Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Radicación: 110016099269201907875 01 [1.895] Procesado: Jairo Serrato Bustos Delito: Acceso carnal abusivo agravado y otro Decisión: Confirma Aprobada en acta Nro. 0106 Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 18 de mayo de 2020, a través de la cual el Juzgado 12 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a JAIRO SERRATO BUSTOS, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
HECHOS De los hechos se tuvo conocimiento por información suministrada por la señora Sandra Patricia Tobar Monroy, madre y representante legal de J.J.V.T de 10 años de edad1, quien el día 22 de mayo de 2019 en el Hospital de Fontibón informa al PT. Nelson Enrique Cano Pedraza, que 1 Conforme al registro civil de nacimiento indicativo serial 44216858 la menor IDLR, nació el 27 de junio de 2006, ver folio 75 carpeta principal. 2 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo su menor hijo le refirió a su esposo que su abuelastro paterno JAIRO SERRATO BUSTOS, le chupo su pene y que además le había metido el pene por su cola, a lo que el menor reaccionó empujándolo porque le dolió mucho; situaciones que ocurrieron en diferentes días y a comienzo del mes de mayo de 2019, el señor JAIRO SERRATO BUSTOS comenzó a tocarle los genitales y cola, y que ya después fue que lo penetró con su pene”.
Señaló además que el menor J.J.V.T. les contó que el prenombrado le daba dinero para que no le dijera a nadie; estos actos ocurrieron en la casa de su abuela paterna, ubicada en la carrera 81 D No. 16-60. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 05 de agosto de 2019 ante el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se accedió a la solicitud de la Fiscalía y libró orden de captura contra JAIRO SERRATO BUSTOS. 2.
El 28 de agosto de 2019, ante el Juzgado 31 Penal Municipal de control de garantías, se legalizó la captura de JAIRO SERRATO BUSTOS y se dispuso la cancelación de la orden de captura proferida en contra del indiciado. Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, previsto en los artículos 208, 209, 211 numeral 2 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 3.
El 25 de octubre de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado los delitos imputados sin variación ninguna. 4. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 05 de diciembre de 2019, por 3 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo los cargos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo 2. 5.
El 17 de enero de 2020, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que la juez resolvió las solicitudes probatorias. 6. El 7 de febrero de 2020 se instaló el juicio oral, en el que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado y la minoría de edad del menor J.J.V.T. En la aludida sesión, declararon el menor J.J.V.T.;
José Eider Tovar y José Gustavo Vargas. 7. El 11 de marzo de 2020, en la continuación del juicio oral, declararon Wilfran Palacio Castillo; July Paola Mora Umaña y Nicoll Carolina Rivera Pedraza. 8. En diligencia del 15 de abril de 2020, fueron escuchados Luis Eduardo Vargas Díaz y Nelson Enrique Cano Pedraza, culminándose con la etapa probatoria de cargos.
De la actividad probatoria de la defensa se escucharon las declaraciones Yeraldin Serrato Bello 9. El 12 de mayo de 2020 se continúa con los testigos de descargos Iris de Jesús Bello Solano y el procesado Jairo Serrato Bustos. A su vez, las partes presentaron alegatos de conclusión y se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio por los delitos por los que fue acusado, igualmente, se corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. 10.
El 18 de mayo de 2020, la juez de instancia profirió fallo condenatorio contra JAIRO SERRATO BUSTOS, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. 2 Ver acta de formulación de acusación, folio 92 a 94 archivo digital denominado 110016099069201907875 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-089)) 4 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo SENTENCIA APELADA El Juzgado 12 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a JAIRO SERRATO BUSTOS, a las penas de 240 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por él término máximo previsto en la Ley, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
De igual manera lo inhabilitó para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 C del C.P. De la tipicidad de los comportamientos enrostrados al encartado, indicó que los mismos fueron acreditados por el testigo de cargos J.J.V.T. de 11 años para el momento de su declaración, quien en cámara gessel en juicio oral, recordó que JAIRO SERRATO BUSTOS un jueves o viernes de mayo comenzó a tocarlo, a decirle cosas feas, los tocamientos consistían en que el encartado le manoseó el pene con su mano, la cola, en fin todo su cuerpo; además rememoró que el martes 21 de mayo no quiso ir a estudiar y se quedó en la casa de su abuela paterna, en un momento llegó Jairo quien le dijo hola mi amor y se acostó a su lado, que en un momento Jairo le dijo que se volteara, le bajo pantalón y calzoncillos y buscaba penetrarlo, instante en que le metió el pene por el huequito donde se hace popo, que le hizo como cuando se hace el amor, penetración que duró, según su dicho, cuarenta y cinco (45) segundos, pues le dijo que no más y se dirigió al baño porque le dolía mucho.
De la forma en que se enteraron sus familiares del suceso dijo que le contó a su progenitor el miércoles posterior, por cuanto éste lo indagó al verlo extraño, y por eso decidió contarle. La juez de instancia valoró el testimonio del menor el cual dijo se ofrece verosímil, pues esta soportado en aspectos lógicos e hilvanados cronológicamente, además porque ofrece detalles puntuales que perduran en su memoria, que de no haber sido producto de una vivencia como la que 5 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo experimentó, no los podría exponer de la forma en que lo hizo, aunado a que su lenguaje no verbal se ajustó a su versión, mostrando el desagrado que le generó los actos libidinosos de que fue víctima.
De la corroboración periférica que debe realizarse en este tipo de delitos acotó que el testimonio de José Gustavo Vargas, progenitor del menor, con quien vive, se tiene que se enteró de lo sucedido porque J.J.V.T. en el mes de mayo de 2019 asumió una actitud rara por lo que le preguntó que le pasaba, y hasta el día siguiente, esto es, el 22 del mes en cuestión le comentó que la semana anterior Jairo lo había tocado y le había entregado dinero para que no contara, y que el día inmediatamente anterior lo intentó penetrar, sin mayores detalles pues se veía apenado achantado.
Refirió que pese a que el declarante no es un testigo presencial o directo de los comportamiento libidinosos, confirmó varios aspectos importantes del relato del menor, como es la oportunidad para la ejecución de los mismos, pues se corrobora que su hijo acudía constantemente donde su abuela paterna Carmen, pues ésta era la encargada de llevarlo y recogerlo del colegio y luego devolverlo a su casa.
Además constata la versión del comportamiento asumido por el menor a partir del 21 de mayo, pues el deponente reportó un cambio radical en su proceder, que se explica precisamente en la afectación que le generó los aberrados actos de los que fue víctima. Resaltó que la versión rendida por el testigo es digna de credibilidad, pues a pesar de reconocer su malestar respecto del procesado por el trato ofrecido a su progenitora, no es posible sostener que este sentimiento lo haya motivado a hacer un señalamiento tan grave si no fuera porque en realidad ocurrió. Reseñó el testimonio del hermano de la víctima por línea materna, José Eyler Tobar Monroy, quien informó cómo se enteró a través de su progenitora de lo sucedido; indicó de igual manera que por haber vivido desde los 5 hasta los 10 años de edad con Gustavo Vargas; conoció a Jairo pues era el esposo de la mamá de su padrastro, a quien distinguía como 6 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo Carmen y todos residían en el mismo barrio.
Contó además que en una ocasión cuando contaba con 8 o 9 años de edad, Serrato llegó a la habitación en la que él se encontraba, cerró la puerta, le bajó los pantalones, él también se los bajó y en ese momento Carmen golpeó a la puerta y la abrió, evitando que pasara algo más grave, momento en el cual refiere el procesado asumió una actitud normal.
Sostuvo que pese a que este deponente no ofreció información relacionada con los comportamientos de los que fue víctima J.J.V.T., dio a conocer un antecedente de la conducta del enjuiciado, que se compadece con el proceder que aquí se juzga, luego de algún modo apoya la teoría incriminatoria. Del dictamen médico legal que se practicó a J.J.V.T., indicó la juez que el galeno en el juicio fue claro en manifestar que la ausencia de lesiones en la zona anal se explican en virtud del paso del tiempo, pues valoró al menor dos días después de la ocurrencia de los hechos, tiempo suficiente para que una eventual fisura hubiera sanado.
Afirmó que la literatura forense explica que la penetración anal en muchas ocasiones no deja huella, pues esto depende de la fuerza, profundidad de la penetración y repetición de esta, de ahí que la ausencia de lesión no descarta el relato de abuso del menor, situación que descarta la argumentación de la defensa. Además el deponente admitió desconocer la existencia de informe de biología forense que analizara las muestras que tomó, frente a lo cual el fallador de primera instancia reprochó la ligereza del ente acusador en el desarrollo de las investigaciones penales, por cuanto resulta lamentable que esa evidencia de sumo interés en este tipo de procesos, que en muchos casos arroja información importante, no haya sido analizada o peor aún haya sido destruida, olvidada o traspapelada.
En cuanto a la declaración rendida por la Doctora July Paola Mora Umaña, médico general del Hospital Fontibón, quien atendió a J.J.V.T. el 22 de mayo de 2019, expresó que esta no descarta el relato del menor, al respecto se detalló lo consignado en la epicrisis de la atención brindada; asimismo, se aludió a las afirmaciones hechas por la declarante en las que 7 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo aseveró haber tomado exámenes de laboratorio para descartar enfermedades de trasmisión sexual, con resultados negativos; no haber acopiado muestras porque la valoración no se dio inmediatamente después del abuso, siendo a su juicio inútil por el paso del tiempo, misma razón por la que no realizó recolección de prendas de vestir.
En este punto, destacó una nueva negligencia en el aparato investigador, por cuanto los testigos profesionales de la salud fueron contundes en señalar que no recolectaron prendas de vestir del menor víctima, sin embargo, se presentó la bacterióloga Nicolle Carolina Rivera Pedraza, adscrita al laboratorio de biología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien reconoció el informe pericial del 29 de julio de 2019, en el que analizó una pantaloneta color azul oscuro, una camiseta blanca tipo polo, un pantalón interior tipo bóxer azul y un pantalón interior tipo bóxer a rayas; prendas de las cuales se desconoce su recolección, pues ningún testigo dio cuenta cómo llegaron estas a manos de la Fiscalía General de la Nación, información trascendente para determinar la cadena de custodia.
Por lo que apuntó que dada la incertidumbre evidenciada en punto de la recolección de las muestras, el poder suasorio de los análisis practicados aparece disminuido, sin que ello descarte la atestación realizada por el perjudicado. En lo que concierne a los testigos de descargo, sobre la declaración vertida por Geraldine Serrato Bello, hija del incriminado, refirió que en el tiempo que residió en Bogotá tuvo contacto con J.J.V.T., por cuanto su progenitor era el abuelastro del niño, que la relación con el infante era normal y que nunca vio comportamientos extraños en él, se trataba de un niño alegre a quien le gustaba jugar.
Agregó que esta testigo corroboró la actividad a la que se dedicaba el encartado para la época de los hechos, esto es, celador y la presencia del menor en el hogar del procesado y su compañera Carmen. En cuanto a la deponente Iris de Jesús Bello Solano, aseguró que su testimonio no aportó información de utilidad para el juicio, pues el 8 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo buen comportamiento del procesado en los años 90 no desvirtúa la ocurrencia de los hechos que tuvieron lugar en el año 2019.
Respecto de las manifestaciones hechas en juicio por el propio JAIRO SERRATO BUSTOS, resaltó que las mismas contrario a soportar la teoría expuesta por la defensa en sus alegatos finales la desvirtúa por completo, pues acredita la oportunidad de ocurrencia de los hechos, en las circunstancia de modo tiempo y lugar en que fueron denunciados y debilita la existencia de una posible manipulación. Concluyó que la prueba es suficiente para acreditar las conductas investigadas, es decir, que el acusado realizó tocamientos lidibinosos en el menor a quien también accedió carnalmente, conductas que devienen además agravadas de conformidad con el numeral 5 del artículo 211 del C.P., porque el procesado era el compañero sentimental de la abuela paterna del menor, vínculo que lo llevó a depositar su confianza en él. Al momento de dosificar la pena a imponer determinó como delito de mayor entidad el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, conducta por la cual fijó sanción de 200 meses de prisión, monto que incrementó en 40 meses por el ilícito de actos sexuales agravados en concurso homogéneo, para en definitiva imponer pena de 240 meses de prisión. Al verificar las exigencias para la concesión de los subrogados y beneficios penales concluyó la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliara por expresa prohibición legal.
LA APELACIÓN DE LA DEFENSA El defensor interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria y luego de reseñar los argumentos del fallo, señaló que la Fiscalía no demostró la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad del mismo en cabeza de su representado. Reprochando el hecho que la juez 9 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo a quo se halla basado en una tibia corroboración periférica, que no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia e in dubio pro reo.
Como primera medida rechazó el hecho que el ente acusador no llevó a juicio la prueba reina del frotis anal practicado a J.J.V.T., sin dar mayor información de qué paso con esta; además, de no haberse practicado el testimonio de Carmen Lucia Vargas (abuela del menor) y Sandra Patricia Tovar Monroy (progenitora), que a su consideración eran testigos claves pues tenían conocimiento de la relación entre víctima y victimario y de la existencia de rencillas entre los integrantes del núcleo familiar.
Destacó el testimonio del menor J.J.V.T., indicando que el mismo no fue fluido, presenta ambigüedades, no precisa fechas y no demuestra seguridad en las respuestas, lo que a todas luces genera una duda sobre la ocurrencia de los hechos; pues aquel relacionó varios actos libidinosos sin que quedara claro la fecha de ocurrencia si fueron el 21 de mayo u otras fechas que se ventilaron en juicio.
Conjuntamente refiere que el menor pudo estar alienado por estereotipos de lo que se hablaba en el colegio en catedra de sexualidad y por los programas de televisión “la rosa de Guadalupe”. Advirtió que la realización de la conducta punible resultaba imposible por cuanto en todo momento el menor víctima estaba acompañado de su abuela paterna, a quien visitaba y era la encargada de custodiarlo luego de llegar del colegio y en la dicha casa siempre había entre 2 y 3 personas; también porque la habitación donde supuestamente se dieron los hechos era visible a varios lugares donde podían estar los residentes de la vivienda.
Enfatizó que la valoración de medicina legal no arrojó hallazgos contundentes que acrediten la agresión sexual, pues no se halló ninguna lesión y el médico forense en su declaración indicó que no se desvirtúa el relato del examinado pero que tampoco puede afirmarse, por lo que discurre en la existencia de una duda que debe ser resuelta a favor de su defendido. 10 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo Situación igual ocurre con las muestras tomadas y analizadas de las prendas de vestir, pues no existe claridad si se materializó la cadena de custodia, ya que los médicos que realizaron las primeras valoraciones manifestaron que no fue recolectado ningún elemento, sin que exista claridad cómo éstas llegaron a manos de la fiscalía; esto, reforzado por la manifestación del perito del grupo de genética del Instituto Nacional de Medicina Legal, en cuanto a que la prueba científica admite error ya sea porque se desconoce el protocolo de cadena de custodia o hay yerros en la manipulación de la información, incurriendo con ello la Juez de primera instancia en un falso juicio de convicción al valorarlo para emitir el fallo atacado.
Respecto al acceso carnal, explicó que el menor dijo que los sucesos ocurrieron en dos momentos, uno que duró 5 segundos y luego 45 segundos, pese a ello desconoció la a quo que no obra prueba científica contundente que corrobore el dicho del menor, pues del dictamen pericial no se desprende que la víctima hubiese sido accedida. Agregó que existen contradicciones entre los testigos presentados por la fiscalía, al punto que ninguno se encontraba presente al momento de la ocurrencia de los hechos endilgados que puedan comprometer la responsabilidad de su prohijado.
Acotó que en su teoría planteó una alienación parental de la víctima, instrumentalizado por su progenitor José Gustavo Vargas en contra de JAIRO SERRATO BUSTOS, debido a que aquel no estaba de acuerdo con la relación que el acusado sostenía con su madre; sin que este hubiese sido analizado por la Juez de primera instancia. Aludió que los testigos de descargos resultaron contestes en señalar que conocían el comportamiento social y familiar de su representado, sin embargo los mismos fueron desestimados al momento de proferirse el fallo.
De acuerdo con lo argumentado en precedencia, no sin acusar en forma genérica un “error de hecho por falso juicio”, al igual que un “falso juicio de convicción” al no encontrarse demostrados los elementos del tipo penal, pues insiste en la falta de certeza en el hecho (acceso), el opugnador 11 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo reitera la solitud de revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, en la absolución en esta instancia del enjuiciado SERRATO BUSTOS.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito. En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en las acusadas converge la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico. La sala deberá resolver en el presente caso si la valoración de la prueba aportada al proceso resulta suficiente para demostrar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del encartado en los hechos por los que fue acusado. 3. En relación con el conocimiento para condenar. En la definición de la censura resulta imperativo partir, conforme lo plantea el opugnador, de la presunción erigida en el artículo 29 de la Carta Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso y que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.
Ello, porque de acuerdo con tales previsiones, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e 12 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo introducida en el juicio oral y público, desde luego, con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conduzca al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal.
Ante estas regulaciones, conviene precisar, que en el evento de echarse de menos estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser diverso a la absolución. De igual modo, que la providencia de ese mismo contenido y alcance se impone, con sujeción a la intelección de las normas relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de impelida definición a favor del procesado en aplicación del postulado del in dubio pro reo, contemplado en el artículo 7 ibídem antes citado.
De acuerdo con lo expuesto y ante la pretensión de la defensa, orientada a obtener la revocatoria del fallo de condena, por lo tanto, a obtener la absolución del enjuiciado en esta instancia, la decisión susceptible de acogerse depende de la conclusión a la que se arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, desde luego, en la apreciación conjunta de los medios suasorios acopiados e incorporados en el juicio oral y público, como lo impone el artículo 380 del estatuto procesal en referencia. No obstante, con precedencia a dicho análisis y en explicita réplica a la censura, el Tribunal debe efectuar una precisión, en cuanto interesa considerar, radica en que el error de hecho lo generan tres posibles falsos juicios.
El de existencia, que se configura cuando el juzgador en la valoración individual o conjunta de los medios suasorios supone un elemento de convicción inexistente, esto es, que no obra en las diligencias –falso juicio de existencia por suposición-; o cuando excluye o ignora uno practicado o incorporado en la actuación respectiva -falso juicio de existencia por omisión-.
El falso juicio de identidad, que se trata de un yerro en la contemplación material del medio probatorio respectivo, que en dicho 13 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo ámbito es tergiversado o distorsionado, a tal punto, que se afirma de él un contenido que objetivamente no tiene o no expresa.
Finalmente, el falso raciocinio, en el cual se incurre cuando el fallador en la valoración de los elementos de persuasión desconoce los criterios de la sana crítica, o en otros términos, se aparta de las máximas de la experiencia común, de los postulados de la lógica o de los principios de la ciencia. De acuerdo con lo argumentado, ninguna razón tiene el recurrente al sostener que el a quo en la apreciación de los medios suasorios incurrió en un falso juicio de existencia por suposición, no porque hubiese afirmado que en las diligencias obraba uno materialmente inexistente, en lo que radica esa modalidad de yerro probatorio, se insiste, sino porque la Fiscalía omitió la práctica de una experticia, que en opinión del defensor, era fundamental para probar la responsabilidad atribuida al enjuiciado.
Este reparo, en cambio, involucra en forma no explícita la alegación de la vulneración del principio de investigación integral; ataque en el cual, de entenderse con dicho sentido y alcance, tampoco tiene ninguna vocación de prosperidad, se anticipa. Ello, por cuanto en esa comprensión habría que replicar al recurrente, que el artículo 250 de la Carta Política fue reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, mediante el cual fueron fijadas las bases para el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, en desarrollo de las cuales se abolió, consecuentemente y, por ser contrario a la dinámica que subyace en este último, el postulado aludido en precedencia. En otros términos, destaca el Tribunal, el principio de investigación integral es inaplicable a las actuaciones sometidas al esquema procesal de la Ley 906 de 2004.
De una parte, porque carece de consagración expresa en ese cuerpo normativo; de otra y, primordialmente, por cuanto resulta contrario a la estructura y principios de un sistema de enjuiciamiento 14 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo criminal de tendencia acusatoria, en el cual cada una de las partes tiene la carga de probar los hechos cuya demostración le interesa.
En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, tiene discernido, entonces, que “no es posible reprochar en el sistema acusatorio de que trata la ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la ley 600 de 2000, no rige el principio de investigación integral”.
Por lo tanto, especifica la Corporación en cita “es en el procesado, y no en la Fiscalía, en quien reside tanto el derecho como la facultad de (i) interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda arrojar luz acerca de los hechos y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para que sean interrogados en igualdad de condiciones a los testigos de la acusación” 3.
Adicionalmente, mediante criterio sustancialmente idéntico, la Corte Constitucional al perfilar el rol de la Fiscalía en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal señaló, en cuanto interesa destacar para los actuales fines que “su actuación, de manera general, no es típicamente jurisdiccional puesto que dentro del modelo penal acusatorio diseñado por el A.L. 03 de 2002, su posición institucional es la de titular de la acción penal y parte acusadora dentro del esquema adversarial”.
De igual modo, en este orden de ideas, que “su actuación en el proceso no está precedida de las mismas exigencias de neutralidad, imparcialidad y equilibrio que deben caracterizar la actuación del juez”4. De acuerdo con lo argumentado, el apelante mal puede aducir que la actividad investigativa del titular de la acción penal debió involucrar necesariamente el resultado del frotis rectal tomado a la víctima, así como los testimonios de Carmen Lucia Vargas y Sandra Patricia Tovar Monroy.
Esto último, máxime que la Fiscalía tiene la facultad constitucional de formular la acusación y propiciar el juzgamiento de las conductas que revistan las características de delito, sin que le asista la obligación constitucional ni legal de indagar sobre los eventuales aspectos favorables al procesado, conforme lo sugiere el recurrente con desacierto en la 3Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 30 de 2009, radicado 32.616, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 4 Sentencia C-881 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo censura examinada. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio del deber que le asiste de descubrir a la defensa los elementos de prueba que encuentre en desarrollo de las labores investigativas, que es cuestión bien diferente. 4.
De la valoración de la prueba aportada al proceso. La defensa ha señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima y la existencia de los actos y el acceso carnal, para descartar la ocurrencia de las conductas por el que se acusó a su representado.
Sobre el punto de la valoración del testimonio del menor de edad víctima de abuso sexual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 34568 de 2011, reiterada en la 36357 del mismo año, expresó lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.
De conformidad con esta cita jurisprudencial, refulge evidente que la declaración de un menor presuntamente objeto de abusos sexuales, resulta trascendental frente a delitos que, como éste, por lo general son cometidos en la clandestinidad, lejos de la mirada de testigos. En otras palabras, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en 16 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
Parte esencial en la apreciación de los testimonios, resulta ser la capacidad de evocación de los declarantes. En ese sentido, la psicología cognitiva ha señalado que la memoria es la capacidad de adquirir, almacenar y recuperar la información, una facultad del ser humano que no es perfecta y, por el contrario, está sujeta a errores, distorsiones e ilusiones5.
El recuerdo de rostros, hechos, datos o conocimientos consta de tres etapas: codificación, almacenamiento y recuperación. Específicamente sobre la recuperación de información de la mente humana, se tiene que “recordar” es extraer información de la memoria de algo que hemos aprendido o vivido. Los recuerdos no son copias exactas de informaciones o experiencias, sino que la memoria los “reelabora” en el momento de la recuperación6.
Ahora bien, sobre la memoria de sucesos traumáticos, en general, se ha establecido que los recuerdos de este tipo de eventos, que generan intenso miedo e incluso terror, situaciones en las que la persona puede llegar a ver peligrar su integridad física, se caracterizan por su poca exactitud para los detalles irrelevantes y una memoria clara y exacta para los detalles centrales del suceso7.
Sentado esto, la literatura científica explica la existencia de diferencias entre memoria e imaginación. La facultad para repetir las impresiones preservando la vivacidad, para lo que se forma una idea cercana a la impresión, es la memoria; en cambio, la imaginación es una idea que no preserva la vivacidad de las impresiones. La memoria es más fuerte y vívida, mientras que la imaginación es tenue y lánguida, y difícil 5 Psicología cognitiva de la memoria.
Revista Anthropos – Huellas del Conocimiento. No. 189-190, 2000. Págs. 3-10. Barcelona. 6 Ibídem. 7 Manzanero, A.L. (2010). Recuerdo de hechos traumáticos: de la introspección al estudio objetivo. Revista de Psicopatología Clínica, Legal y Forense, 10, 149-164. 17 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo de mantener de modo constante y uniforme por un tiempo considerable.
La memoria está determinada por las impresiones, sin capacidad de variación, mientras que la imaginación no se ve obligada a guardar el mismo orden y forma que las impresiones originales8. Frente a la capacidad de fabulación de los niños, se ha indicado que ellos no suelen fantasear sobre lo que no han experimentado; cuando un niño describe en forma detallada y vívida una actividad sexual, no es posible atribuirla a su imaginación9.
En ese sentido, se afirma que los relatos de víctimas de agresión o abuso sexual difieren de los relatos imaginados o creados. Estas diferencias se centran en el carácter específico de los detalles que expresan10. No obstante, como han referido los expertos en el tema y la propia Corte Suprema de Justicia, en todo caso, la evaluación del testimonio de los niños debe ser cuidadosa, ya que no puede afirmarse de manera absoluta que “los niños no puedan faltar a la verdad y que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación. Por el contrario, se ha explicado que sus relatos deben ser valorados como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate11”.
En este punto interesa diferenciar los diversos conceptos asociados a la mentira y las diversas clases de mentira, estudiados por doctos en psicología forense12: a) Mentira infantil o seudomentira: Los engaños se presentan a temprana edad, se vuelven una necesidad y son elaborados como un proceso normal del pensamiento, es decir, sin ninguna malicia. Hasta los 8 años las mentiras no son consideradas como tales sino como fantasías, pues no chocan con la realidad del niño sino con la de los adultos que lo rodean. b) Mentira patológica o compulsiva: (…) El mentiroso compulsivo lleva en su interior una fuerza que lo obliga a decir mentiras a pesar de que muchas veces éstas van en contra de sus deseos.
Dentro de la mentira compulsiva existen subcategorías. 8 HUME, D. (1739-1740): A Treatise of Human Nature. Madrid: Editora Nacional. 9 CAÑAS, J.J. Y CAMARGO, E.P. Propuesta de valoración psicológica forense de la veracidad del testimonio de víctimas de abuso sexual infantil. V Congreso de Psicología Jurídica del Caribe, 2009. 10 JIMÉNEZ, F. (2001).
Evaluación psicológica forense. Tomo I. Amarú Ediciones. Salamanca. 11 Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de junio de 2016, radicado No. 45585. 12 JUÁREZ LÓPEZ, J.R. (2004). La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psicosociales. Universitat de Girona. 18 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo c) Mentira seudológica fantástica: Es cuando la noción de la realidad está tan alterada que el individuo es incapaz de reconocer aquello que no es cierto.
Este trastorno entra ya en el terreno de la psicosis. El afectado crea un mundo entero de fantasía que podría compararse con el soñar despiertos, y adorna la realidad con historias que nunca le sucedieron y personajes a los que jamás conoció. El objetivo es evadirse de esta forma de episodios dolorosos ocurridos en el pasado. Una particularidad de quienes padecen de seudología fantástica es que en el momento en que aparecen pruebas que pueden poner en jaque la credibilidad de sus mentiras, son capaces de agregar nuevos detalles a las historias con tal de hacerlas más creíbles.
Actúan de esta forma inconscientemente porque en el fondo están convencidos de que lo que dicen es totalmente cierto. d) Mentira habitual: Los mentirosos habituales engañan por una gran variedad de razones. En los adultos puede ser por un deseo de aparentar ser más fuertes de lo que son y desorientar así a sus potenciales rivales o aprovecharse de alguna persona o situación. En los niños los engaños surgen como una manera de reprochar a sus padres por las aspiraciones que les exigen tener; aunque también son una coraza para evitar castigos.
Mentir habitualmente mitiga el dolor que produce la incapacidad para llenar las expectativas personales que se han trazado, lo que denota una baja autoestima. El engaño es un intento de sentirse bien consigo mismo, tal como se utilizarían el alcohol o las drogas para lograr el mismo efecto. Los expertos sostienen que los padres sobreprotectores, la rivalidad entre hermanos, las familias disfuncionales y el retraso mental son algunos aspectos comunes en los casos de mentirosos habituales. e) Desórdenes de mentira y control de impulsos: Los padecen los apostadores, cleptómanos y compradores compulsivos, cuyas conductas están ligadas con la mentira.
De hecho los expertos afirman que las mentiras compulsivas pueden, por sí mismas, ser un mero problema de control de impulsos. A estos desórdenes se los asocia con la depresión, una historia familiar o personal de abuso de productos químicos y la ausencia de la serotonina, una sustancia inhibidora que la produce el cerebro y se la puede suplantar con antidepresivos.
(…) f) Mentira delictiva: Es la más grave porque aquí la falsificación de los hechos tiene un fin consciente, o sea, existe una mala intención. Estudios psicológicos han demostrado que muchos niños y niñas son víctimas de abusos sexuales durante largos periodos de tiempo, muchas de las veces sin necesidad de ser forzados con violencia. Esta situación se ve reforzada y se mantiene en el anonimato, gracias a que un sinnúmero de ellos se culpan a sí mismos por lo que está sucediendo y no pueden entender que un adulto que, para ellos/as es un referente, pueda hacer algo que les perjudique.
La vergüenza, los remordimientos y la convicción de que solo a ellos/as les pasan estas cosas los atemoriza, y no dicen nada por miedo a ser castigados13. 13 Rompe el silencio. Programa de Prevención del Abuso Sexual y Otras formas de Maltrato. (2002). Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 19 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo Según algunos expertos en psicología infantil, entre las razones por las cuales varias de estas situaciones de abuso a menores de corta edad permanecen en secreto por parte de las víctimas, se encuentra el temor a ser responsabilizados de generar la conducta lasciva de su agresor y las reprimendas que puedan recibir de su propio grupo familiar14: Es por esta razón, que los niños y las niñas víctimas de ASI temen a denunciar, por miedo a ser señalados por los adultos como culpables del abuso, por temor a retaliaciones y en muchos casos, porque el abusador acude al chantaje afectivo para seducir a la víctima.
Se suma a este fenómeno, la falta de confianza de los niños y niñas en los adultos, así como un sentimiento de desprotección que les invade15: La lealtad hacia su familia y el temor a que se le castigue por revelar el abuso, hace que niños y niñas oculten las atrocidades cometidas en su contra. Es así como se está obligando a la niñez a mantener el secreto dentro de sus cuerpos y su mente, y con frecuencia cargan con la culpa del abuso durante toda su vida.
Para el caso de los niños y niñas víctimas de abuso sexual en Colombia, estudios de la ONU han concluido lo siguiente16: En una discusión de grupo focal en Colombia, los niños y niñas sexualmente abusados revelaron un constante estado de alerta y desconfianza hacia los hombres adultos. Sus pensamientos se centraban en lo negativo y parecían creer que no hay manera de poner fin al abuso.
Ellos entienden que los progenitores son abusadores porque probablemente fueron abusados. Por otra parte, se sienten indefensos porque nadie les cree cuando revelan el abuso. «Las madres no les creen porque aman a sus maridos, o por los regalos que éstos les dan.» Los niños y las niñas se sienten responsables de la situación, como si su comportamiento atrajera a otros hacia ellos.
Sienten que no pueden hacer nada si son abusados debido a que nadie los escucha. Un primer aspecto a señalar es que el menor J.J.V.T. declaró en el juicio oral y sostuvo en forma hilada su relato, cuando acusó a JAIRO SERRATO BUSTOS de hacerle tocamientos en sus partes íntimas y de accederlo vía anal, específicamente aludió que en el mes de mayo de 2019 en la casa de su abuela paterna Carmen, lo manoseó los días jueves, viernes y lunes, y le dio dinero para que no dijera nada, al respecto recordó 14 RÚA GALINDO, C. (2016).
Prácticas pedagógicas para prevenir el abuso sexual infantil. Reflexiones de algunos docentes de la Institución Educativa Normal Superior de Urabá - Turbo (Antioquia). Universidad de Manizales. 15 10 puntos de aprendizaje esenciales. Escuchar y pronunciarse contra el abuso sexual a niñas y niños. (2010). ONU, Alianza Internacional Save the Children. 16 Ibídem.
Pág. 53. 20 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo que en la cama de la abuela los días referidos “él me comenzó a chupar el pene, él me decía que me amaba, me tocaba, me mi mano me la ponía en el pene de él, todo eso así”17.
En cuanto al acceso aludió: “…él me dijo que me volteara que quería hacer una cosa, y él me bajo la pantaloneta y los calzoncillos, y el pene de él no encontraba el huequito de uno, hasta que lo encontró y me comenzó a hacer eso; eso duró aproximadamente 40 o 45 segundos… es que él me metió el pene por el huequito donde uno hace popo, y todo eso y me comenzó a hacer como cuando una persona tiene relaciones sexuales con otra, él comenzó a hacerme eso durante 40 45 segundos, lo digo porque yo estaba viendo tele y ese capítulo ya me lo estaba viendo y yo calcule bien el tiempo, y yo le dije que ya no más, que ya me sentía cansado, entonces fui al baño, trataba de hacer popo, me dolía mucho, lo que no me acuerdo no me acuerdo si saque sangre o no, la verdad no me acuerdo”18.
En su relato el menor indicó que estos hechos ocurrieron el 21 de mayo de 201919. También, detalló el lugar donde ocurrieron los hechos, describió la casa de la abuela paterna20 y la ubicación exacta de la habitación donde se produjeron los actos libidinosos; Asimismo indicó quienes se encontraban en ese momento en el lugar, señalando que se encontraban su abuela Carmen y su tía Lulú, quienes se estaban desayunando en la sala.
Dijo igualmente que al día siguiente, miércoles, le contó a su progenitor lo sucedido, acotó “yo le dije a mi papá, es que un día antes por la noche yo me sentía muy raro, y mi papá me decía que qué me pasaba, y yo le decía que el día miércoles 22 de mayo yo no quería ir al colegio porque yo me sentí mal, mi papá me dijo que qué me había pasado y yo no le quise contar, hasta el otro día que yo le quise, yo pensé toda la noche pensé todo y le conté a mi papá, le dije a mi papá que él JAIRO me había abusado, que me había penetrado, todo eso, y que él me daba dinero para que no les fuera a decir”21 17 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio del menor T:47.39 18 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio del menor T:30.31 19 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio del menor T: 32.30 20 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio del menor T: 33.45 21 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio del menor T: 40.39 21 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo Del relato del menor, no queda duda que explicó en forma detallada no solo los vejámenes a los que fue sometido sino que indicó el lugar que sucedieron los hechos, señalando en forma expresa a JAIRO como la persona que vulneró su integridad sexual22.
Igualmente, precisó como se sintió con posterioridad a la ocurrencia de los hechos “la verdad yo tampoco estaba tan tranquilo, me sentía asqueroso por lo que él me había hecho, todos los días yo me iba pensando en el colegio que por qué me había dejado hacer eso”23. Ahora bien, de la presunta imprecisión en que incurrió el niño alegada por la defensa, se reconoce que aunque en su declaración el menor no pudo precisar con exactitud las fechas de los iniciales vejámenes si narró el lugar donde ocurrieron y la forma como fue sometido por el acusado.
También se sabe que recordó con precisión el último episodio porque fue cuando rompió su silencio y contó las agresiones sexuales de que era víctima. Su narración encuentra soporte con el dicho por José Gustavo Vargas, quien en el juicio oral aludió que en efecto obtuvo la versión de J.J.V.T., porque él lo cuestionó al verle una actitud extraña y que fue así cómo conoció que JAIRO SERRATO BUSTOS, lo manoseaba y lo había accedido vía anal.
Así las cosas, existe coincidencia en lo dicho por el menor a su progenitor, quedando en evidencia que en efecto entre ellos existió una conversación, en la que el menor mantuvo el núcleo fundamental de su narración, por lo que la presunta contradicción que alega la defensa se torna intranscendente, al probarse que dicha situación se presentó como lo narró el menor.
Aunque la defensa ataca la declaración del menor J.J.V.T. y la tilda de imprecisa y falta de detalles, la Sala la encuentra coherente y 22 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio del menor T: 44.29 23 Audiencia de juicio oral, sesión del 07 de febrero de 2020 testimonio de la menor T: 44.41 22 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo espontánea, centrada en el aspecto relevante que marcó su memoria, y no se evidencia de manera alguna que la denuncia en contra del encartado sea producto de su imaginación o de algún tipo de retaliación por parte de su padre, máxime cuando tanto los testigos de cargo y de descargo, como el propio acusado, no dan cuenta de la existencia de una mala relación entre las dos familias involucradas, pues aquel en su declaración señaló que nunca tuvo problemas con el niño ni con su padre.
Para la Sala, la defensa no logró demostrar que el motivo que tuvieron J.J.V.T. y su progenitor para inventar las escenas informadas a la administración de justicia, fueran animadversión por la relación amorosa que sostenía JAIRO SERRATO BUSTOS con la abuela del niño, con la que no se encontraba de acuerdo, de manera que esta Corporación no percibe razón alguna que permita suponer la existencia de una manipulación o invención tendiente afectar la suerte del procesado.
De otra parte, que la víctima haya manifestado no recordar ciertas circunstancias, no significa que los actos lascivos no se hubiesen dado; mucho menos su silencio o evasivas puede ser interpretados como que nada de lo denunciado ocurrió verdaderamente, por cuanto, tal y como se consignó en precedencia, el mutismo y la falta de memoria pueden ser síntomas de estrés postraumático, bajo una manifestación de evitación, en el sentido de no querer hablar de los sucesos que un año atrás no comprendía a plenitud y hoy, estando aún más consciente, le generen vergüenza e incomodidad cuando se le pregunta por ellos.
En conclusión, el Tribunal encuentra que el núcleo –la esencia- de la situación fáctica narrada por el menor siempre fue coherente, consistente y congruente, características que no pudieron ser controvertidas por la defensa, quien en su recurso se limitó a poner en tela de juicio la declaración de J.J.V.T. e incluso a reparar en detalles irrelevantes contenidos en las declaraciones de los testigos, circunstancias que no fundamentan un principio de duda en favor del procesado. 23 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo El señalamiento del menor es categórico y no ofrece discusión por lo que no resulta válido descalificar su versión, como pretende la defensa.
Frente al argumento de no haberse probado que existió penetración anal, al no valorarse las pruebas practicadas en el juicio, dígase que, lo visto del argumento es que la única parte del dictamen sexológico que fue objeto de apreciación por la defensa fue aquella donde se menciona el hallazgo de una cavidad anal sin lesiones; por lo que de ahí deduce las conclusiones con las que reclama la absolución. Resulta pertinente señalar que el primer error en este aspecto proviene que la defensa desestimó el acceso carnal con fundamento en que la víctima no presentó lesiones en el examen anal y perianal, argumento que subyace de un entendimiento errado del artículo 212 del Código Penal, norma que precisa qué es lo que se entiende por acceso carnal.
El precepto dice así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. En cuanto a la existencia del acceso vía anal, la defensa ha sostenido que la ausencia de lesiones y cambios en el tono anal del menor demuestran que no fue accedido, omitiendo lo dicho por el médico legista cuando señaló que el esfínter anal es dilatable siendo viable que no se evidencien huellas, máxime que el menor fue claro en indicar que la penetración había durado tan solo 40-45 segundos.
De ahí que su reclamo no esté llamado a prosperar, además nótese que el menor contó que sintió dolor, característica que denota que su narración no fue alejada de la realidad, además que de manera inmediata se dirigió al baño a tratar de hacer popo porque le dieron ganas. 24 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo Si bien el medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima.
Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la medida que los elementos constitutivos de la conducta punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial. Por el contrario, la pericia en su parte conclusiva señala que el examen genital y anal es normal, sin que ello descarte su dicho, pues como fue expuesto en el juicio oral para que se presente lesiones depende de la profundidad de la penetración, además que el menor fue valorado dos días después de ocurridos los hechos, se reitera esto no descarta que fue accedido carnalmente.
De ahí que la conclusión del legista sea coherente con la versión del menor, porque si bien es cierto no presentaba lesiones al momento de la valoración el mismo fue reiterativo en señalar que JAIRO SERRATO BUSTOS le introdujo su pene en la cola, esto es, que por lo menos hubo un comienzo de penetración constitutivo de la conducta por la cual ha sido hallado responsable el acusado.
Otro de los argumentos sobre los que la defensa soportó su reclamó consistió en la falta de valoración de las muestras biológicas que se tomaron al menor por parte del perito forense del Instituto de Medicina Legal, el frotis rectal, no podían ser objeto de estudio por el médico legista pues su dictamen se hizo el mismo día en que fueron recaudadas y de resultar relevantes para la teoría de la defensa, bien pudo solicitar su introducción al juicio, actuación que no desplegó. Tampoco puede excluirse de responsabilidad al encartado pues la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 21691, destacó que no se requiere ni depende para la consumación de la conducta que se encuentren huellas, líquidos o fluidos genéticos, máxime cuando el acceso puede ser parcial y con la introducción no necesariamente del asta viril; así lo destacó: El acceso carnal se entiende como la penetración del órgano masculino en el femenino o en el de su mismo género, sin que medie voluntad, libertad o autorización del sujeto pasivo del injusto y bajo una fuerza moral o física 25 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo que doblega la capacidad de resistencia de la víctima.
No inciden, por supuesto, las circunstancias temporales en la consumación del reato. Es por ello que la introducción del asta viril, puede ser parcial o total, y por vía oral, anal o vaginal del mismo o heterogéneo sexo; pero en modo alguno, como lo sugiere el defensor, al pretender cambiar el sentido y contenido del delito de acceso carnal violento, el que no requiere ni depende para su consumación de huellas espermáticas, líquidos o fluidos genéticos para su estructuración. Por ello, el sentido hermenéutico de la referida norma no está condicionado a un elemento objetivo (espermatozoides) que exige el actor.
El libelista introdujo un nuevo elemento objetivo al tipo, al decir que será tentado al no existir rastros de espermatozoides en la vagina o genitales de los procesados, como lo acreditó el médico forense en los exámenes practicados a los mismos. Nada más alejado de la dogmática en punto del punible por el que fue condenado su prohijado, pues desconoce el verdadero alcance del tipo penal examinado.
Aceptar una tesis tan gaseosa, sería tanto como consentir que cuando las personas sean sometidas a esta clase de vejámenes sexuales, no se les puede reprochar a los victimarios su conducta antijurídica, al no haberse detectado presencia de material genético, lo cual, desde luego, es absurdo e irracional; por ejemplo, si los uniformados hubieren detectado a los agresores –uno en turno- penetrando (parcial o totalmente) a la mujer, sin dejar rastro de los referidos fluidos humanos, en ese evento, para el demandante también habría una tentativa de acceso carnal violento, por la potísima razón de no hallarse espermatozoide alguno en la cavidad vaginal: desde luego, una reflexión de ese talante aniquilaría de un tajo la teoría del delito y evocaría una inseguridad jurídica de magnitudes insospechadas.
En efecto, en el asunto se tiene que la versión de la víctima, según ya se explicó, ha sido persistente y uniforme sobre lo esencial en sus diversas oportunidades y corresponde con la realidad fáctica y circunstancial corroborada; tampoco encuentra la Sala contradicciones relevantes porque en lo fundamental existe identidad cuando relató en el juicio oral, en forma pormenorizada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue agredido sexualmente por parte del acusado.
En este punto, desacierta el opugnador al sugerir que sólo mediante prueba científica contundente puede edificarse una condena, pues una comprensión como la propugnada en tales términos pierde de vista que en el régimen de tendencia acusatoria que gobernó estas diligencias, contemplado al tenor del artículo 373 de la Ley 906 de 2004, rige el principio de libertad probatoria.
Así las cosas, en apego a dicha previsión, con la excepción de la tarifa legal negativa de que trata el artículo 381, inciso 2, ibídem, los hechos de interés para la solución del caso, por lo tanto, la condena, 26 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo pueden establecerse por cualquier medio de conocimiento.
Esto último, para el caso concreto, en efecto acaeció, con soporte en el veraz y contundente testimonio obtenido de la víctima J.J.V.T. Tampoco resulta de recibo el argumento de la defensa, cuando quiso excusar la responsabilidad del acusado aludiendo que el menor siempre estaban en compañía de su abuela Carmen y en dicha residencia permanecían más personas, porque lo cierto es que de las pruebas recaudadas se logra establecer la oportunidad para la comisión del delito, pues véase que fueron unísonos al indicar la permanencia del procesado en el lugar de ocurrencia dada su actividad laboral, así mismo la cercanía y confianza que tenía con el menor J.J.V.T. y por último, las reglas de la experiencia permiten establecer que para la comisión de este tipo de conductas no se requiere soledad, pues los agresores sexuales son hábiles en pasar desapercibidos al momento de realizar los actos libidinosos, precisamente para no generar ningún tipo de suspicacia. Finalmente, dígase que tampoco son aceptables las apreciaciones que realizó la defensa respecto a las conclusiones a las que se podía llegar de haberse escuchado en declaración Carmen Lucia Vargas y Sandra Patricia Tovar Monroy, porque lo cierto es que la Fiscalía se abstuvo de hacerlas comparecer a juicio y sobre dicha decisión ninguna objeción se presentó, por lo que los aspectos que ahora llama la atención solo son meras especulaciones que no fueron conocidas ni objeto de controversia en el debate probatorio.
En conclusión, la información y evidencia acopiada a la actuación fue suficiente para demostrar la materialidad y responsabilidad del acusado en los hechos atribuidos, por lo que la valoración que hizo el juzgador de la prueba testimonial es racional y en modo alguno se aparta de las reglas de la sana crítica, razones suficientes para desatender las súplicas del apelante y, en consecuencia, confirmar la decisión de instancia. 27 Segunda instancia 2019 07875 01 [1.895] Jairo Serrato Bustos Acceso carnal abusivo agravado y actos sexuales abusivos agravados en concurso homogéneo En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARIA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada