Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 1110016000050201511687 01 Procesados: Juan Carlos Grajales Martínez Delito: abuso de confianza Asunto: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: confirma y adiciona Aprobada en acta Nro. 084 Bogotá D. C., miércoles, ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020) Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la defensa y el apoderado de víctimas contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá que condenó a JUAN CARLOS GRAJALES MARTÍNEZ por el delito de abuso de confianza.
HECHOS Se acusó a JUAN CARLOS GRAJALES MARTÍNEZ por hechos ocurridos el 15 de enero de 2012, cuando Adriana Franco Franco le entregó en el establecimiento comercial Inverllanos la camioneta de placas WEK-072 para su venta, o en su defecto, le consiguiera trabajo, negocio jurídico por valor de $40.000.000. El 20 de enero de 2012 JUAN CARLOS GRAJALES vendió la camioneta a CARLOS HELI CASTILLO CASTILLO, quien canceló el automotor con un vehículo Nissan D21-2006, placas WTN-865, avaluado en $27.000.000; la suma de $10.000.000 en efectivo y una letra de cambio por valor de $3.210.000, con un saldo de $4.000.000, que serían cancelados el día del traspaso.
Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 2 Pese a lo anterior, JUAN CARLOS GRAJALES únicamente le canceló a la denunciante la suma de $11.250.000, quedando un saldo pendiente, por lo que en abril de 2014, el acusado le hizo entrega de un vehículo Chevrolet Optra de placas BOQ-610 como garantía; vehículo que el 8 de febrero de 2017, devolvió a la Fiscalía para ser entregado a su propietaria, al enterarse que el mismo estaba involucrado en una investigación por estafa.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia del 31 de julio de 2017 ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía formuló imputación contra JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, por el delito de estafa agravada, prevista en los artículos 246 y 247 numeral 4 del Código Penal. El nombrado no se allanó al cargo formulado. 2.
El 27 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto al Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 3. El 31 de agosto de 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación, en la que se mantuvo el cargo imputado. 4. La audiencia preparatoria se evacuó en sesión del 6 de noviembre de 2018. 5.
El 30 de julio de 2019, inicio el juicio oral en el que defensa y Fiscalía presentaron teoría del caso. 6. La audiencia de juicio oral continuó el 5 de mayo de 2020, en la que se presentaron como estipulaciones probatorias: i) que el vehículo de placas WEK-072, tipo camioneta, modelo 2009, para el 23 de mayo de 2015, figuraba como propietaria Adriana Franco; ii) que Adriana Franco recibió la suma de $11.250.000 como pagos por parte del acusado; iii) plena identidad de Juan Carlos Grajales Martínez; iv) que el vehículo de Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 3 placas BOQ-610, figura a nombre de Diana Susana Pérez Granada, con prenda a favor de COOMEVA.
Igualmente, declararon Carlos Heli Castillo Castillo y Adriana Franco. 7. El 12 de mayo de 2020, en la continuación declararon: Juan Carlos González Parra, Gloria Nancy Marín Villada y Juan Carlos Grajales. Las partes presentaron alegatos de conclusión y réplica. El 19 del mismo mes y año se dicta sentido de fallo y se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P. 8.
El 29 de mayo de 2020 tuvo lugar la lectura del fallo. SENTENCIA APELADA En el fallo de instancia la juez hizo un recuento de la prueba testimonial y las estipulaciones probatorias para determinar los elementos estructurales del delito de estafa y la jurisprudencia relativa al tipo penal. Concluyó que la Fiscalía no probó el despliegue de artificios o engaños sobre la víctima, porque esta voluntariamente entregó su vehículo automotor, recibiendo pagos por el negocio jurídico, no demostrándose voluntad del acusado para ocasionar perjuicio a la víctima o inducirla en error.
Explicó que las diferentes razones para evadir el pago, si bien son reprochables escapan de la órbita del delito acusado. Aludió la ausencia de prueba de una causa directa y consecuencial de artilugios que hayan inducido en error a la víctima, aunado a que el desprendimiento del vehículo no se dio por engaño sino porque la víctima conocía que el acusado se dedicaba a dicha labor dada la amistad que los unía. Agregó que lo probado con relación al negocio jurídico es que existió un acuerdo voluntario y directo entre víctima – acusado para entregar una camioneta avaluada en la suma de $40.000.000, para su venta a cambio de una suma de dinero.
Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 4 Estimó que no es posible condenar a GRAJALES MARTINEZ por el delito de estafa pero si por un abuso de confianza porque se apropió del vehículo, haciendo un pago parcial del mismo. Para ello explicó que es posible condenar por un delito distinto si se cumplen tres exigencias: i) que sea una conducta del mismo género; ii) sea un delito de menor entidad; y, iii) que se respete el núcleo fáctico de la acusación, los cuales estimó satisfechos en el presente caso.
Bajo tal presupuesto, advirtió que los medios de prueba son suficientes para brindar la certeza de la materialidad y responsabilidad de JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, en el delito de abuso de confianza, al estar probado que le fue entregado un vehículo, sin título traslativo de dominio, el cual vendió incumpliendo con la entrega del dinero a su propietaria.
Al momento de dosificar la pena la fijó en 16 meses de prisión, multa de 13.33 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable de abuso de confianza. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.
LA APELACION (i) La defensa Acotó que el a quo en flagrante violación al debido proceso y defensa mutó la calificación jurídica provisional desconociendo aspectos fácticos y jurídicos de la conducta por la cual se dictó sentencia, situación que genera nulidad de lo actuado, conforme al artículo 457 del C. P. P. Explicó que al condenar por el delito de abuso de confianza, desconoció que ésta es una conducta querellable, tal y como lo prevé el artículo 74 del C. P. P., exigiéndose como requisito de procedibilidad que la denuncia se presente dentro de los 6 meses siguientes a la comisión Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 5 de la conducta o al año, de ahí que si la negociación verbal tuvo lugar en enero de 2012 cuando la víctima entregó el vehículo y la fecha de la denuncia ocurrió en el año 2015, la querella caducó en el año 2013, circunstancia que debió tener en cuenta la juez de instancia y, consecuentemente, absolver por el delito imputado y acusado.
Agregó que la jurisprudencia permite la variación de la conducta pero no faculta al juzgador para trasgredir el debido proceso y la estructura del mismo, ni afectar el derecho de defensa para cambiar la conducta penal adelantada de oficio a una querellable que se encuentra afectada con caducidad. Insistió en que la variación vulnera el derecho de defensa porque respecto de la nueva calificación no hubo controversia, ni se aportaron pruebas para desvirtuar la conducta, quedándose “sin juicio”.
Solicitó decretar nulidad y caducidad de la acción penal, consecuentemente, absolver a su representado, caso contrario, decretar preclusión. Finalmente, dijo que en el presente proceso también operó la prescripción de la acción penal, conforme al artículo 83 del Código Penal, dada la fecha de los hechos y el fallo, por haber transcurrido más de 72 meses.
Respecto a la conducta de abuso de confianza explicó que si bien es cierto Adriana Franco entregó a su representado un vehículo de placas WEK-072 de su propiedad, mediante contrato verbal de consignación, no pactaron fecha de entrega del dinero. Acotó que la denunciante recibió en parte de pago el vehículo Optra de placas BOQ-610, el cual no tenía gravamen o era perseguido por autoridad judicial, sin que obre prueba de las razones por las que Adriana lo entregó a la Fiscalía, insistiendo que al existir un contrato de por medio, la discusión debió ser zanjada por la jurisdicción civil.
Argumentó que la venta del vehículo que fue entregado para dicho fin, sin que se acordara la fecha de entrega del valor no afecta el artículo 249 del C. P., máxime que su representado no creo un riesgo Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 6 jurídicamente desaprobado, dado que hizo todo lo que estuvo a su alcance para cumplir con lo acordado, al punto de entregar un vehículo en garantía. Acotó que hay ausencia completa de dolo, voluntad y conocimiento para llevar a cabo el apoderamiento del bien mueble.
Peticionó decretar nulidad, preclusión, reconocer la prescripción de la conducta o absolver a su representado. (ii) El apoderado de víctimas La inconformidad del apoderado de víctimas, de manera expresa, se centró exclusivamente en la concesión de la prisión domiciliaria, al señalar que está legitimado para interponer y sustentar la alzada.
Acotó que no comparte los argumentos del juez de instancia para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena de prisión porque previamente debió verificar que no aparecen exceptuados por mandato del articulo 68 A del Código Penal. Señaló que si la persona registra antecedentes por delito doloso dentro de los cinco años anteriores no tiene derecho a la prisión domiciliaria, quedando demostrado que JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, se encuentra privado de la libertad en su domicilio, por sentencia condenatoria en el radicado 11001600000002014 01448, por el delito de estafa en masa, donde aceptó cargos.
Del estado de emergencia decretado por el Gobierno Nacional, dijo que mal puede ser considerado como argumento sólido para otorgar un mecanismo porque éste depende del análisis normativo que regula el caso aunado a que el Decreto 546 de 2020, otorga una detención transitoria y nada se dijo en el fallo recurrido. Solicitó denegar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y revocar el numeral 3 del fallo de primera instancia. Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 7 CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2.
De la condición de apelante único Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque si bien recurrió tanto la defensa como el apoderado de víctimas, ante la inconformidad de éste último exclusivamente respecto del mecanismo sustitutivo de la pena, se entiende que en el acusado converge la condición de apelante único al tenor de lo dispuesto, inclusive, por la Corte Constitucional según la cual “a efectos de comprender el alcance del término “apelante único” es necesario tener en cuenta el interés que tengan los sujetos procesales para recurrir y la situación jurídica en que se encuentren los apelantes, siendo indispensable distinguir entre la impugnación a favor y en contra del condenado”1. 3.
Problemas jurídicos La Corporación deberá determinar: i) si se vulneraron los derechos del acusado ante el cambio de adecuación típica- nulidad-; ii) si operó 1 Corte Constitucional. Sentencia C-591 de 2005, en la cual se reitera la línea jurisprudencial trazada de la sentencia T- 474 de 1992. Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 8 el fenómeno de la caducidad de la querella; iii) si operó la prescripción de la acción penal; iv) si se configura el abuso de confianza conforme al material probatorio aportado y; v) si la concesión de la prisión domiciliaria se encuentra ajustada a las normas sobre el tema. 4.
De la nulidad por el cambio de calificación jurídica en el fallo. Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia, la Sala analizará inicialmente la solicitud de nulidad, pues de prosperar dada su mayor cobertura y sus efectos para la validez de la totalidad del trámite judicial, ningún sentido tendría aprehender el estudio de los demás reproches frente al punible de abuso de confianza.
En cuanto tiene que ver con el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092) tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 9 se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Invocó la defensa nulidad del proceso por violación a las garantías de estructura del proceso penal al estimar que el a quo no debió mutar la calificación jurídica provisional porque desconoció los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta, debiendo proferir absolución del delito. Agregó que ante la nueva calificación no se pudo realizar controversia, ni el aporte de pruebas para desvirtuar la conducta por lo que su representado se quedó sin juicio.
La jurisprudencia ha sido consistente en señalar la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, aludiendo que está sometido a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).
En este caso, se verifica que la falladora atendió a esas directrices cuando luego de escuchar los alegatos de las partes, determinó en el Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 10 fallo que la conducta de GRAJALES MARTÍNEZ, se adecuaba a la conducta de abuso de confianza y no al delito de estafa como fue acusado.
Igualmente, se tiene que la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 noviembre de 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000.
Así discernió: Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”.
De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes.
Los anteriores lineamientos concurren en este caso y, por ello, bajo esa directriz, la variación de la calificación jurídica que realizó la juez, contrario a lo señalado por la defensa, resulta ajustada a la jurisprudencia, de ahí que ninguna vulneración a los derechos fundamentales del acusado se presenta cuando la juez escoge una calificación jurídica favorable a los intereses de su representado, máxime que respetó el núcleo fundamental de la acusación y no explicó de qué forma dicho cambio afectó los derechos o garantías de su representado.
Tampoco se puede predicar, como alude la defensa, que su representado no tuvo un juicio, porque lo visto es que el debate Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 11 probatorio versó sobre el núcleo fundamental de la acusación, esto es la entrega del vehículo y los pormenores en que la víctima vio afectado su patrimonio económico al no solo perder la tenencia del mismo sino ver frustrado el pago del mismo, razón suficiente para denegar la súplica de la defensa.. 5.
De la caducidad de la querella El artículo 73 de la Ley 906 de 2004, en su texto original aplicable al caso, consagró: “La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito. No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses”.
Frente al pedido de la caducidad por cambio de calificación al momento de dictar sentencia, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto a partir de la denuncia penal presentada por la víctima, la fiscalía desplegó su actividad y enmarcó los hechos en el delito de Estafa agravada relacionada con transacción sobre automotor, guardando identidad con los hechos denunciados y puestos en consideración del ente persecutor a partir del momento en que la sujeto pasivo de la infracción entendió que había sido afectada en su patrimonio, es decir cuando a su entender se presentó el acto de despojo generador del perjuicio y afectación de su intereses.
Sobre la ausencia formal de querella en estos eventos no es posible predicar que constituye en sí misma una transgresión trascendente del derecho fundamental del debido proceso, toda vez que compete al estado jurisdicción, ab initio, plantear de suyo la calificación jurídica de los hechos y salvar cualquier obstáculo procesal; incluso una vez noticiado el procesado de los hechos que se le imputan, perfectamente puede plantear la discusión sobre las condiciones de procesabilidad habida consideración de su intelección jurídica de los hechos.
Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 12 De tiempo atrás se tiene que la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad denominada querella de parte estipulada en el artículo 74 C.P.P. no es un fin en si misma, sino que hace relación a la manifestación de la voluntad del titular del derecho afectado de poner en movimiento al estado jurisdicción – ius puniendi - en procura de obtener respuesta judicial efectiva ante su facultad de no hacerlo por disposición jurídica.
Ahora bien, expresada la voluntad inequívoca de cualquier manera por el sujeto pasivo de la infracción para que el Estado jurisdicción investigue y determine la responsabilidad penal del supuesto autor de la conducta punible, de esta forma se insta la acción penal, independientemente de formalismos en uno u otro sentido; al respecto ha dicho la Corte: "Desde luego, si bien la voluntad de concurrir a la administración de justicia para que penalmente se investigue la conducta con ocasión de la cual se considera lesionado en algún bien jurídico objeto de protección debe ser expresa, clara e inequívoca, ella en sí misma está desprovista de formalidad alguna, motivo por el cual no hay una manera específica de condicionar la validez de tal exteriorización de la voluntad, sin que sea preciso que medie un escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto."2 De la misma manera, predicar que no se presentó querella en el presente asunto toda vez que la denunciante no calificó jurídicamente los hechos como de abuso de confianza o no corrigió la calificación que de los mismos realizó la fiscalía, sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto.
Discute la defensa que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella, el cual, sin embargo, no fue declarado, dando lugar a que el proceso avanzara hasta el proferimiento del fallo de mérito que ahora recurre, circunstancia que surge en el momento que la juez 2 Sentencia de 15 de mayo de 2013.
MP María del Rosario González Muñoz. Radicado 39929; en igual sentido radicado 24768 de 2008. Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 13 de instancia varia la adecuación típica de estafa agravada por abuso de confianza. Un primer aspecto a señalar es que la discusión de la defensa no está llamada a prosperar porque la calificación jurídica dada por la fiscalía a los hechos denunciados e impartida en la imputación y respetada en la acusación fue por el delito de estafa agravada, la cual ninguna observación u objeción le generó a la parte en el transcurso del proceso.
Sin duda el delito por el que se adelantó el procedimiento es un delito oficioso de ahí que el juez de instancia no estaba llamado a determinar el fenómeno de la caducidad que reclama la defensa porque el mismo no requiere que la querella se interponga en un término determinado. Nótese que el cambio de adecuación típica se da en el fallo, situación que sin duda resulta favorable a los intereses del acusado, por lo que la discusión que ahora propone respecto de una nulidad fue convalidada, dado que en el trámite del proceso se respetaron todas las garantías y derechos de Grajales Martínez, quien tuvo la oportunidad de discutir la calificación que en su momento se le dio a su conducta.
Olvida la defensa que la jurisprudencia tiene consolidado el criterio según el cual la querella tiene unos efectos procesales y otros sustanciales, refiriéndose los primeros a su condición de presupuesto para la iniciación de la acción penal, mientras los segundos a las situaciones que impedirían la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de sanción, como es el caso del desistimiento, la conciliación o la indemnización integral3.
Respecto de los efectos procesales ha dicho expresamente la jurisprudencia: “cuando la ley señala como condición de procesabilidad la querella en relación con algunas conductas punibles -entre ellas la de aprovechamiento de error ajeno, objeto de 3 Cfr. Sentencia del 24 de abril de 2003, radicación 15820. Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 14 pronunciamiento en este caso- y que la misma sea promovida dentro de un lapso determinado, este término no puede a posteriori y en virtud de una nueva normativa ser sustituido para reputar retroactivamente una extemporaneidad o caducidad concurrente, como que los supuestos que la hacen viable sólo deben ser apreciados en el momento en que la querella se promueve”4.
Situación que sin duda, es la que aquí se presenta, pues no puede la defensa ante el cambio de adecuación típica, que fue favorable a los intereses de su representado invocar la caducidad de la acción, porque para el momento en que se promueve el proceso en contra de su representado la conducta fue adecuada al delito de estafa agravada y tuvo la oportunidad de pronunciarse al repecto, como se indicó en párrafos anteriores, razón suficiente para negar su pretensión. 6.
De la prescripción de la acción penal. Ha dicho la defensa que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción porque dada la fecha de los hechos -15 de enero de 2012- y el momento en que se emitió el fallo transcurrieron más de 72 meses, invocando el artículo 83 del Código Penal. El inciso 1º del artículo 83 del Código Penal establece que “[l]a acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”.
Según el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso prescriptivo “se interrumpe con la formulación de la imputación”. JUAN CARLOS GRAJALES MARTÍNEZ, fue sentenciado como autor responsable de la conducta punible de abuso de confianza, conforme a lo previsto en los artículos 249 del Código Penal. El tipo básico atribuido ostenta una pena de 16 a 72 meses de prisión, es decir que el límite superior es de seis años. 4 Auto del 12 de mayo de 2007, radicación 27016 Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 15 Si tenemos en cuenta la fecha en que la defensa alude que Adriana Franco entregó el vehículo al acusado GRAJALES MARTINEZ, eso es, 15 de enero de 2012 y la fecha en que tuvo lugar la audiencia de imputación, que interrumpe la prescripción -31 de julio de 2017-, refulge claro que no había transcurrido el máximo de la pena, esto es 6 años, razón por la que no había operado el fenómeno de la prescripción. Tampoco resulta viable estimar que el delito prescribió dada la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, porque el inciso 2 dela artículo 292 del C. P. P., alude que producida la interrupción del término prescriptivo, el término comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a tres años, término que tampoco se encuentra superado. 7.
Del delito de abuso de confianza Ha dicho la defensa que su representado debe ser absuelto por el delito de abuso de confianza porque entre víctima-victimario no se pactó una fecha de entrega del dinero, existiendo un negocio jurídico que debió ser resuelto en la vía civil. Agregó que la Fiscalía no aporto prueba del valor del saldo y menos de la fecha de entrega del mismo, aunado a que no se tuvo en cuenta la entrega del vehículo Optra dado en garantía, que la víctima no devolvió a su representado, sin que obre elemento que permita determinar si efectivamente lo devolvió a la Fiscalía. Acusó el fallo de violar el principio de culpabilidad y sostuvo que los elementos del delito de abuso de confianza no están probados.
La jurisprudencia ha señalado que para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente 'por un título no traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento. Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 16 En el caso objeto de examen, se tiene que el 15 de enero de 2012 Adriana Franco Franco entregó su vehículo de placas WEK-072 a Juan Carlos Grajales Martínez, en el establecimiento de comercio Inverllanos, con la finalidad de que lo vendiera o le consiguiera trabajo.
El negocio jurídico tuvo un valor de $40.000.000, suma que fue reconocida por el acusado cuando renunció en el juicio oral a su derecho a guardar silencio. De las pruebas aportadas a la actuación, esto es la declaración de Adriana Franco Franco se tiene que el acusado vendió el vehículo, teniendo noticias de tal situación en el mes de mayo de 2012 cuando fue contactada por Heli Castillo Castillo, quien había comprado el automotor para solicitarle la firma en el traspaso, momento desde el cual inició varios requerimientos logrando que Grajales Martínez le abonara la suma de $11.250.000, en diferentes momentos, monto sobre el cual tampoco existe discusión al ser objeto de estipulación los diferentes recibos que dan cuenta de la suma.
Igualmente, se tiene que como dicho valor no cubrió el valor total del automotor, el acusado en el mes de abril de 2014 le entregó a Adriana Franco Franco un vehículo Chevrolet Optra, de placas BOQ- 610, como garantía de que cumpliría con los términos del negocio, hecho que es reconocido por el acusado, cuando aludió en el juicio oral que el objetivo de entregar el vehículo era ofrecer una garantía por el monto que adeudaba.
La reseña de las reglas del contrato permite inferir, que en efecto, entre las partes existió un acuerdo, que tenía como finalidad que GRAJALES MARTINEZ, vendiera el vehículo de propiedad de la víctima o lo entregara para trabajar y obtener un valor por el mismo, de ahí que expresamente se convino que el dinero producto del automotor debía ser entregado a Adriana Franco Franco, al punto que se fijó en la suma de $40.000.000.
Para la Sala, el acuerdo verbal de víctima- victimario, constituye una especie de contrato de mandato, descrito en el artículo 2142 del código Civil, pues que, en efecto, una persona (la denunciante) confió a Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 17 otra (el acusado) la gestión de sus negocios (la venta de carro y el recaudo de los pagos respectivos).
De manera más concreta se está ante el “contrato de mandato comercial” de que trata el artículo 2162 del Código de Comercio, en cuanto una parte se obligó a ejecutar actos de comercio por cuenta de otra. Así las cosas, resulta incontrastable que el acusado no actuó de la forma en que se acordó con la víctima, sino que, por el contrario, procedió a tomar las sumas que recaudó por la venta del vehículo pues conforme a las pruebas aportada, en efecto, GRAJALES MARTINEZ, vendió el automotor a Carlos Heli Castillo, quien pagó su valor, como lo explicó en el juicio; recibiendo Adriana Franco únicamente la suma de $11.250.000, conforme a los soportes de pago, que fueron objeto de estipulación. Sin duda, el acusado mantuvo a la víctima expectante del pago, de ahí que la conclusión defensiva sobre que el asunto se tornaba en un simple incumplimiento de un contrato civil se muestra desfasada de la realidad probatoria, pues existió ánimo consciente y voluntario de apropiarse de los dineros ajenos, al punto que, para respaldar lo que adeudaba entregó un vehículo como garantía, el cual la víctima se vio obligada a devolver al enterarse que el mismo estaba involucrado en un proceso penal por estafa.
El tipo penal de abuso de confianza se consuma cuando se exterioriza la apropiación y el despojo a la víctima, concretamente cuando se vió compelida a entregar a la fiscalía el vehículo Optra recibido del procesado en abril de 2014, no siendo en principio contrarios a derecho los actos previos a la apropiación, “que no constituyen riesgos jurídicamente desaprobados o no permitidos”, como lo tiene decantado la jurisprudencia y la doctrina, “pues no contradicen los actos propios del contrato de mandato o representación, que son indispensables para el cumplimiento del negocio jurídico” 5.
En efecto, de conformidad con el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 incurre en el delito de abuso de confianza, quien se apropie en 5Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 38433, oct. 21/13, M. P. Eugenio Fernández Carlier. Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 18 provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, tal y como puede observarse, esta descripción típica no exige para su estructuración acreditar el monto de lo adeudado o la fecha de entrega del dinero, como pretende hacerlo ver la defensa, pues lo visto es que la prueba acopiada conduce a señalar que JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, tomó para sí dinero de propiedad de Adriana Franco Franco, producto de la venta de un vehículo de su propiedad; apropiación sustentada en un presunto acuerdo de mandato que verbalmente hicieron las partes, relación que permitió el ingreso a la órbita del procesado a título no traslaticio de dominio del vehículo automotor así como los recursos obtenidos por su venta, circunstancia que comporta el delito de abuso de confianza y que dada la condición de apelante único del acusado impiden realizar consideraciones respecto al delito por el cual fue acusado, razón suficiente para no atender la súplica de la defensa cuando invocó absolución por el delito de abuso de confianza. 8.
De la prisión domiciliaria. El artículo 38 B del Código Penal señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;
Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 19 b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En el sub examine el apoderado de víctimas se opone a la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena de prisión argumentando que GRAJALES MARTINEZ no tiene derecho con fundamento en el inciso 1 del artículo 68A del Código Penal, porque el acusado registra sentencia en el proceso 2014 01448 por el delito de estafa en modalidad masa, donde aceptó cargos.
Para la Sala la interpretación de la defensa no tiene asidero para negar la prisión domiciliaria por cuenta de esta causa al sentenciado, pues nótese que el numeral 2 del artículo 38B, expresamente señala como uno de los requisitos para conceder el mecanismo sustitutivo de la pena: “Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000”, sin que en ningún momento haga alusión al inciso primero ibídem, para negar el beneficio.
Por ello, el a quo señaló expresamente que el delito de abuso de confianza no es uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal, encontrando que las demás exigencias se encuentran satisfechas, esto es el requisito objetivo, el arraigo al estar actualmente en prisión domiciliaria en su residencia. Sin embargo, observa la Sala que al momento de la concesión de la prisión domiciliaria la juez de instancia únicamente advirtió que el sentenciado debía dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en el artículo 38 y subsiguientes del Código, omitiendo que GRAJALES Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 20 MARTINEZ, para hacerse acreedor al beneficio debe cumplir las obligaciones consagradas en el ordenamiento penal, ante tal panorama se adicionará el numeral tercero del fallo de instancia en el sentido de señalar que para acceder a la prisión domiciliaria, deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38 B, numeral 4, del Código Penal, la cual habrá de garantizar mediante caución equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. ADICIONAR el numeral tercero del fallo de instancia y en su lugar señalar que para acceder a la prisión domiciliaria JUAN CARLOS GRAJALES MARTINEZ, deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38 B, numeral 4, del Código Penal, la cual garantizará mediante caución equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
CONFIRMAR en todo lo demás el fallo objeto de apelación. 3. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. 4. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Segunda instancia 2015 11687 01 [1.897] Juan Carlos Grajales Martínez Abuso de confianza 21 Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARIA STELLA JARA GUTIERREZ Magistrada