C- 409 el 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160).
(II) El trámite debe circunscribirse a debatir lo relativo a la responsabilidad civil, sin que puedan cuestionarse asuntos ya superados del ámbito penal, dado que han sido resueltos en fallo de condena ejecutoriado, de tal manera que el incidente de reparación se aparta completamente del trámite penal 3 «(…) los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».
Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 10 (providencias del 27 de junio del 2012, radicado 39.053, y del 9 de octubre de 2013, radicado 41.236). (III) Como se trata de una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable, cuando se busca la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, se impone aplicar los criterios generales consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que regula que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños causados, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.» Adicionalmente, las normas que regulan las reparaciones están contempladas en la Ley 906 de 2004, en los artículos: 11-C sobre los derechos de la víctima; 22 – restablecimiento del derecho afectado; 92 y ss, medidas cautelares, destacándose el artículo 99 que regula las medidas patrimoniales en favor de las víctimas y 102 a 108 sobre el incidente de reparación integral, entre otras.
Además de lo anterior, no puede perderse de vista que el incidente de reparación en los aspectos connotados, a pesar de regirse por las normas civiles, tiene su génesis en el proceso penal, siendo una cuestión independiente pero accesoria al mismo, puesto que así define la normatividad civil aplicable -en lo no previsto en el Código de Procedimiento Penal-, lo que se entiende por incidente4.
(Cfr. Artículo 135 C. P.C. y 127 del C.G. del P.) En consecuencia, hay aspectos determinados por el Código de Procedimiento Penal, como son: La legitimación en la causa activa5 (víctima, fiscal o Ministerio Público a instancias de la primera, son quienes pueden promover el incidente –Art. 102-); la legitimación pasiva, (la acción se dirige en contra del condenado dentro del proceso penal y/o los terceros civilmente responsables –Art. 103, 107 y 108); la 4 ARTÍCULO 135.
INCIDENTES Y OTRAS CUESTIONES ACCESORIAS. Se tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale; las demás se resolverán de plano, y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. 5 Lo normado por la Ley 906 de 2004, se complementa con lo establecido en el artículo 197 del Código de Infancia y Adolescencia, conforme con el cual, cuando el sujeto pasivo de la conducta punible es un menor de edad, el incidente de reparaciones puede generarse en ausencia de actividad de los representantes legales, de oficio o por el defensor de familia.
Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 11 oportunidad, (cuando ha quedado en firme la sentencia penal – Art. 102); el objeto, (la reparación de los daños causados con el delito – Art. 102)6; el trámite procesal7 y la caducidad de la solicitud que sólo puede ser incoada dentro de los de 30 días posteriores a la ejecutoria de la sentencia condenatoria.8 En conclusión, en materia probatoria, oportunidad y forma de introducir las pruebas en el incidente de reparación integral, el juez debe observar el procedimiento del Código General del Proceso que se erige en el debido proceso a cumplir.
Lo anterior refulge importante si en cuenta se tiene que el recurso de apelación versa expresamente sobre las pruebas peticionadas por el apoderado de víctimas, que en últimas fue decisivo para que el juez de instancia adoptara una decisión en la que concluyó que la ausencia de dictamen pericial no permitía demostrar el monto de los perjuicios reclamados, ello sin lugar a dudas lleva a que la Sala determine entre otras cosas el procedimiento para introducir prueba pericial y testimonial a la luz del Código General del Proceso y lo que ocurrió en la audiencia de incidente de reparación integral. 6.
De la reglamentación de la prueba pericial en el Código General del Proceso. Sobre el tema en discusión encuentra la Sala que la prueba pericial se encuentra expresamente regulada en los artículos 227 a 235 del Código General del Proceso, que a su tenor refiere ARTÍCULO 227. DICTAMEN APORTADO POR UNA DE LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.
Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En 6 Cfr. Artículo 102 de la Ley 906 de 2004 7 Cfr. Artículos 103 a 105 Ibídem 8 Cfr. Artículo 106 Ibídem Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 12 este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba.
El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado. El artículo 228 del CGP, contempla la posibilidad de contradicción del dictamen y ofrece a la parte contra la cual se aduce el dictamen para ejercer su derecho de defensa, de diferentes formas: i) solicitar la comparecencia del perito a la audiencia; ii) aportar otro dictamen; o; iii) realizar las dos acciones al mismo tiempo.
Así lo destaca la norma:
ARTÍCULO 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.
El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. No existe duda que del dictamen presentado debe correrse traslado a su contraparte, “dentro del término de traslado del escrito con el cual Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 13 haya sido aportado” o “dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento” (CGP, art. 228, inc. 1º).
Ahora bien como dichas normas deben adecuarse al procedimiento previsto para las audiencias de trámite del incidente de reparación integral refulge claro, entonces que de conformidad con los artículos 103 a 105 de la Ley 906 de 2004, será en la primera audiencia de trámite en la que el incidentante, formule su pretensión en contra “del declarado penalmente responsable” e indique las pruebas que hará valer, por lo que será en dicho momento en que deberá aportar el dictamen pericial que pretende hacer valer o al menos anunciarlo y entregarlo dentro de los 10 días siguientes, ello, se insiste, porque el artículo 227 del C. G. P. reguló en forma expresa cuál es el momento en el que la parte debe anunciar y aportar la citada prueba a efectos de surtir la controversia.
En el sub examine al auscultar la audiencia del 15 de noviembre de 2019 se observa que el juez procedió a conceder el uso de la palabra al apoderado del Frigorífico con el fin de que planteara su pretensión señalando expresamente que la misma era la suma de $2.727.197.139 correspondiente a gastos por honorarios en el proceso penal que terminó con sentencia condenatoria9.
Seguidamente enunció las pruebas para demostrar su pretensión y específicamente refiriéndose al dictamen pericial dijo: “con el fin de probar dicha pretensión ofrezco como evidencia probatoria la tasación de los perjuicios causados a la empresa Frigorífico San Martin dirigidos a este despacho y firmados por Carlos Hernando Lee, los anexos a dicha tasación; el testimonio del señor Carlos Hernando lee quien introducirá los documentos que le sirvieron de soporte para tasar los perjuicios explicará el alcance de su concepto y la forma como obtuvo la información 10.
En su intervención el apoderado ofreció el dictamen así: 9 Audiencia de tramite incidente de reparación, T; 03.28 10Audiencia de tramite incidente de reparación T.03.37 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 14 Resulta su señoría pertinente presentar la tasación de perjuicios y es pertinente toda vez que en ella el señor Carlos Hernando Lee es una persona experta en finanzas hace un análisis de cuales fueron los costos ocasionados a frigoríficos San Martin en virtud de este proceso y acompaña los correspondientes anexos que muestran la razón de ser de cada uno de los gastos, dichos anexos su señoría que también pongo a disposición son facturas y contratos de las distintas actuaciones procesales, así su señoría tengo en mi poder y los pongo a disposición11.
El fallador contrariando el procedimiento previsto en el Código General del Proceso no aceptó la entrega del documento y limitó la intervención del defensor señalando: “hoy únicamente enúncielos”12, pese al constante ofrecimiento que hizo el apoderado en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 227 ibídem. Y es que en la audiencia del 1 de abril de 2019 se retomó nuevamente la primera audiencia de trámite y el juez ordenó al apoderado del Frigorífico nuevamente indicar las pretensiones y pruebas que haría valer en el incidente de reparación, fue así como en acatamiento de la orden el peticionario del incidente nuevamente indicó el monto de las pretensiones y señaló que el valor se obtuvo a través de un peritaje en el que el perito se encargó de determinar cuáles eran las sumas que se habían utilizado.
Enunció las pruebas que pretendía llevar al incidente entre ellas el aludido peritaje13. En su intervención insistió en poner a disposición el dictamen así lo dijo: “ cuando su señoría así lo disponga pondré a disposición de las partes los documentos tengo que decir que en mi poder tengo copias que no son totalmente legibles por lo cual le solicitare al perito su presencia para que me facilite los originales que inicialmente no los tengo aquí sino que los tiene el perito14.
Pese al ofrecimiento del dictamen pericial y solicitud de tiempo para allegar los originales, el juez seguidamente limitó su intervención a indicar: “escuchada la pretensión del apoderado de la victima de ella aceptada y lo mismo las pruebas se le corre traslado tanto a la defensa material y técnica y se 11 Audiencia de tramite incidente de reparación T.05.02 12 Audiencia de trámite incidente de reparación T: 05: 50. 13 Audiencia de tramite incidente de reparación T:04.03 14 Audiencia de tramite incidente de reparación T: 06.40 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 15 les pregunta si hay alguna posibilidad de llegar a un entendimiento de conciliar “15.
En dicha oportunidad el apoderado de la defensa da cuenta de la necesidad de que se le corra traslado de las pruebas, a lo que accede el a quo ordenando al apoderado de víctimas que proceda de conformidad, una vez lo anterior la defensa informó que recibió cuatro grupo de documentos entre ellos el suscrito por Carlos Hernando Lee, solicitando se le conceda la oportunidad de revisarlos para efectos de conciliar16.
Así las cosas, es claro que nuevamente el a quo, desconoce el procedimiento y omite no solo recibir el dictamen o al menos pronunciarse para conceder los 10 días previstos en la Ley para su presentación y continuó con la convocatoria a una conciliación, circunstancia que sin duda impidió que el dictamen ingresara al incidente de reparación integral, máxime que una vez se presenta el mismo, conforme lo indica el artículo 228 del C. G. P., debe ser puesto en conocimiento de la contraparte para que ejerza su derecho de contradicción, máxime que la citada norma indica que para oponerse al dictamen bien puede la contraparte presentar uno nuevo o pedir la declaración del perito, actuaciones que se surten dentro del término de traslado del escrito con el que fue aportado el dictamen, o, en su defecto, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento, pues nótese, que el incidentante puede reclamar el termino de 10 días para presentarlo.
Y es que si no se acompaña el o los dictámenes junto a los escritos, ni se manifiesta la intención de posponer su aportación, estos no podrán ser aportados, con la consiguiente pérdida de la posibilidad de contar con un elemento básico en la determinación del criterio del juzgador, cual es la prueba pericial que se transforma en prueba cuando se surte la contradicción del mismo, sin lo cual no tiene ninguna validez, pues dicha 15 Audiencia de trámite incidente de reparación T.7.53 16 Audiencia de trámite incidente de reparación T: 12.40 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 16 consecuencia fue expresamente señalada en la norma para cuando el perito no asiste17.
Posteriormente, el 10 de junio de 2019 el apoderado de víctimas nuevamente se refiere al dictamen y señaló que existe un error y le indicó a la defensa que presentará un nuevo documento con las correcciones18. En su momento la defensa manifestó que quedaba a la espera de la corrección al dictamen porque incidía en la pretensión y en la fórmula de conciliación. El 15 de agosto de 2019 el defensor manifestó que hubo un cambio en el dictamen que dio lugar a una pretensión mucho menor aproximadamente a 733 millones de pesos; sin embargo, el traslado del mismo se hizo el día anterior lo que impidió un estudio19, circunstancia que motivó el aplazamiento, dejando el tema superado porque ya en la diligencia del 15 de octubre de 2019 continuó la audiencia en la que defensa enunció sus pruebas entre ellas testimoniales y un dictamen pericial contable20.
Sobre éste último dijo “en igualdad de armas un dictamen pericial contable forense a efectos de determinar que en primer lugar la metodología fue errada; en segundo lugar, que los elementos que componen la cuantificación de los componentes es errada”21. Es decir si la contraparte hizo uso de un nuevo dictamen para oponerse a las pretensiones de la víctima, era necesario que el despacho conociera no solo el dictamen que presentó la víctima sino las correcciones y aclaraciones posteriores, porque para efectos de adoptar la decisión debía valorar los mismos, máxime cuando el 10 de febrero de 2020 en la tercera audiencia de trámite donde iniciaría el debate probatorio nuevamente se deja constancia de falencias en el dictamen que se le entregó a la defensa, el cual tiene una nueva disminución en el 17 Señala la norma: “si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor” (CGP, art. 228-1). 18 Audiencia de trámite incidente de reparación T:02-30 19 Audiencia de trámite incidente de reparación T:02.55 20 Audiencia de trámite incidente de reparación T: 3.13 21 Audiencia de trámite incidente de reparación T: 10.12 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 17 monto de los perjuicios22, tema del que tampoco se pronunció el a quo porque limitó su intervención a señalar que la defensa debía tomar nota para el momento de los alegatos.
Es claro que uno de los argumentos del a quo para negar las pretensiones de la víctima fue precisamente la ausencia del peritaje y la precisión de la cuantía de los perjuicios, de ahí que el dictamen pericial enunciado, decretado y del cual la defensa insistentemente quiso hacer su aporte al juzgado; al punto que la defensa lo conoció y así lo reconoció, como se observa del recuento procesal, resultaba importante para adoptar la decisión, pero por ausencia de método en las diligencias y desconocimiento del procedimiento previsto en el Código General del Proceso se omitió su introducción, lo que al traste dio lugar la decisión adoptada.
No sobra precisar que la introducción del dictamen no requiere del perito, porque precisamente es dispositivo del juez convocar al perito para obtener aclaraciones del mismo, actuación que tampoco desplegó, pese a que su testimonio fue ofrecido por la defensa. Lo visto es que de manera tozuda se presentó una vulneración de las reglas procesales previstas en el Código General del Proceso para solicitar y allegar la prueba pericial, de ahí que conforme al artículo 133 del CGP, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 5.
Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. Por su parte, el artículo 134 alude que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. 22 Audiencia de trámite incidente de reparación T: 03.30 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 18 Respecto a los requisitos, el artículo 135 ibídem destacó que no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
Finalmente, el artículo 136 del CGP destaca que la nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Basados en el juicio de proporcionalidad, se entiende que el legislador ha definido unos términos procesales específicos, que constituyen el momento o la oportunidad que la ley establece para la ejecución de las etapas o actividades que deben cumplirse dentro del proceso por el juez, las partes, los terceros intervinientes y los auxiliares de la justicia23 y que, por tanto, la fijación de esos términos no solo busca la protección a principios tan importantes como el acceso a la administración de justicia y el debido proceso sino también los de celeridad y eficacia, entre otros.
En otras palabras, cuando el operador judicial aplica los principios de celeridad y eficacia en las actuaciones procesales ello no implica de modo alguno que otros principios como el debido proceso, defensa y contradicción tengan que verse afectados, ya que al momento en que el legislador previó las etapas para cada procedimiento, lo hizo 23 Sentencia T-546 de 1994 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 19 pronosticando que, de esa forma sería factible que se desarrollaran esos principios así como las garantías procesales.
De lo brevemente relatado se observa que en efecto en el trámite incidental se cometieron varios errores en la solicitud, práctica y contradicción de la prueba pericial que invocó el apoderado de víctimas, como pasa a verse: 1. No existe duda de que el apoderado de víctimas, quien invocó un dictamen pericial para probar los daños y perjuicios, estaba obligado a presentarlo al momento de enunciar el aludido medio probatorio, situación que el presente caso ocurrió cuando hizo el ofrecimiento, sin embargo, el a quo cercenó la oportunidad al limitarlo para que solo lo enunciara. 2.
El artículo 227 del C.G.P, alude que si la parte no cuenta con tiempo suficiente para aportarlo, deberá al menos anunciarlo y posteriormente entregarlo dentro de los 10 días siguientes, dicha facultad también fue ejercida por el apoderado de víctimas, quien en audiencia posterior nuevamente retoma las pretensiones y da cuenta de la existencia del dictamen, solicitando, a su manera, termino para presentarlo, omitiendo el juez pronunciarse. 3.
Omitió el juez de instancia correr el traslado a la defensa del dictamen en la primera audiencia o, consecuentemente dentro de los tres (3) días siguientes mediante providencia (CGP, art. 228, inc. 1º), ello para determinar que el peritaje de oposición fuera presentado en cualquier momento como en definitiva ocurrió. En el caso en concreto no hubo traslado precisamente porque el dictamen no fue aportado al no ser recibido por el juez, quien tampoco desplegó las actuaciones que le correspondían esto es, poner en conocimiento el dictamen por auto para que la contraparte pudiera controvertir la prueba o al menos requerir al apoderado de víctimas para que cumpliera en término, cuando observó la falencia procedimental.
Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 20 4. Por si fuera poco, en la tercera audiencia nuevamente se predica una modificación al dictamen de la defensa, del cual tampoco existe un pronunciamiento expreso, por lo que en últimas el juez terminó fundamentando su decisión en la falta del aporte del dictamen y la declaración del perito, actuación que de forma oficiosa pudo solicitarla si requería aclaraciones, máxime que había un dictamen de oposición. La entrega del dictamen pericial en la tercera audiencia de trámite impide el ejercicio del derecho de defensa; pues la fase para el decreto de pruebas precluyó en la segunda audiencia de trámite, de modo que feneció la oportunidad que tiene la defensa de solicitar pruebas, entre ellas la de un nuevo dictamen, que a la vez cercena el derecho de la defensa, quien ya había presentado otro dictamen de oposición. 5.
En el presente caso no es posible estimar que la nulidad fue convalidada porque la omisión en la entrega es endilgable al funcionario judicial, quien no solo no lo recibió sino que permitió que existieran posteriores aclaraciones sobre el mismo, del cual solo se corrió traslado a la defensa, quien termino indicando en sus pruebas que se opondría a través de otro dictamen. 6.
Finalmente, dígase que la prueba pericial se transforma en prueba cuando se surte la contradicción del dictamen, como en el presente caso este ejercicio ocurrió con múltiples falencias, la prueba no tendría validez y por tanto concluiría en su ausencia de valoración, como en últimas ocurrió. En conclusión las irregularidades en el incidente son relevantes y afectan el debido proceso, cimiento de las etapas del procedimiento a seguir, porque el trámite del incidente de reparación debe respetar la normatividad existente, situación que no se dio en este caso; así mismo se afectó el derecho de defensa al no permitirse la controversia respecto del dictamen con todas sus modificaciones y aclaraciones, pues el sentenciado le asiste el derecho de solicitar la presencia del perito o Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 21 allegar un nuevo dictamen dentro del término establecido para ello, por lo que al no existir este debate, imposible resulta valorar la prueba, circunstancia que también va en desmedro de los derechos de la víctima quien no podría hacer uso de la prueba pericial por falencias en su aducción al proceso.
Ahora bien, la Sala debe aclarar que como el apoderado de victimas invocó el dictamen pericial en la primera audiencia de trámite, no puede pregonar la defensa sorprendimiento porque conoció de su existencia, omitiéndose el procedimiento en la aducción, incorporación y la controversia del dictamen pericial. Por estas razones la Sala decretará la nulidad parcial de la actuación, para que se rehaga la actuación a partir de la tercera audiencia de trámite y en su lugar se fije nueva fecha y hora para tal fin, para que en dicha audiencia de trámite, se reconstruya lo concerniente a la prueba pericial invocada por el apoderado de víctimas, con el cumplimiento de las formas propias de la misma, en los términos del C.G.P, para que las partes tengan la oportunidad de ejercer la contradicción en los precisos términos de dicha normatividad. 7.
De la introducción de documentos con el testigo Alegó la defensa igualmente que se le impidió al testigo Jaime Rafael Ortega Albrecht incorporar los documentos que enunció en su declaración. Al auscultar el audio y video de la diligencia realizada el 10 de febrero de 2021 se observa que durante el testimonio el declarante se refirió a los pagos que se hicieron a los abogados para ejercer la defensa en el derecho penal.
En su intervención expresamente el testigo se soportó en diferentes documentos y solicitó su aporte al incidente de reparación así lo dijo: Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 22 (…) esos serían los documentos relativos a las constancias de los pagos realizados por conceptos de apoderados señor juez (….) señor juez como le manifesté como el presente trámite se rige por el código general del proceso, el artículo 220 del código sino estoy mal permite que el testigo arrime documentos que tengan que ver con su testimonio, entonces si el señor juez los tiene en consideración los entregaría para que puedan hacer parte del expediente y puedan ser materia de estudio por el señor juez 24.
Sobre el pedido del declarante aludió el a quo: “A ver aquí, estamos un incidente de reparación integral cuya reglamentación tiene como fundamento el código general del proceso, ese CGP exige que en la demanda que son las pretensiones se haya indicado las pruebas con las cuales se va a respaldar, o sea que es la parte o sea el apoderado de las víctimas el que va introducir los documentos no el testigo, entonces la palabra la tiene el señor apoderado de víctimas el verá que va a manifestar25.
Seguidamente la defensa funda su pedido y el juez señala que los documentos deben haberse descubierto porque no se puede sorprender a nadie, señalando la defensa que está conforme con la decisión; en consecuencia, el reclamo de la defensa deviene improcedente a estas alturas de la actuación al aceptar sin objeción la decisión del a quo la que ahora no puede debatir en segunda instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE
1. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DE LA ACTUACION, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este pronunciamiento. 2. ORDENAR que se rehaga la actuación a partir de la tercera audiencia de trámite y en su lugar se fije nueva fecha y hora para tal fin, para que en dicha audiencia de trámite, se reconstruya lo concerniente a la prueba pericial invocada por el apoderado de víctimas, con el 24 Audiencia de trámite incidente de reparación T: 21.03 25 Audiencia de trámite incidente de reparación T.21-30 Reparación Integral 2008 04746 01 [1.938] Jorge Lara Urbaneja Fraude procesal 23 cumplimiento de las formas propias de la misma, en los términos del C.G.P, para que las partes tengan la oportunidad de ejercer la contradicción en los precisos términos de dicha normatividad.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SANCHEZ Magistrada (En permiso) FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado