Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000000201902674 01 (P-0089-21) Procesados: Juan David Castillo Gruesso y otros Delito: hurto calificado y concierto para delinquir Asunto: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: revoca y absuelve Aprobada en acta Nro. 0179 Bogotá D. C., miércoles, quince (15) de Diciembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por los defensores de JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA, OBETH MOSQUERA CASTILLO Y STIVE LEONARDO MENDOZA ARIAS contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2021 por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que los condenó por el delito de hurto calificado en concurso con concierto para delinquir.
HECHOS Tuvieron lugar entre finales del año 2018 y primer semestre de 2019, en la localidad de San Cristóbal Sur de Bogotá, cuando se acusó a un grupo de personas entre ellos los acusados de pertenecer a una organización criminal debidamente organizada que se dedicaba al hurto de personas ejerciendo todo tipo de violencia sobre las mismas y sus pertenencias.
Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 2 A Obeth Mosquera, Juan David Castillo Gruesso y Stive leonardo Mendoza Arias, se le endilgó el ingreso a la fuerza al local comercial ubicado en la ciudadela Santa Rosa, concretamente en la calle 13C Nro. 41-33, interior 23 de propiedad de Carlos Alberto Suárez Arismendi, en el cual procedieron a hurtar bienes avaluados en la suma de $33.000.000.
Por su parte a JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA se le acusó de ser miembro activo de la organización delincuencial. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 23 de julio de 2019 ante el Juzgado 10 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá se impartió legalidad a la captura de STIVEN LEONARDO MENDOZA ARIAS, a quien se le imputaron los delitos de hurto calificado agravado en concurso con concierto para delinquir, cargos que no aceptó. 2.
El 26 de julio de 2019 ante el Juzgado 53 Penal Municipal de Garantías se impartió legalidad a la captura de OBETH MOSQUERA CASTILLO, JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO entre otros, a quienes se les imputaron cargos por concierto para delinquir en concurso con hurto calificado agravado, previsto en los artículos 239, 240, 241 numeral 10 y 340 del Código penal, cargos que no aceptaron, siendo afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.
El 17 de septiembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación por lo que el proceso correspondió por reparto al Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento. 4. La audiencia de formulación de acusación se realizó los días 18 de diciembre de 2019 y 2 de febrero de 2020, manteniendo el ente acusador los cargos imputados. Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 3 5.
El 7 y 12 de mayo de 2020, tuvo lugar la audiencia preparatoria en la que se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 6. El juicio oral inició el 2 de junio de 2020 con la teoría del caso y estipulaciones probatorias sobre plena identidad de los acusados. El 3 de junio de 2020 en la continuación del mismo se escucharon los testigos de la fiscalía entre ellos: Erlein Vargas López, siendo aplazada por fallas técnicas para continuarla el 11 de junio del mismo año, cuando fue nuevamente aplazada. 7.
El 12 de junio de 2020 se retomó la audiencia de juicio oral y declararon Erlein Vargas López Y Jeidy Mosquera Ortiz y el 19 siguiente declararon Héctor Eduardo Mancera y Elizabeth Andrade, quien finalmente rinde testimonio el 9 de julio de 2020. 8. El 16 de julio de 2020 declaró Cristian José Vásquez Guzmán y el 24 de julio del mismo año, compareció a rendir declaración Daniel Alberto Sierra Morales.
El 2 de septiembre de 2020 declararon Edwin Camilo Flórez Porras y Carlos Alberto Suárez Arismendy. 9. El 25 de septiembre de 2020 declararon Jefferson Chaparro Viancha; Martin Andrés Ayala Plazas, Enrique Duran Victoria, María Gómez Susa, Ramiro González Ortega. 10. El 28 de octubre de 2020 declararon Clara Inés Espinel, Jacqueline Álvarez Barrios.
El 25 de noviembre de 2020 inició la etapa probatoria de la defensa declararon Leonardo Mendoza Arias, Diego Fabian Perlaza, Víctor Manuel León. 11. El 9 de diciembre de 2020 declararon William Eduardo Martínez, Jeisson Alexander Castillo Grueso y culminó la etapa probatoria. Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 4 12.
El 16 de febrero de 2021 se presentaron los alegatos de conclusión y respectivas réplicas. El 5 de mayo de 2021 se dictó sentido de fallo condenatorio para ALEX NICOLAS MENA VALENCIA, VICTOR MANUEL LEON RODRIGUEZ, STIVE LEONARDO MENDOZA ARIAS, WILLIAM EDUARDO MARTINEZ DELGADO, OBETH MOSQUERA CASTILLO, ALEXANDER CASTILLO GRUESSO, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, JEFREE SNEIDER ARAGAON CÓRDOBA y se absolvió a Diego Fabian Perlaza, Jhon Rodríguez Murillo.
El 23 de julio de 2021 tuvo lugar el traslado del artículo 447 del C. P. P. 13. El 27 de julio de 2021 tuvo lugar la lectura del fallo, el cual fue objeto de apelación por los defensores de Juan David Castillo Gruesso, Jefree Sneider Aragón Córdoba, Obeth Mosquera Castillo y Stive Leonardo Mendoza Arias. SENTENCIA APELADA El juez de instancia se refirió al principio de congruencia y el acto complejo de acusación para luego señalar las conductas endilgadas a cada uno de los responsables junto con las pruebas pertinentes para probar la materialidad y responsabilidad de los mismos en los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir.
En lo que respecta a la participación de los acusados en el delito de concierto para delinquir reseñó la prueba testimonial recaudada concluyó que Juan David Castillo Gruesso, Jefree Sneider Aragón Córdoba, Obeth Mosquera Castillo Y Stive Leonardo Mendoza Arias, fueron señalados directamente por Carlos Alberto Suarez, Héctor Mancera, Heidy Mosquera, fueron reconocidos en fotografía, como integrantes de la organización delincuencial que causaba estragos en la localidad de San Cristóbal y la Urbanización Santa Rosa de esta ciudad.
Descartó la tesis de la defensa de Aragón Córdoba de no probarse la conducta de concierto para delinquir por haber permanecido detenido Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 5 al señalar que ello en manera alguna desvirtúa la conducta porque en el tiempo que estuvo en libertad hizo parte del grupo delincuencial, descartando los testimonios presentados por la defensa al no tener soporte alguno que corrobore o desdibuje los señalamientos realizados en su contra, máxime cuando los testigos de cargos conocieron a los acusados por ser personas que habitaban en el sector.
De los delitos de hurto calificado agravado atribuidos a Obeth Mosquera, Juan David Castillo Gruesso y Stive Leonardo Mendoza, explicó el a quo que fueron plenamente identificados por Carlos Alberto Suárez Arismendi, a través de una percepción directa, que dio cuenta que los mismos fueron quienes rompieron la pared de su local y se apoderaron de pertenencias avaluadas en $33.000.000 de pesos.
Acotó que no es dable restarle credibilidad porque su narración fue coherente y ubicada en espacio, tiempo, modo y lugar. Luego de dosificar las sanciones correspondientes se condenó a JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA, por el delito de concierto para delinquir a pena de 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concediéndosele suspensión condicional de la ejecución de la pena con período de prueba de 4 años, previa suscripción de diligencia de compromiso y pago de 3 smlmv como caución. Igualmente, fueron condenados OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA ARIAS y JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, a las penas de 84 meses de prisión, en calidad de autores de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado, previstos en los artículos 239, 240 numeral 1 y 340 del Código Penal.
Igualmente, les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. A Obeth Mosquera y Stive Leonardo Mendoza, se les negó la domiciliaria como padre cabeza de hogar. Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 6 LA APELACION 1.
La defensa de JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO. Discutió las conclusiones del fallo de instancia y centró sus argumentos en la declaración de CARLOS ALBERTO SUÁREZ ARISMENDY, víctima de los hechos señalando que en su testimonio nunca precisó exactamente el lugar donde estaban las cámaras de seguridad en la que pudo percatarse de los autores del hurto y acotó que dichos videos nunca fueron expuestos al no haber sido decretados como prueba, pese a que tanto el testigo como los investigadores hicieron alarde de los mismos.
Insistió que el a quo incurrió en un yerro al valorar el testimonio porque partió de un hecho probado, esto es que observó las cámaras de seguridad para identificar a su representado, sin tener ninguna evidencia demostrable de tal suceso. Añadió que el a quo dijo que el acusado y otro grupo de personas hicieron un hueco en la pared para obtener las pertenencias de la víctima, sin embargo, esta situación no fue probada, quien no pudo precisar dimensiones ni siquiera ubicación exacta de la ruptura de la pared. Dijo que la víctima no hizo entrega de la cadena de custodia de las respectivas cámaras, siendo elemental que informara a la policía para que ellos obtuvieran tan importante medio de prueba.
Insistió que el fallador quedó satisfecho con la atestación de Suárez Arismendi, aunque no precisó o ilustró con suficiencia el lugar donde presuntamente fue cavado el hueco al punto que no tomó fotografía del lugar, siendo curioso que la víctima almacene o guarde elementos que según sus afirmaciones estaban avaluados en $33.000.000.
Anotó que la víctima no identificó plenamente a Juan David Castillo Gruesso, como una de las personas que ingresaron a su local, aludiendo que la Fiscalía alteró la atribución personal que realizó respecto de otros Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 7 procesados; máxime cuando no participó ni fue demostrado fehacientemente su responsabilidad con los medios de prueba.
De la descripción física de Juan David Castillo y el reconocimiento fotográfico se mostró inconforme con el procedimiento y sostuvo que de haber sido apreciado en un contexto de prolongación del testimonio no se hubiere incurrido en una falta de cuidado al apreciar la prueba. De la declaración de Cristian José Vásquez, policial que realizó investigaciones en el sector explicó que, pese a señalar que los vecinos le dijeron que tenían fotos, videos y grabaciones, nunca las presentó como evidencias ni fueron utilizados como elementos materiales potenciales, situación extensiva a Jefferson Chaparrro Biancha y Edwin Camilo Flórez, quienes no pudieron precisar la participación de Juan David.
Sostuvo que Elizabeth Andrade, Erlein Vargas, Elizabeth Andrade y Héctor Hernando Mancera no reconocieron a Juan David Castillo y culminó su intervención solicitando absolver a su representado de los delitos imputados. 2. La defensa de JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA Manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia acotando que el a quo realizó una errónea interpretación de las pruebas aportadas, desconociendo que su prohijado estuvo detenido entre el 21 de mayo de 2018 al 19 de mayo de 2019.
Acotó que conforme al escrito de acusación existió una organización criminal para finales del 2018 y primer semestre de 2019, sin embargo, para dicha fecha su prohijado no se encontraba en el sector; aunado a que no se demostró que hubiera tenido participación en alguna actividad delictiva, máxime cuando el testimonio de Erika Amaya quien hizo reconocimiento fotográfico no fue presentado en el debate probatorio.
Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 8 Dijo que el testimonio del patrullero Cristian José Vásquez quien acusó a su prohijado de amenazarlo de muerte no fue específico porque nunca indicó en qué fecha ocurrió tal suceso. Concluyó que ninguno de los testigos de cargos presentados en el juicio demostró la participación de su representado en el delito por el que fue condenado.
Solicitó absolverlo del cargo. 3. De la defensa de OBETH MOSQUERA CASTILLO Esgrimió que existe duda razonable a favor de su representado por múltiples falencias probatorias y procedimentales en la acusación e imputación. En similares términos a la defensa de Castillo Gruesso, indicó que la víctima Carlos Alberto Suárez Arismendi dijo haber reconocido a su representado en un video de cámara de seguridad; sin embargo, no precisó el lugar donde se hallaba la misma ni la distancia. Destacó que la materialidad de la conducta no fue demostrada porque la fiscalía no probó cuáles fueron los bienes extraídos al local de la víctima Suárez Arismendi, tampoco se allegaron pruebas o documentos para establecer en que calidad la supuesta víctima ostentaba la tenencia o propiedad de los bienes.
Insistió que la fiscalía tenía la carga probatoria de pedirle a la víctima que identificara con suficiencia la marca, clase y tipo de objetos hurtados, tampoco se acudió a algún experto que rindiera la base pericial para determinar la cuantía de lo hurtado. Finalmente, dijo que el fallador no estudió las condiciones socioeconómicas del condenado para negarle los subrogados omitiendo que en el traslado se indicó que era el padre de un menor.
Añadió que la prohibición prevista en el artículo 68 A no es absoluta y por tanto el juez le corresponde estudiar la situación del condenado. Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 9 4. De la defensa de STIVE LEONARDO MENDOZA ARIAS Manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia al considerar que el fallo es violatorio del debido proceso por resolver en forma adversa a los intereses del acusado por interpretación errónea de las normas y fundar la decisión en el testimonio de Carlos Alberto Suárez Arismendi quien no percibió de manera directa los presuntos hechos ocurridos el 9 de abril de 2019, pues si bien es cierto señaló que se percató de lo sucedido a través de una cámara de seguridad, lo cierto es que existió un error de apreciación de una prueba que no ingresó al juicio, pues no se pudo controvertir la existencia de la cámara de seguridad ni valorar lo presuntamente observado en el video.
Añadió que tampoco existe prueba del valor de los bienes hurtados porque solo se cuenta con el testimonio de la víctima. Del delito de concierto para delinquir señaló que no logró la fiscalía precisar la existencia de la organización criminal menos aún se indagó sobre factores como la intención de concertarse, sus miembros, la permanencia de la organización, sus miembros o las actividades que cumplieron.
Destacó que la Fiscalía no presentó los seguimientos e interceptaciones al líder de la banda los cuales no arrojaron resultados positivos al punto que no fueron objeto del debate. Aludió que el fallador condenó a un grupo de personas por su condición racial y pertenecer a un sector marginal desconociendo garantías y derechos de los involucrados, al emitir un fallo parcializado y ligero que desconoce la valoración de la totalidad de la prueba y que vulnera el debido proceso.
Planteó una nulidad por omisión de pruebas que vulnera el derecho de defensa y debido proceso acotando que la no presentación del video que alude la víctima resulta grave si en cuenta se tiene que de haberse presentado la misma, la defensa hubiera solicitado un peritaje aunado a Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 10 que no existen datos que la fiscalía hubiere estimado tal medio, lo que impidió controvertir la prueba en forma oportuna para proteger el derecho de defensa de su representado.
Insistió que no hay prueba para mantener la condena en contra de su representado. Solicitó revocar el fallo de instancia y conceder la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza y los correspondientes permisos para trabajar y cumplir con sus obligaciones familiares. Añadió que su prohijado cumple con las exigencias del articulo 314 numeral 5 del C. P. P. por ser padre cabeza de hogar, no tener antecedentes, contar con arraigo, no ser grave la conducta y ser infractor primario.
Acotó que presentó pruebas suficientes que dan cuenta que su prohijado se desempeña como pintor de rines y venta de accesoria de vehículos, trabajador de construcción, que comparte su vida conyugal con Solanyi Tatiana Angulo, que tienes dos hijos menores de 3 y 5 años, siendo honrado y de buena conducta. Igualmente, invocó se cambie la caución prendaria por juratoria en caso de concedérsele la prisión domiciliaria en razón a su condición humilde.
Argumentó que la pena impuesta no tuvo en cuenta los criterios prevalentes fijados en las normas penales, de ahí que el proceder del sentenciado está viciado de nulidad porque desconoce el debido proceso, en lo que refiere a la desproporción en las penas sinónimo de desigualdad aunado a que la falta de interpretación errónea de la prueba es un error de hecho y derecho, lo que hace imposible una impugnación motivada y circunscrita del sentenciador, porque la pena impuesta no es acorde con los principios rectores de las sanciones penales y la función de la pena.
En conclusión, solicitó absolver a su prohijado por duda; declarar la nulidad de lo actuado por vulnerar el principio de congruencia y debido proceso en lo referente a los cargos que sustentaron la acusación y en Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 11 forma subsidiaria, conceder la prisión domiciliaria de conformidad con lo previsto en el artículo 314 numeral 5 por su condición de padre cabeza de hogar con el respectivo permiso para trabajar, con caución juratoria.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La fiscalía se pronunció en el traslado de no recurrentes y expresamente señaló respecto del recurso de la abogada de Obeth Mosquera Castillo que el testimonio de la víctima fue suficiente para demostrar aspectos que echa de menos la defensa como cuales fueron los bienes hurtados, quedando claro la existencia de una organización dedicada a apoderarse de bienes, de la cual hacia parte activa Obeth Mosquera.
Consideró que el recurso no fue debidamente sustentado porque no se indicó cuál el error en que incurrió el juzgador, haciéndose cuestionamientos genéricos y abstractos respecto de los testimonios de la víctima y el patrullero Vásquez Guzmán. Del recurso de la defensa de Steve Leonardo Mendoza, quien alude que la víctima no percibió directamente el hurto, destacó que olvida el censor que Carlos Alberto Suárez Arismendi vivía en el sector donde operó por varios años la organización, observándoles a diario razón que motivo que los reconociera en el video.
Destacó que el testimonio fue objeto de controversia porque los defensores pudieron realizar el contrainterrogatorio, sin embargo, ningún logró impugnar su credibilidad. Sostuvo que no se trata de prueba de referencia porque la víctima compareció al juicio y describió la información que percibió directamente. Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 12 De la nulidad por no haberse presentado el video para poder ejercer contradicción y solicitar nuevas pruebas, sostuvo que la defensa se basa en un supuesto para fundamentar una vulneración, añadiendo que si la defensa fue pasiva según su estrategia no puede alegar una nulidad por falta de investigación, teniendo la posibilidad de pedir directamente dicha prueba.
Descartó la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria por padre cabeza de hogar al señalar que el menor hijo del acusado tiene a su progenitora quien puede velar por su cuidado. De la nulidad que plantea por violación al principio de congruencia entre la imputación y la acusación, indicó que la defensa no desarrolló el planteamiento ni señaló la presunta afectación, contrario a ello el juez hizo un trabajo juicioso para determinar en forma pormenorizada cada hecho y cuales conductas cumplían la carga procesal para ser juzgadas.
Del recurso presentado por el apoderado de Aragón Córdoba quien aludió que para la fecha del suceso su representado estaba detenido y no podía pertenecer a la organización criminal, acotó que la defensa no atacó los fundamentos del fallo, pues se limitó a sostener lo dicho en sus alegatos conclusivos, sin exponer las razones por las cuales no se le podía creer a los testigos de cargos, entre ellos, el testimonio del policial que trabajaba en el CAI del sector donde operaba la organización, quien lo señalo directamente y sostuvo que fue amenazado por el mismo por realizar sus actividades.
Del recurso del acusado Juan David Castillo Gruesso quien reclamó una valoración inadecuada del testimonio de Carlos Alberto Suárez Arismendi explicó que el ejercicio reclamado se debe realizar en conjunto con los testimonios de otros miembros del sector que conocían la organización, insistiendo que fue por el conocimiento previo que tenia de los mismos que los pudo identificar en los videos, sin que se lograra cuestionar su credibilidad al ser contundente en los señalamientos.
Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 13 Concluyó que los reproches de los defensores no son suficientes para derruir la prueba presentada, solicitó confirmar la sentencia de instancia y declarar no sustentados los recursos de los defensores de Obeth Mosquera y de Aragón Córdoba.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible al haber sido recurridos únicamente por la defensa de los acusados, en los mismos converge la condición de apelante único. 2.
Problemas jurídicos La Corporación previo a resolver la apelación se pronunciará sobre la debida sustentación de los recursos y la nulidad por ausencia de una prueba y falta de congruencia. Seguidamente, determinará si el valor suasorio dado al testimonio principal de cargos se encuentra ajustado para emitir fallo de condena contra los acusados.
En caso positivo, estudiará si converge la condición de padre cabeza de hogar respecto de Obeth Mosquera Castillo y Steve Leonardo Mendoza Arias; respecto de este último, la posibilidad de una caución juratoria y la exclusión de beneficios previsto en el 68A del Código Penal. Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 14 3.
De falta de argumentación del recurso presentado por Jefree Sneider Aragón y Obeth Mosquera Castillo. El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala de Casación Penal, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad1.
Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas. Bajo este panorama, dígase que, si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Jefree Sneider Aragón y Obeth Mosquera Castillo, contiene una argumentación genérica también lo es que recaba sobre temas que fueron objeto del fallo de primera instancia y si bien existen falencias argumentativas, lo cierto es que no dan al traste con la impugnación, por lo que reúne las condiciones mínimas para desatar la alzada. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP4870-2017, de 2 de agosto de 2017, radicado 50560.
Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 15 4. De las nulidades presentadas por la defensa de Steve Leonardo Mendoza Arias Un primer aspecto a señalar es que razón le asiste a la Fiscalía cuando indicó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es obligación mínima de quien propone una nulidad explicar no solo la causal que invoca sino acreditar de qué manera el motivo que considera invalidante afecta en forma real y cierta las garantías de las partes e intervinientes o socava las bases fundamentales del proceso.
Adicional a lo expuesto, la Corte reiteradamente ha sostenido que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación2.
En el sub examine la defensa no cumplió con su actividad en forma rigurosa, pues se limitó a indicar que se habían vulnerado las garantías fundamentales de su representado, precisamente porque se había vulnerado el principio de congruencia entre la imputación y la acusación, sin embargo, no desarrolló el cargo lo que impide a la sala tener argumentos para verificar la presunta vulneración; sin embargo, no sobra precisar que lo visto es que en el fallo de instancia el fallador procedió a delimitar cada una de las conductas y a verificar la acusación para en últimas encontrar responsable al acusado Mendoza Arias de un cargo de hurto, el cual fundamentó en las pruebas aportadas a la actuación, de ahí que la presunta incongruencia que predica no tiene respaldo. 2 Corte Suprema de Justicia, auto AP2136-2016, Rad. 47448.
Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 16 Igualmente, planteó el defensor una nulidad por desproporción en la pena impuesta, sin que obre ningún cargo claro que permita a la sala determinar en qué aspecto se equivocó el a quo, o cuales normas dejó de interpretar.
De la nulidad por no haberse presentado el video señalado por la víctima Suárez Arismendi para poder ejercer contradicción y solicitar nuevas pruebas entre ellas un peritaje, bien pudo la defensa previo descubrimiento de la prueba ejercer su actividad investigativa para desvirtuar el dicho de la defensa y aportar pruebas para respaldar su teoría, sin embargo, la no presentación de un elemento por parte de la fiscalía en modo alguno puede ser generador de una nulidad, pues en efecto, la defensa parte del supuesto que de allegarse habría solicitado el peritaje, sin embargo, no ejerció una actividad probatoria en tal sentido, de ahí que su reproche no esté llamado a prosperar. 5.
De la valoración probatoria El principal reclamo de los defensores se funda en la valoración probatoria que realizó el fallador respecto del testimonio de la víctima Carlos Alberto Suárez Arismendi, señalando aspectos como falta de percepción directa; ausencia de detalles sobre la ubicación de las cámaras donde reconoció a los acusados; monto de lo hurtado, falta de identificación de los acusados, problemas con los reconocimientos y tamaño del presunto hueco por donde ingresaron.
Para la Sala desde ahora deberá indicarse que la valoración del sentenciador resulta insuficiente para apuntalar una sentencia de condena, pues se exhibe acrítica frente a los parámetros legales de apreciación del testimonio3 y su potencialidad para reconstruir los hechos, las circunstancias en que se desarrollaron y traer la certeza, 3 Art. 380 y 404 Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 17 más allá de duda razonable, en torno a la responsabilidad de los acusados en los sucesos por las siguientes razones.
El fallo de instancia se funda exclusivamente en testimonio de Carlos Alberto Suárez Arismendi quien fue víctima de un hurto el día 9 de abril de 2019; sin embargo, omitió el fallador detenerse al análisis de su dicho, en el que claramente ha destacado que el día del suceso no se encontraba en el lugar de los hechos por lo que fue informado por su esposa e hijo de que algo sucedida en un local comercial que tenía arrendado y en el cual guardaba elementos de su propiedad.
(…) los primeros que se dieron cuenta fue mi esposa, mi hijo y la dueña del local ellos se asomaron y primero no notaron nada porque los huecos los hicieron por otro lado ya en la tarde mi esposa mi hijo y la dueña del local se dieron cuenta que si rompieron la pared y se llevaron todo4 Sin duda el declarante Suárez Arismendi acotó que llegó a su residencia al día siguiente sobre las 6.30 de la mañana y que en el trayecto a su casa encontró varios elementos de los que le fueron hurtados.
Así lo precisó: “yo llegue de trabajar a las 6.30 de la mañana y cundo subí encontré varios elementos que eran de mis pertenecías dos chamarras de cuero, observe entre la basura un bajo quinto totalmente destruidos y partes de un acordeón, y varios elementos artesanales que eran de mi propiedad5. Para ese momento ha dicho la víctima que ante lo sucedido buscó respuesta para conocer a los responsables del suceso por lo que acudió a las cámaras de seguridad del sector, aludiendo: “ yo tuve que acudir a las cámaras de vigilancia que hay y pues como nosotros estábamos conviviendo en esas zona ya conocíamos el nombre de las personas que estaban ahí, ya sabíamos que había una banda organizada en el barrio delinquiendo, amenazando a la gente para que entregaran los locales, inclusive víctimas de atracos a mano armada y con armas cortopunzantes”6. 4 Audiencia de juicio oral, T: 41.55 5 Audiencia de juicio oral, T: 43.22 6 Audiencia de juicio oral, T: 26.02 Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 18 En el contrainterrogatorio, reiteró que tuvo que acudir a ver los videos de seguridad para poder identificar a los responsables del suceso, destacando: “ lo primero nosotros acudimos a las cámaras de seguridad nosotros vimos unos videos en los cuales se observa no solamente en el local mío sino en el de un vecino al que también le desocuparon el local ahí salen perpetrando el delito de hurto los mismos señores7.
Sobre la ubicación de las cámaras de seguridad Suárez Arismendi, a contrainterrogatorio dijo que están ubicadas a una distancia prudencial de su local, cuando señaló:” hay 2 cámaras una como a 20 metros de donde está el local, aproximadamente como a tres metros y media de altura, apunta directamente al frente a los locales8; es decir, las aludidas cámaras que el testigo utilizó para poder percibir lo que ocurrió la noche anterior en su local no están dentro del mismo sino en sector aledaño, de ahí que se desconoce quien el propietario de las cámaras o la forma como la víctima obtuvo la información. Sin embargo, ha dicho en forma reiterada Carlos Alberto Suárez, que él obtuvo copias de los videos y que las entregó a la fiscalía y a la policía para identificar a los involucrados: “ yo acudí allá y les lleve copia del video de seguridad y les identifique a las personas que realizaron el hurto (…) Yo lleve copia de los videos a la policía y a la fiscalía9, pese a ello brilló por su ausencia los registros aportados por la víctima que en ultimas permitían fundamentar la acusación del mismo contra los acusados, pues la fiscalía guardó silencio sobre dicha prueba documental y trajo a juicio solamente a la víctima quien en últimas tuvo una percepción indirecta de lo ocurrido.
Ahora bien, la ausencia de estos videos impidió tener certeza de lo que observó el declarante pues, aunque ha dicho que los acusados tenían la cara descubierta, lo cierto es que fue enfático en aludir que el señalamiento lo hizo porque conocía sus alias, dejando en claro que no 7 Audiencia de juicio oral, T 45.50 8 Audiencia de juicio oral.
T. 46.16 9 Audiencia de juicio oral, T: 33. 44 y 46.20 Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 19 sabía de sus nombres y que la identificación de los mismos se hizo con ayuda de los vecinos, de los cuales tampoco dio dato alguno. Sobre el tema dijo: “como repito la primera persona que logramos identificar entre los vecinos e incluyéndome a mí fue alias Cristian, la persona que los dirigía alias barotelli, alias Acacio, alias el grande, alias David, alias el ruso, alias Cristian y alias Cali fueron las personas que estuvieron ahí y se repartieron todas las cosas.
Inclusive tengo conocimiento que muchos familiares de ellos tienen cosas que fueron sustraídas del local10 Subrayas de la Sala Para la Sala es claro que Carlos Alberto Suárez Arismendi desplegó actividades en compañía de sus vecinos para poder identificar a los acusados de ahí que fue tan frágil la labor de la fiscalía que ni siquiera pudo aportar los videos indicados por la víctima para corroborar su dicho, pese a que afirmó que hizo entrega de los mismos, al punto que tampoco aportó ninguna prueba de corroboración que permitiera establecer lo que realmente ocurrió, pues se desconoció que otras personas acompañaron al declarante en la labor de observar los aludidos videos.
Esa apreciación del declarante, rompe los esquemas del proceso penal, pues lo que aquél vio y dijo acerca de la identificación e individualización de los responsables del hurto en el tan nombrado video, no lo conocieron las partes y por tanto no lo sometieron al correspondiente contradictorio, omisión grave que afecta sobre todo a la defensa, en cuanto no se le dio la oportunidad de controvertir un hecho que ni siquiera la Fiscalía quiso acreditar.
Pero, por si fuera poco, el testigo ha dicho que solo pudo identificar a los acusados por sus alias y a través de un reconocimiento fotográfico que hizo, del cual tampoco se desplegó actuación alguna en orden a solventar la credibilidad del testigo y acreditar las proposiciones fácticas de su teoría del caso, pues la fiscalía optó por incorporarlo a través del funcionario que practicó la diligencia convirtiéndose en prueba de referencia. 10 Audiencia de juicio oral, T. 28.28 Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 20 Y es que Carlos Alberto sostuvo en el juicio oral que el reconocimiento fotográfico que hizo le era fácil porque conocía a los acusados en el sector donde vivía, así lo aludió: “si doctora hice reconocimiento facial de ellos y pues era fácil como todos los días los veía no era complicado identificarlos11, situación que genera dudas de su reconocimiento pues previamente tenía certeza de sus características por ser personas del lugar.
De paso el reconocimiento realizado por el declarante, testigo principal de cargos para soportar la condena en contra de los acusados, se desdibujo en el juicio oral, pues aunque reiteró que conocía los alias de quienes ingresaron a su local y por ello los pudo identificar, lo cierto es que en el juicio oral, en el contrainterrogatorio de la defensa Steve Leonardo Mendoza deja dudas, pues no pudo precisar si son las mismas personas, “Si hice reconocimiento para esos días pero no habían cambiado físicamente, pero ahorita veo que el tiempo los ha cambiado12.
Igualmente, fue contrainterrogado por la defensa de Juan David Castillo y sostuvo: “En el momento no los veo bien, están muy cambiados (…) él es de talla alta, una persona afro13. En ese contexto, el sentenciador omitió que el testimonio de la víctima es una prueba indirecta porque la percepción que tuvo de los hechos nace de una actividad investigativa que a motu proprio realizó y que se funda en una prueba documental – video- que nunca fue descubierto y consecuentemente no ingreso al juicio; máxime que ha dejado en claro que la individualización de los presuntos participes la hizo en compañía de sus vecinos, de los cuales tampoco se aportó dato alguno. Y es que respecto de los reconocimientos fotográficos que alude el declarante realizó, la sala advierte que el ente acusador pasó inadvertida tal actividad al momento de interrogar pues ni siquiera se tomó el 11 Audiencia de juicio oral, T: 31.38 12 Audiencia de juicio oral, T: 56.00 13 Audiencia de juicio oral, T 1.07.18 Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 21 trabajo de precisar los detalles que en su momento advirtió la víctima, optando por ingresarlo a través de los investigadores, pese a que los mismos de ingresar con quien realizó la diligencia hubieran fortalecido el testimonio incriminador por ser prueba directa.
Por otro lado, el declarante en el juicio no pudo precisar con acierto la responsabilidad de los encartados, pues ni siquiera pudo identificarlos limitándose en los contrainterrogatorios a sostener que sus rasgos eran de afrodescendientes al punto que la estatura de la mayoría de ellos la fijó en 1.70 metros, sin precisar ningún detalle característico que permitiera ahondar en los rasgos de los detenidos.
Tampoco puede pasar por alto la sala el reclamo defensivo en cuanto a la escasa actividad probatoria de la fiscalía para establecer con acierto el monto de lo hurtado y la descripción de los objetos, pues fue la propia víctima quien aludió que tenía en su poder varias facturas pero que las mismas nunca le fueron solicitadas, al punto que presentó la denuncia y estableció un monto de $12.000.000 pero con el paso de los días pudo tener noticias del valor real de los bienes para incrementar el valor de lo hurtado a $33.000.000 aunque su explicación es confusa cuando acota que también tuvo en cuenta los daños causados, así lo explicó: “ La diferencia está en lo siguiente que varios de los elementos que estaban dentro del local, algunos superaban y desconocía prácticamente el precio, porque en ese momento que lo hice no lo recordaba pero ya después con el tiempo fui haciendo el listado y mirando los daños que hicieron ellos, como dije hace rato se llevaron un certificador de red, que si quiere consultar vale más de 11 millones, había un instrumentos de vientos que supera los 2 millones y un acordeón que supera los 2 millones de pesos, entonces no estamos hablando de juguetes, le estoy aclarando14..
En ese orden de ideas, no puede afirmarse que los responsables del hurto en el local de Carlos Alberto Suárez Arismendi, sea sin sombra de dudas los acusados JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, OBETH MOSQUERA CASTILLO Y STIVE LEONARDO MENDOZA ARIAS, de 14 Audiencia de juicio oral, T.57.20 Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 22 donde surge evidente que el fallo contiene errores de producción y valoración probatoria, que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 29 Superior y 7° del Código de Procedimiento Penal, en lo que a la presunción de inocencia y de la duda en favor de los procesados se refiere; por lo que se absolverá a los acusados del cargo de hurto calificado agravado.
Ahora bien, respecto de la conducta de concierto para delinquir enrostrada a los acusados sin mayores consideraciones dígase que la prueba testimonial aportada a la actuación no permite demostrar su pertenencia a una organización delincuencial, específicamente, se cuenta con la declaración de Suárez Arismendi quien acusa a los aquí encartados de ser miembros de una organización criminal dedicada al hurto de residencias y personas, sin embargo, ninguna prueba aportó la fiscalía de sucesos relacionados con la comisión de ilícitos y los que presuntamente les fueron endilgados no encontraron prueba de corroboración, motivando la absolución de los mismos.
Igualmente, la declaración de los patrulleros Vásquez Guzmán y Jefferson Chaparro, investigador, solo permiten soportar las labores investigativas que adelantaron para identificar e individualizar a los presuntos miembros de la organización delictiva, a pesar de ello, razón le asiste a la defensa de Juan David Castillo, cuando acotó que el investigador Vásquez Guzmán aunque precisó que se enteró de los hurtos en el sector por fotografías y videos de sus moradores, lo cierto es que jamás allegó ningún soporte de ello dejando un vacío probatorio insalvable, aunado a que los señalamientos que hizo entre otros Héctor Eduardo Mancera, estuvieron fundados en reconocer a los acusados por ser moradores del sector.
A todo lo anterior se suma la duda que generó la afirmación en el fallo de instancia que da cuenta que el acusado ARAGÓN CÓRDOBA estaba detenido para el periodo del 21 de mayo de 2018 a 19 de mayo de 2019, siendo señalado de participar en la organización para la misma Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 23 data, con el simple señalamiento del patrullero Vásquez Guzmán, quien dijo que éste lo amenazó, pese a ello no precisó fecha menos aún se pudo demostrar que haya participado directamente en los hurtos por los que acusó la Fiscalía. Con todo la Sala encuentra que en el sub examine la prueba recaudada no es suficiente para endilgar responsabilidad a los procesados, ante las evidentes falencias de la Fiscalía en la investigación de los sucesos puestos en conocimiento, por lo que esa situación impone aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual la duda se resuelve a favor de los acusados, pues no se cuenta con la certeza exigida por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar.
En consecuencia, la Sala revocará entonces parcialmente el fallo de primera instancia por duda e insuficiencia probatoria en lo que respecta a los apelantes y, en su lugar, absolverá a OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA y JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO de los cargos por los que acusó la Fiscalía, esto por, los delitos de hurto calificado de que fue víctima Carlos Alberto Suárez Arismendi en concurso con concierto para delinquir.
Igualmente, será absuelto del cargo de concierto para delinquir JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA. Otras determinaciones. Como en el sub examine la sala encuentra que por el suceso denunciado por Carlos Alberto Suárez Arismendi también se condenó a YEISON ALEXANDER CASTILLO GRUESSO, quien no presentó recurso de apelación, lo cierto es que la conclusión a la que arribó la sala debe hacerse extensiva para el mismo pues su condena se basa en la valoración de la prueba aquí descartada, por lo que igualmente, será absuelto de los delitos de hurto calificado en concurso con concierto para delinquir.
Pues adviértase que, en el fallo de instancia, aunque se precisó su participación en el hurto de que fue víctima Jesús Moreno lo cierto es que Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 24 fue absuelto del mismo por no presentar la fiscalía prueba suficiente del suceso15.
Consecuentemente, dispondrá la libertad inmediata por cuenta de este proceso de OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, YEISON ALEXANDER CASTILLO GRUESSO y JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA para lo cual se librará a través de la secretaria de la Sala Penal la boleta de libertad al establecimiento carcelario en el que se encuentren recluidos de ser el caso, previa advertencia de que la misma es procedente de no tener requerimientos pendientes.
Igualmente, se dispondrá la cancelación de las órdenes de captura proferidas en su contra por cuenta de este proceso y comunicará lo aquí decidido a todas las autoridades que conocieron de registros en contra de OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, YEISON ALEXANDER CASTILLO GRUESSO y JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA.
CONSIDERACION FINAL. Finalmente, ante la determinación que ha de tomarse, no puede pasar por alto la Sala, el proceder de la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegados, en punto a la desatención e incuria en su labor probatoria, pues es notorio que en desarrollo de juicio oral no se arrimaron pruebas aptas para demostrar su teoría del caso, lo que conlleva a que casos como el aquí investigado quede en la impunidad, generando zozobra en la sociedad y además un sinsabor frente a la percepción de la justicia para las víctimas; razón por la cual se considera necesario exhortar para que en lo sucesivo el ente de persecución penal, adelante de manera apropiada su obligación de investigación de manera adecuada y suficiente. 15 Véase folio 39 y 80 sentencia condenatoria.
Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 25 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 27 de julio de 2021 proferida por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y, en consecuencia: 2º. ABSOLVER a OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, YEISON ALEXANDER CASTILLO GRUESSO, de los cargos de hurto calificado en concurso con concierto para delinquir. 3º.
ABSOLVER a JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA, del delito de concierto para delinquir, conforme se motivó. 4°. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo objeto de alzada. 5°. CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta de este asunto contra OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, YEISON ALEXANDER CASTILLO GRUESSO y JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA, así como las anotaciones que reposen con ocasión de este proceso. 6º DISPONER la libertad inmediata por cuenta de este proceso de OBETH MOSQUERA CASTILLO, STIVE LEONARDO MENDOZA, JUAN DAVID CASTILLO GRUESSO, YEISON ALEXANDER CASTILLO GRUESSO y JEFREE SNEIDER ARAGÓN CÓRDOBA para lo cual se librará a través de la secretaria de la Sala Penal la boleta de libertad al establecimiento carcelario en el que se encuentren recluidos de ser el caso, previa Segunda instancia 2019 02674 01 [P-089-21] Juan David Castillo Gruesso y otros Hurto calificado y concierto para delinquir 26 advertencia de que la misma es procedente de no tener requerimientos pendientes. 7°.
EXHORTAR a la Fiscalía General de la Nación en los términos aquí señalados. 8°. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 9°. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SANCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado