Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000000202100829 01 [P-093-21] Procesado: Cristian Camilo Martínez Arbeláez y otros Delito: concierto para delinquir y otros Decisión: confirma Aprobado en acta Nro. 0156 Bogotá, D.C., martes, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Procede la sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa técnica de CRISTIAN CAMILO MARTINEZ ARBELAEZ y BERNARDO MARTINEZ ARREDONDO contra la sentencia del 24 de agosto de 2021, por medio de la cual el Juzgado 1 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, previa verificación de la legalidad de preacuerdo, los condenó junto con LUIS FERNANDO JARAMILLO RODRIGUEZ, JONATHAN CAMILO PARRA GARZON, SANTIAGO VARGAS PINEDA, CAMILO LLANOS PEÑA como responsables de los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto por medios informáticos agravado.
HECHOS Se acusó a LUIS FERNANDO JARAMILLO RODRIGUEZ, JONATHAN CAMILO PARRA GARZON, SANTIAGO VARGAS PINEDA, CAMILO LLANOS PEÑA, CRISTIAN CAMILO MARTINEZ ARBELAEZ, BERNARDO MARTINEZ ARREDONDO, DAVID GONZALEZ CORTES, SANTIAGO VARGAS PINEDA, HENRY MAURICIO VARGAS y JUAN CARLOS ARBELAEZ RIAÑO de pertenecer a una organización dedicada al hurto por medios informáticos y semejantes, en la modalidad de clonación de tarjetas de crédito y débito, a través de la prestación del servicio público de taxi, cuando recogían 2 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros ciudadanos extranjeros y al momento de cancelar el valor del servicio se exigía el pago con la tarjeta que era utilizada en datafonos modificados que capturaban la información de la misma para posteriormente ser utilizadas mediante retiros.
La Fiscalía documentó 16 eventos consumados y tentados en los que participaron los acusados. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 31 de octubre de 2019 ante el Juzgado 22 Penal Municipal de Garantías formuló imputación de cargos entre otros contra CRISTIAN CAMILO MARTINEZ ARBELAEZ, por el delito de concierto para delinquir en calidad de autor en concurso con hurto por medios informáticos agravado sobre redes sistemas informáticos de comunicación, en modalidad de tentativa, en calidad de coautor.
Por su parte, a BERNARDO MARTINEZ ARREDONDO, se le imputaron los delitos de concierto para delinquir, en calidad de autor en concurso con hurto por medios informáticos agravado, tentado en calidad de cómplice. 2. El 18 de febrero de 2020 la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo y el 6 de marzo de 2020 correspondió por reparto al Juzgado 1 Penal del Circuito de Conocimiento.
Los términos del preacuerdo planteados para Camilo Llanos Peña; Cristian Camilo Martínez Arbeláez, Jhonathan Camilo Parra Garzón, Santiago Vargas Pineda y Cristian David González, consistió en eliminar como único beneficio el agravante descrito en el articulo 269h numeral 1, sobre redes informáticas. En cuanto a Luis Fernando Jaramillo Rodríguez y Bernardo Martínez Arredondo, se hizo un ajuste a la imputación atribuyéndoles únicamente el delito de concierto para delinquir por no contar con elementos para soportar el hurto por medios informáticos, concediéndoseles un descuento de pena del 20.9%.
Los acusados cumplieron con lo previsto en el articulo 349 del C. P. P.P, en los hechos en los que hubo incremento patrimonial. 3 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros 3. La audiencia de verificación de preacuerdo tuvo lugar el 20 de abril de 2021, luego de varios aplazamientos y la lectura de la decisión el 24 de agosto de 2021.
SENTENCIA IMPUGNADA El funcionario de primera instancia procedió a reseñar los informes y medios de prueba aportados y concluyó que los mismos permiten determinar la materialidad de las conductas investigadas, acreditándose que los acusados constituyeron una empresa criminal con vocación de permanencia con la finalidad de cometer hurtos por medios informáticos y semejantes, al realizar clonación de tarjetas débitos y créditos cuando prestaban el servicio público como conductores de taxi, recogían exclusivamente a ciudadanos extranjeros en el centro de Bogotá. Explicó que con el uso de la tarjeta por parte de los extranjeros, los acusados capturaban la información de los plásticos y descargaban los datos a banda magnética libres y con posterioridad, realizaban retiros en distintos cajeros de la ciudad.
Al momento de dosificar la sanción el juez de instancia procedió a dosificar el delito de concierto para delinquir y seguidamente, dosificó la conducta de hurto por medios informáticos para las conductas consumadas, seguidamente las tentadas y para los casos de complicidad. En el caso de Bernardo Martínez Arredondo y Luis Fernando Jaramillo Rodríguez, se partió de 48 meses para el delito de concierto para delinquir y seguidamente se les aplicó descuento por negociación del 20.9% para imponerles pena de 37.96 meses de prisión. Jhonathan Santiago Parra Garzón y Santiago Vargas Pineda, fueron condenados a pena de 52 meses de prisión como responsables del delito de concierto para delinquir en concurso con hurto por medios informáticos en modalidad de tentativa. 4 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros Para el caso de Cristian Camilo Martínez Arbeláez acusado de concierto para delinquir en concurso con hurto por medios informáticos en grado de tentativa para dos eventos y consumado para otros dos eventos, fijó la pena para los delitos contra el patrimonio económico en 80 meses de prisión y reconoció descuento por reparación integral en proporción del 60% para en definitiva fijar la pena en 32 meses de prisión. Añadió que el delito de mayor entidad era el concierto para delinquir con pena de 48 meses a los que adicionó 24 meses por el concurso, para en definitiva fijar la pena en 72 meses de prisión. Respecto a Camilo Llanos Peña, señaló que se le imputaron los delitos de concierto para delinquir en calidad de autor y hurto por medios informáticos en grado de tentativa por participar en 8 eventos tentados y uno consumado; en calidad de cómplice.
Al momento de dosificar los reatos de hurto fijo la pena en 40 meses de prisión y reconoció descuento por reparación en 60%. Finalmente, tomo como delito base el concierto para delinquir con pena de 48 meses de prisión y aumentó 24 meses por el hurto por medios informáticos para fijar la sanción en 72 meses de prisión. Respecto de los mecanismos sustitutivos de la pena concedió a Bernardo Martínez Arredondo y Luis Fernando Jaramillo Rodríguez, suspensión condicional de la ejecución de la pena con periodo de prueba de 48 meses, previa suscripción de diligencia de compromiso y pago de caución en 2 smlmv.
A Jonathan Camilo Parra Garzón; Santiago Vargas Pineda y Camilo Llanos Peña, les concedió prisión domiciliaria con diligencia de compromiso y pago de caución de 2 smlmv. A Cristian Camilo Martínez Arbeláez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Finalmente, negó la devolución del vehículo Kia Cerrato, placa WML510, taxi de servicio público, al estimar que el mismo fue utilizado como medio para la comisión del delito, por lo que se dispuso el comiso definitivo. 5 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros LA IMPUGNACIÓN La defensa de los sentenciados CRISTIAN CAMILO MARTINEZ ARBELAEZ y BERNARDO MARTINEZ ARREDONDO manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia, con la negativa de conceder la prisión domiciliaria a Martínez Arbeláez y la forma en que se realizó el proceso de dosificación punitiva.
Igualmente, con la decisión del a quo de decretar el comiso definitivo al taxi de servicio público propiedad de Martínez Arredondo. Consideró que el a quo se equivocó cuando negó la prisión domiciliaria a su representado por cuanto tuvo en cuenta para la dosificación de la pena la eliminación del agravante previsto en el articulo 269H, conforme los términos del preacuerdo, no obstante, para conceder los mecanismos sustitutivos no tuvo en cuenta dicha situación. Insistió que los términos del preacuerdo son vinculantes y la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia señala que no existe distinción entre el delito cometido y el preacordado.
Insistió que al haberse eliminado el agravante como términos de la negociación la pena del delito es de 72 meses, circunstancia que denota que su representado satisface las exigencias del articulo 38 B del Código Penal. Respecto a la dosificación de la pena la calificó de antitécnica para el caso del reconocimiento del descuento por reparación previsto en el articulo 269 del C. P., incurriendo en un error el a quo cuando dosificó previo a definir la pena más grave.
Consideró que la dosificación debió realizarse sobre la base del delito de hurto por medios informáticos con la aplicación de la rebaja por reparación, siendo éste el delito más grave, por tener pena de 32 meses de prisión, sobre el cual debía dosificarse posteriormente el concurso. Finalmente, se pronunció sobre la improcedencia del comiso y explicó que el preacuerdo no contenía ninguna solicitud en tal sentido, 6 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros dejándose por fuera del marco fáctico circunstancias para determinar el uso del mismo en las conductas investigadas, de ahí, que estimó conveniente devolver el vehículo a su representado Bernardo Martínez Arredondo.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada, pues el fallo objeto del ataque fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Ahora bien, en virtud del principio de limitación, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad y aquellos que le resulten inescindiblemente ligados.
Desde luego, con fundamento en la prohibición de la reforma en peor contemplada en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa, en los procesados Cristian Camilo Martínez Arbeláez y Bernardo Martínez Arredondo, converge la condición de apelante único. 2. Problema jurídico.
La Sala debe precisar en el presente caso: i) si el proceso de dosificación punitiva se ajusta a los parámetros legales; ii) si Cristian Camilo Martínez Arbeláez satisface los requisitos para conceder la prisión domiciliaria; y, iii) si el comiso definitivo del vehículo de servicio público resulta procedente en el presente caso. 3.
Proceso de dosificación El reclamo principal del apelante se centra en señalar que el a quo incurrió en un error en el proceso de dosificación punitiva, 7 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros específicamente, en el reconocimiento de la rebaja prevista en el articulo 269 del C P. Un primer aspecto a reseñar es que sin duda la rebaja por reparación integral es una conducta postdelictual, al igual la rebaja de pena en un monto determinado por allanamiento a cargos o celebración de preacuerdos (artículos 350, 351 y 352 del C de P.P.).
Dichas conductas no corresponden a condiciones exigidas para la existencia o consumación de la conducta punible, o son posteriores a la realización del primer acto que realiza un delito permanente, poniéndole fin a la consumación de la ilicitud. Ahora bien, si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal, que señala expresamente que la confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave.
En el sub examine, la Sala advierte que conforme a los términos del preacuerdo Cristian Camilo Martínez Arbeláez aceptó cargos por los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto por medios informáticos y semejantes en grado de tentativa en dos eventos y consumado en otros dos, con el reconocimiento de la negociación que consistió en eliminar el agravante de la conducta de hurto por medios informáticos y semejantes.
Así las cosas, la sala procederá a realizar la dosificación correspondiente a cada conducta, como pasa a verse y verificará el proceso de dosificación punitiva realizado por el a quo. Concierto para delinquir Art. 340 CP Hurto x medios informáticos Arts. 269I Individual. A quo Límites punitivos 48-108 meses 72 a 168 meses 48 y 80 meses Tentativa (Art. 27) 36 a 126 40 meses 8 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros Lo visto es que luego de establecer los marcos punitivos el fallador procedió a individualizar la pena a imponer a Martínez Arbeláez para cada una de las conductas imputadas y consideró que: respecto al delito de concierto para delinquir la pena a imponer sería de 48 meses; por el reato de hurto por medios informáticos tentado partiría de 40 meses y por las conductas de hurto por medios informáticos consumados la pena de 80 meses.
En sus argumentos para apartarse del primer cuarto consideró la mayor o menor gravedad, el daño real o potencial causado, la intensidad del dolo, etc., respetando así el preacuerdo, monto que no podía en las condiciones pactadas ser inferior ni superior al impuesto para cada ilicitud. Y es que seguidamente, estableció que respecto de los dos eventos de hurto por medios informáticos consumado se produjo reparación integral, de ahí que procedió a tomar la pena inicialmente impuesta para dicha conducta de 80 meses y descontar el 60% por reparación para fijarla en 32 meses; ello porque los efectos que producen en la pena las conductas posdelictuales no determinan el marco de punibilidad, solamente se aplica después de individualizada la pena respecto del delito que concurra, como acertadamente lo hizo el a quo.
Bajo ese contexto, lo visto es que no existió yerro en el proceso dosimétrico porque el fallador, se insiste, individualizó las penas para cada uno de los comportamientos y partió del concierto para delinquir por ser el de mayor gravedad, como quedó aquí establecido. Reducción 1/2 - ¾ meses Reparación 60% - 32 meses Complicidad (Art. 30) Reducción 1/6 a ½ 36 a 140 meses Complicidad en tentativa (art 3º y 27) 18 a 35 meses 9 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros Frente al concurso dígase que el a quo estimó un aumento de 24 meses el que se muestra ajustado a la legalidad, quantum que no sobrepasó la suma aritmética de las conductas individualmente consideradas, ni superó el otro tanto de la fijada para el delito base, ni el límite máximo permitido para el concurso de delitos.
No demostró el recurrente que en el proceso de dosificación de la pena se impuso una sanción por fuera de la prevista en el ordenamiento jurídico, porque la fijación la realizó el a quo dentro de los parámetros generales de la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la cuantificación de la sanción en el caso concreto, situación que hace inferir que el despacho judicial actuó conforme a derecho y el reproche de la defensa no está llamado a prosperar. 4.
Prisión domiciliaria El a quo negó la prisión domiciliaria a CRISTIAN CAMILO MARTINEZ, por el factor objetivo, señalando que fue condenado por el delito de hurto por medios informáticos agravado cuya pena mínima es de 9 años; sin embargo, la defensa se mostró inconforme señalando que el análisis de punibilidad y sus consecuencias, incluido los subrogados, se debe juzgar desde el delito preacordado, que para el caso no es otro que hurto por medios informáticos con pena de 72 meses, porque de no ser así se proscribe la base teleológica de los preacuerdos.
Con el fin de resolver ese interrogante, basta remitirse a la decisión (CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101) cuando se dijo de un lado, “la aceptación de responsabilidad por parte del acusado por la vía… de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez” y, de otra parte, “cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la [procedencia de la] pena sustitutiva de prisión [domiciliaria por] la intramural] conforme a 10 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó también la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736”.
Posteriormente en sentencia SP16907-2016, Radicación No. 46684 del 23 de noviembre de 2016, también sostuvo: “Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”.
Ya en sentencia SP-2073-2020 del 24 de junio de 2020, radicado 52.227, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia revaluó su tesis y señaló que los preacuerdos deben tener límites y se concluyó que las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales.
En el sub examine se tiene que la Fiscalía presentó preacuerdo en el que reconoció como único beneficio punitivo quitar el agravante., advirtiendo que mantenía incólume los hechos jurídicamente relevantes y la adecuación jurídica planteada en la acusación, aclarando que el beneficio tenía incidencia únicamente para efectos de punibilidad por lo que la sanción sin duda debía tasarse sobre el delito de hurto por medios informáticos sin agravante.
Expresamente fue señalado en el acta de preacuerdo en la que se establece lo antes indicado: 11 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros Situación que se acompasa con la jurisprudencia invocada – SP2073-2020- en cuanto a los límites de los preacuerdos cuando señaló: “Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena.
En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-;
(iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales”.
Así las cosas, razón le asiste al juez de instancia cuando señaló que los términos del preacuerdo fueron claros y precisos dado que la Fiscalía mantuvo la situación fáctica y la adecuación jurídica de la 12 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros conducta esto es hurto por medios informáticos agravado de ahí que al haberse establecido que la negociación era únicamente para efectos de punibilidad, se dejó por fuera los mecanismos sustitutivos de la pena.
Bajo esas consideraciones, al establecerse que la conducta de hurto por medios informáticos agravado tiene pena mínima de 9 años, no se cumple el requisito objetivo para conceder la prisión domiciliaria que invoca la defensa, razón suficiente para confirmar la decisión de instancia 5. Comiso definitivo Reclamó la defensa se revoque la decisión del a quo que dispuso el comiso definitivo del vehículo kia cerato LX, placa WML-510, color amarillo, de servicio público, tipo taxi, modelo 2015 de propiedad de Bernardo Martínez Arredondo, señalando que al no estar contemplada dicha situación dentro de los términos del preacuerdo y no haberse expuesto en el marco fáctico el uso del mismo, no es posible acceder a dicha medida.
Lo visto del acta de preacuerdo es que se dejó a disposición el vehículo marca Kia Cerato LX de placas WML510, incautado con fines de comiso, el cual fue legalizado por orden del Juzgado 22 Penal Municipal del Función de Control de Garantías. A este respecto, basta recordar que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004 establece que el comiso procederá sobre los bienes “utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos” para su ejecución. Lo anterior, por supuesto, “sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe”.
Y, en este asunto, el juez de primera instancia confirmó el comiso definitivo del vehículo tipo taxi tras sostener que “no se estableció que su dueño se hubiere encontrado ajena o que desconociera el fin para el cual estaba siendo usado, ante la aceptación de cargos, 13 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros descartándose la teoría de la defensa, cuando señala que la situación fáctica no da cuenta del uso del automotor, porque lo cierto es que se indicó que el modus operandi de la organización criminal era precisamente utilizar taxis de servicio público para recoger extranjeros y exigir el pago del servicio con el uso de la tarjeta débito o crédito que posteriormente era clonada para debitar de las cuentas bancarias.
Puesto, en otros términos, al aceptar libre y autónomamente la imputación fáctica (era parte de una organización dedicada a la clonación de tarjetas de crédito a través del uso de servicio público) Martínez Arredondo asumió las consecuencias que de ello legalmente se derivan, una de ellas, la pérdida del derecho de dominio del automotor en favor del Estado.
Basten las anteriores razones para confirmar el fallo de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada. 2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. 14 Segunda instancia 2021 00829 01 [P-093-21] Cristian Camilo Martínez Arbeláez Concierto para delinquir, hurto por medios informáticos y otros Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SANCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado