Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 687556000242 201700725 01 Procesados: Alexander Lucas Rendón y otra Delito: extorsión agravada en concurso Asunto: Apelación sentencia por allanamiento Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 074 Bogotá D. C., viernes, doce (12) de Junio de dos mil veinte (2020) La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado 21 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá condenó a ALEXANDER LUCAS RENDON y JUDDY ANDREA AVELLANEDA como coautores de extorsión agravada en concurso homogéneo sucesivo.
HECHOS Los hechos por los que aceptaron cargos los acusados ALEXANDER LUCAS RENDON y JUDDY ANDREA AVELLANEDA, fueron plasmados en el escrito de acusación así: Suceso 1. Fueron denunciados del 29 de noviembre y 2 de diciembre de 2017, por INES LEON NOVA, quien recibió varias llamadas a su celular No. 3187834818, provenientes del número 3163556907 de personas que identificaban como policiales quienes le comunicaron que tenían retenido a un sobrino, y debido a la presión psicológica consignó a través de Efecty el 29 de noviembre de 2017 la suma de $ 1.000.000, que Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 2 fueron retirados por JUDDY ANDREA AVELLANEDA, con C.C. No. 1.022.931.621 y un segundo giro, por el mismo valor a favor de ALEXANDER LUCAS RENDON C.C. No. 80.211.303, el 30 de noviembre de esa anualidad.
Suceso 2. Noticia criminal No. 253226000402201700224 fechada el 12 de septiembre de 2017, por denuncia de MIGUEL HUMBERTO PEÑUELA SARMIENTO, quien el 08 de septiembre del mismo año, recibió llamada supuestamente de su sobrino Felipe, que arribaba de Estados Unidos, indicándole que se encontrada retenido en el Aeropuerto El Dorado, porque portaba un arma, exigiéndosele la suma de $5.000.000 para evitar la judicialización, como la víctima no contaba con el dinero consignó $ 1.200.000 pesos, a través de Efecty a nombre de JUDDY ANDREA AVELLANEDA, advirtiéndole que no fuera a informar a ninguna persona de esta circunstancia pues conocían de los datos de los padres de Felipe.
Suceso 3. Noticia criminal No. 11016000050201735302, fechada el 14 de septiembre de 2017, FAUSTINO CHARRY RINCÓN, pone de presente que el 8 de septiembre del mismo año, recibió llamada a su celular de un supuesto sobrino que le informó que se encontraba detenido, hablando a su vez un supuesto comandante de una estación de policía Bogotá, quien le informaba que su familiar se había visto involucrado en una pelea, solicitándole la suma de un millón de pesos para dejarlo en libertad, sin embargo, la víctima solo consignó $800.000 por Efecty al número de cedula 1.022.931.621, a nombre de JUDDY ANDREA AVELLANEDA.
Suceso 4. Noticia criminal No. 860016000502201700030, adiada el 15 de septiembre de 2107, en la cual JOSE GUSTAVO CASTRO, indico que en esa fecha recibió una llamada de una persona que se identificó como hijo de su prima MARINA CASTRO, le comunicó que la policía lo había capturado, exigiéndole la suma de $ 300.000 pesos, los cuales consignó a nombre de cedula de ciudadanía correspondiente a JUDDY ANDREA AVELLANEDA.
Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 3 Suceso 5. Noticia criminal No. 768696000189201700122, DERLY HURTATIS VARON, quien indicó que recibió llamada telefónica el 6 de octubre de 2017, de un supuesto comandante de policía comunicándole que mantenían detenido a su primo Sebastián, por lo que procedió a consignar a la cédula de ciudadanía No. 1.022.931.621, por Efecty, correspondiente dicho documento de identidad a JUDDY ANDREA AVELLANEDA.
Suceso 6. Noticia criminal No. 050016000715201701182, de la cual se destaca que el 10 de noviembre de 2017, BETSY YARETH PALACIOS RIOS, la llamaron a su celular un sujeto que dijo llamarse GIOVANNY ANDRES GUERRERO, presunto miembro a la policía, informándole que mantenía retenido a su primo en la estación tricentenario, por porte ilegal de armas; solicitándole cancelar una suma de dinero por lo que procedió a realizar un giro por $500.000, a través de Efecty o Gana Gana, a nombre de JUDDY AVELLANEDA.
Posteriormente, ante la presión de la persona que llamaba volvió a consignar $250,000 pesos. Suceso 7. Noticia criminal No. 110016101653201700440, fechada el 16 de Noviembre de 2017, instaurada por LUISA FERNANDA ORDUZ MORENO, quien el 15 del mismo mes y año, fue contactada vía telefónica por un sujeto que se identificó como policial, le informo que su primo JHON JAIRO BALLEN, se encontraba privado de su libertad en una estación, por haberle hallado en posesión de un arma de fuego (revolver); solicitándole consignar el dinero a nombre de JUDDY ANDREA AVELLANEDA, por lo que la víctima concurrió a Efecty y realizó la transacción por $ 1.000.000 de pesos; luego ante la presión del extorsionista de la cantidad restante realizó otro giro por el mismo valor.
Respecto de los giros recibidos por ALEXANDER LUCAS RENDON, se hallaron las siguientes noticias criminales: suceso 1. Noticia criminal No. 257586000411201700375, instaurada el 16 de junio de 2017, por DORA ISABEL MARTINEZ RODRIGUEZ, quien el 10 de junio mismo año, recibió llamada Telefónica Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 4 de quien dijo ser su sobrino JOHAN BERMUDEZ, a quien supuestamente habían capturado por portar un arma de fuego, que la autoridad policial le exigía la suma de $ 1.500.000 pesos, por lo que procedió a consignar a través de Efecty la suma de $ 700.000 pesos, a nombre de ALEXANDER LUCAS RENDÓN. Suceso 2.
Noticia criminal No. 687556000242201700372 fechada el 22 de junio de 2017, instaurada por JOSE FRANCISCO TORRES ANGARITA, quien el día 21 de junio del mismo año, fue contactado por un supuesto sobrino quien le comento que iba viajando en un bus, pero que en la maleta le hallaron un revolver calibre 38, que necesitaba dos millones de pesos para arreglar con la policía. La victima procedió a girar en Efecty, la suma de dos millones de pesos, que realizo en tres consignaciones, y una de ellas a nombre de ALEXANDER LUCAS RENDÓN, por valor de un millón de pesos.
ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de junio de 2019 ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga se realizaron diligencias preliminares en las que se legalizó la captura de ALEXANDER LUCAS RENDÓN. Así mismo, la Fiscalía le imputó cargos por el delito de extorsión agravada en concurso homogéneo sucesivo, cargo que aceptó. No le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, siendo librada la correspondiente boleta de libertad.
El 31 de julio de 2019 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Control de Garantías de Bucaramanga, se legalizó la captura de JUDDY ANDREA AVELLANEDA y se le formulo Imputación de cargos como Coautora del delito de EXTORSION AGRAVADA EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO, Arts. 244 y 31 del C.P., cargo que aceptó. La Fiscalía presentó escrito de acusación conservando la calificación jurídica por el punible de extorsión agravada en concurso homogéneo Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 5 sucesivo, siendo asignado el proceso al Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. La audiencia de verificación de allanamiento inició el 29 de noviembre de 2019, siendo suspendida para que el fiscal aclarará algunas situaciones del escrito de acusación con allanamiento a cargos.
El 18 de diciembre de 2019, continuó la audiencia de verificación en la que el juzgado le impartió aprobación a la aceptación de cargos y corrió el traslado del artículo 447 del C. P. P., convocando a traslado de la sentencia. SENTENCIA APELADA El 26 de febrero de 2020, el a quo dictó fallo en contra de ALEXANDER LUCAS RENDÓN y JUDDY ANDREA AVELLANEDA, señalando que participaron en un delito contra el patrimonio económico, mediando constreñimiento de parte de los sujetos activos de la infracción contra las víctimas, quienes señalaron las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos delictivos que los llevaron a consignar ciertas sumas de dinero a nombre de los mismos.
Destacó los elementos materiales probatorios aportados a la actuación entre ellos el informe de captura en flagrancia, las actas de derechos del capturado y las diferentes noticias criminales en contra de los acusados. Agregó que el delito de extorsión se consumó porque las víctimas fueron despojadas de su dinero, siendo un delito continuado respecto de la pluralidad de acciones idénticamente vulneradoras del bien jurídico del patrimonio económico.
Acotó que la conducta desplegada fue agravada porque las víctimas fueron constreñidas cuando se les amenazó con mantener privados de la libertad a sus familiares si no cumplían con las exigencias. Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 6 Concluyó que los elementos materiales probatorios que se aportaron, permiten tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los encartados en los delitos por los que aceptaron cargos.
Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el delito de extorsión agravada y señaló que no se daría aplicación al aumento de penas previsto en la Ley 890 de 2004, conforme a pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo que partió de 144 meses de prisión a los cuales adicionó 6 meses más por la gravedad y modalidad de la conducta, para inicialmente fijar la pena en 150 meses de prisión y la multa en 3.000 smlmv.
Estimó el a quo un aumento de 15 meses de prisión y 200 smlmv, en razón a los concursos, por lo que en definitiva fijó la sanción en 165 meses de prisión y multa de 3.200 smlmv. Igualmente, le negó rebaja por aceptación de cargos por expresa prohibición legal prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Igualmente, no accedió a la rebaja del artículo 268 del C. P. por no satisfacerse el requisito objetivo.
Respecto al descuento previsto en el artículo 269 del C. P., acotó que a pesar de realizarse consignaciones a algunas víctimas, los montos consignados no cubrieronla totalidad de la obligación, de ahí que no resulte posible conceder lo pretendido. También les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.
Negó el reconocimiento de la condición de padre y madre cabeza de hogar a los acusados, por no demostrar las exigencias previstas en la Ley. LA APELACIÓN 1. La defensa de ALEXANDER LUCAS RENDÓN. Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 7 En el término legal el defensor manifestó su inconformidad con el fallo de instancia al señalar que su representado aceptó cargos por tres sucesos, reparando a las víctimas en oportunidad por lo que sin duda es merecedor de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del C. P. Señaló que la Sala debe pronunciarse si es posible disminuir la pena impuesta por reparación integral cuando se trata delitos como extorsión, el cual tiene prohibiciones expresas con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Peticionó revocar el fallo de instancia para realizar una debida tasación de la pena impuesta a su representado, considerando que en la audiencia de imputación la Fiscalía le informó a su representado que era merecedor de la rebaja por reparación integral, circunstancia que implicaría fijar la pena en 36 meses. Concluyó que no de no ser procedente la rebaja se decrete la nulidad del proceso desde la formulación de imputación por vicios que afectan los derechos fundamentales de su representado. 2.
De los argumentos del nuevo defensor de ALEXANDER LUCAS RENDON. En el término de traslado para sustentar el recurso y presentado los argumentos por el defensor del acusado, éste concedió poder al doctor Patricio Lombo Ibarra, quien remitió memorial en el que coadyuvaba los argumentos de su antecesor1. Igualmente, allegó otros argumentos de sustentación, que se tendrán como adición al recurso, en el que alude que su defendido no tuvo una defensa técnica adecuada porque no lo asesoraron que al aceptar cargos no tendría descuento de pena, circunstancia diferente si hubiera aceptado un principio de oportunidad. 1 Ver folio 66, parte 3 expediente digital Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 8 Insistió en el reconocimiento de rebaja de pena prevista en el artículo 269 del C. P., al haber reparado a las víctimas, entre ellas Dora Isabel Martínez y José Francisco Torres, sin ningún reproche.
Solicitó decretar la nulidad por falta de defensa técnica desde la audiencia de imputación, decretar el reconocimiento del descuento previsto en el artículo 269 del C. P. 3. La defensa de JUDDY ANDREA AVELLANEDA. Acotó que el juez no tuvo en cuenta la carencia de antecedentes, la aceptación de cargos y el arrepentimiento de su prohijada al momento de dosificar la pena, aspectos que le permitían partir del mínimo de la pena a imponer.
Dijo que su representada no recibió beneficios, pues si bien es cierto la conducta de extorsión tiene expresas prohibiciones, también lo es que desde la audiencia de imputación y el traslado del artículo 447 del C. P. P. se habló de la inaplicabilidad de aumentos punitivos, situación favorable a los intereses de su representada. Aludió que teniendo en cuenta el modus operandi de la comisión de los ilícitos, se observa que su representada actuó como cómplice de la conducta y no como coautora porque únicamente prestó su nombre para que le consignaran las sumas de dinero producto de un ilícito que jamás ideó, por lo que solicitó modificar el fallo de instancia en este aspecto.
Reclamó que al momento de dosificar la pena, el juez no debió tener en cuenta el aumento de pena previsto en la Ley 890 de 2004, porque su representada se allanó a cargos desde la imputación. Igualmente, en forma somera invocó la condición de madre cabeza de hogar de su representada al estimar que corroboró el arraigo. Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 9 Finalmente, requirió revocar el fallo de instancia y, en su lugar, redosificar la pena impuesta, reconocer la condición de cómplice y la condición de madre cabeza de hogar.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.
En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad de la defensa, en los acusados converge la condición de apelantes únicos. 2.
Problema jurídico. La Sala determinará si en el presente caso se presenta nulidad de la actuación por falta de defensa técnica. Superado dicho criterio la sala deberá verificar: i) Sobre el allanamiento a cargos, su irretractabilidad y las limitaciones para impugnar la sentencia condenatoria, que de dicho acto emana; ii) la posibilidad del juez de apartarse del extremo del cuarto seleccionado por el juzgador; iii) la inaplicabilidad de aumentos de la Ley 890 de 2004 en el delito de extorsión; iv) si es procedente conceder la rebaja prevista en el Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 10 artículo 269 del C.P. v) si se satisfacen los requisitos para conceder la prisión domiciliaria por madre cabeza de hogar a JUDDY ANDREA AVELLANEDA. 3.
Nulidad por falta de defensa técnica. En el sub examine, sin duda el único criterio de discusión de la defensa es la estrategia jurídica que se utilizó en el caso de su defendido, al estimar que el allanamiento a cargos no era la opción válida en virtud a que el delito de extorsión está excluido de rebajas, de ahí que, estimó que un principio de oportunidad le hubiera generado mayores beneficios.
Sobre el particular, dígase que la jurisprudencia ha señalado que la violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho2.
En el sub examine, el acusado contó con la posibilidad de ser asesorado por su defensor y en audiencia de imputación optó por aceptar los cargos, de ahí que la mera expectativa del principio de oportunidad que reclama su nuevo defensor, sin duda hace parte de una estrategia jurídica que contempló al final de la actuación y en contravía a la ejercitada por su antecesor, por lo tanto no es sustento para decretar una nulidad. 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP154-2017 del 18 de enero de 2017, radicado 48128.
Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 11 Además, adviértase que su argumento también resulta frágil porque parte del supuesto no demostrado de la inidoneidad de su antecesor y en últimas, porque es en el procesado en quien recae la facultad exclusiva de renunciar a sus derechos, de ahí que no es posible predicar deficiente defensa técnica si el procesado se allana a los cargos, como si no lo hace3, razón suficiente para no atender su reclamo. 4.
Sobre el allanamiento a cargos, su irretractabilidad y las limitaciones para impugnar la sentencia condenatoria, que de dicho acto emana. De acuerdo con el art. 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
En estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad y a fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523). El control de legalidad aplicado por el juez de conocimiento recae, por una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad.
Así, el art. 131 del C.P.P. preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por otra parte, el mencionado control comprende una labor de supervisión sobre el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3949-2019 del 17 de septiembre de 2019, Radicación No. 55929 Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 12 acusado.
Sobre el particular, la jurisprudencia (CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834) tiene dicho que: no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías4, según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Rigiendo entonces un principio legal de irretractabilidad, si la alegación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías sólo habría lugar a improbar el allanamiento o a admitir una excepcional dimisión por el procesado si su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare viciado por error, fuerza o dolo (cfr. CSJ SP 15 may. 2013, rad. 39.025 y CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834).
La imposibilidad de retractación es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal abreviada. Entre otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental.
Ello se extracta del art. 8º lits. b), j) y k) del C.P.P. Si no se acredita ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, al juez de conocimiento le corresponde dictar sentencia. Y en ese acto ha de garantizarse que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de ésta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 inc. 4-1 de la Constitución).
Entre otros aspectos, esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (arts. 7º inc. 3º y 381 del C.P.P.). Y para 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 28 ago. 2013, rad. 41.295 Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 13 lograr tal estándar de conocimiento no es suficiente el simple allanamiento a cargos, pues la declaración de responsabilidad ha de soportarse en una verificación probatoria lato sensu, que garantice que la presunción de inocencia que cobija al acusado fue desvirtuada con suficiencia Lo anterior resulta trascendente al momento de revisar la admisibilidad de la impugnación presentada por el defensor de JUDDY ANDREA AVELLANEDA en lo que respecta a la solicitud del grado de participación, cuando estimó que los elementos materiales de prueba no dan certeza de su coautoría sino de una complicidad, porque indirectamente lo que pretende es retractarse de lo admitido unilateralmente y de soslayo que sin contraponer evidencia se le elimine el grado de participación que su representada admitió, aspecto éste que no es objeto de discusión en esta fase del proceso.
Ahora bien, la legitimidad para atacar la sentencia proferida anticipadamente se encuentra restringida para el procesado o su defensor, quienes -desde vieja data se ha dicho- solamente pueden cuestionar la dosificación de la pena, la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de los subrogados, así como la extinción del dominio que se les aplique sobre bienes, porque los demás tópicos relacionados con la prueba de la existencia de la conducta imputada, su adecuación típica, el daño al bien jurídico, la culpabilidad y la ausencia de causales excluyentes de responsabilidad se encuentran amparados por la aceptación personal que implícitamente ha hecho el procesado, situación que es irretractable por aplicación del principio de lealtad procesal.
El mismo tribunal constitucional trazó la regla jurídica respecto que al procesado o a su defensor les está prohibido apelar aquellos aspectos que integran la aceptación de la responsabilidad penal y la legitimidad para atacar las sentencias abreviadas se encuentra restringida para ellos, porque “…les está vedado apelar aquellos aspectos que integran la aceptación de la responsabilidad penal que abre compuerta a la conclusión del trámite sin agotar la totalidad de sus fases, reserva que encuentra sustento en la imposibilidad de retractarse de lo admitido en Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 14 virtud de los principios de eventualidad o preclusión y de la seguridad jurídica”5 Así las cosas, no le asiste legitimidad procesal alguna al defensor, para atacar la sentencia condenatoria que le fue proferida por allanamiento a cargo a su representada JUDDY ANDREA AVELLANEDA, en todo aquello que toca con la imputación fáctica, jurídica y probatoria que rodea su participación en el delito de extorsión agravada en concurso homogéneo sucesivo, por el cual se le condenó; esto porque fue en virtud de su manifestación libre de allanarse a cargos cuando renunciado al juicio público, oral y contradictorio y consecuentemente, a discutir su forma de participación en el actuar delictivo, de ahí que el reproche de su defensor no esté llamado a prosperar. 5.
Posibilidad de apartarse del extremo del cuarto mínimo. Respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto, motivo de disenso de la defensa de Judy Andrea Avellaneda, dígase que el artículo 61 del Código Penal, faculta al juez para que una vez establezca el cuarto dentro del cual se determinará la pena, pondere aspectos tales como: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, los que de satisfacerse resultan fundamentales para determinar la pena.
Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que el examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-277 del 3 de junio de 1998. Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 15 haga de tales aspectos, imponga una sanción superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible6. En el sub examine lo visto es que el juez de instancia al momento de dosificar la pena explicó porque se apartaba del extremo del primer cuarto, fundamentando su decisión en la forma como se cometieron los ilícitos, la zozobra, presión psicológica de las víctimas, circunstancias que hacen parte de la gravedad y modalidad de la conducta, que le permiten al juez hacer este aumento, el cual no desborda sus facultades, por lo que el reproche de la defensa tampoco está llamado a prosperar. 6.
Inaplicabilidad de los aumentos de pena previstos en la Ley 890 de 2004. Ha dicho la defensa que el juez erró en la dosificación punitiva porque desconoció las reglas jurisprudenciales que determinan que en el caso de extorsión no es posible realizar los aumentos de pena previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Contrario a sus argumentos, al revisar la dosificación punitiva el juez de instancia, expresamente aludió a la inaplicabilidad de los aumentos previstos en la citada norma y por ello, tomó como base para la individualización de la pena el texto original del artículo 244 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 733 de 2002, que fija un marco de 12 a 16 años, quantum que fue aumentado, no por la Ley 890 de 2004, como lo quiere hacer ver la defensa, sino porque la conducta fue agravada con fundamento en el numeral 9 del artículo 245 del Código Penal, lo que implica un nuevo marco punitivo de 144 meses a 256 meses de prisión, por lo que su reclamo no tiene asidero alguno ni requiere de mayores discusiones por parte de la Sala. 7.
Rebaja de pena del artículo 269 del C. P. y nulidad por no concederla. 6 Corte Suprema de Justicia, Auto del 9 de junio de 2008, radicado 29250. Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 16 Un primer aspecto a aclarar sobre el tópico en discusión es que mediante los radicados 31531, 35767, 25741, 32762, la Corte ha admitido la procedencia del beneficio punitivo para quien repara a las víctimas cuando del punible de extorsión se trata, a pesar de la prohibición legislativa prevista en la Ley 1121 de 2006.
Particularmente, conviene traer a colación la decisión del 6 de junio de 2012, dentro del radicado 35767, en donde luego de un recuento detallado de los precedentes jurisprudenciales y de los antecedentes de la ley 1121 de 2006, la Corte señala que el desconocimiento de la aludida rebaja de pena conculca un derecho del procesado, desconoce el principio de proporcionalidad de la pena y atenta contra los derechos de las víctimas, concluyendo: «Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal7».
Compete, entonces, analizar si dentro de lo actuado se cumplió con las exigencias señaladas en el artículo 269 del Código Penal, esto es, que con elementos de prueba legítimos se hubiese demostrado, más allá de cualquier duda razonable, que «antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».
La interpretación de la preceptiva en comento conduce a colegir que la rebaja de pena por la reparación integral de los perjuicios requiere los siguientes elementos: (i) en primer lugar, que ocurra antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, (ii) la restitución del 7 Tal como se explica en la sentencia de casación de 26 de septiembre de 2006 radicado 25741, lo cual fue ratificado, entre otras, en sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009 radicado 32768.
Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 17 objeto material del delito, cuando a ello sea posible, o en su defecto, la cancelación del valor del mismo y, finalmente, que (iii) sea integral, lo cual comporta la obligación de indemnizar los perjuicios causados, vale decir, tanto materiales como morales.
Esta última exigencia, conviene indicar, está gobernada por los principios y normas del derecho privado, por lo tanto, podrá entenderse satisfecha con la celebración de un acuerdo entre víctima y victimario, evento en el cual el arreglo surge vinculante para el juzgador, o en caso contrario, deberá determinarse a través de los diferentes medios probatorios.
En el aspecto en estudio, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 19 de junio de 2013, radicado 39719, reiterado por la misma Corporación en sentencia del 3 de diciembre de 2014, rad. 42647, ha señalado lo siguiente: “Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios, entendida como hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación. Cuando menos, entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito-, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejos al delito.
Es por virtud de lo anotado que la Corte ha sentado pacífica jurisprudencia en torno de la forma como debe demostrarse la reparación integral, o mejor, la necesidad de que el juez verifique las reales condiciones de la misma, no sea que por la vía del simple formalismo inane queden expuestas las necesidades de las víctimas y a la par se otorgue al procesado un derecho que no ha merecido…” subrayas nuestras.
Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 18 Para el caso de ALEXANDER LUCAS RENDÓN, se tiene que fue vinculado a la actuación y aceptó su participación en los sucesos en que fueron víctimas: INÉS LEÓN NOVA, quien consignó la suma de $ 1.000.0000; DORA ISABEL MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, $700.000 y JOSÉ FRANCISCO TORRES ANGARITA, $1.000.000, todas las sumas de dinero a favor del acusado.
Conforme a los elementos probatorios allegados se tiene que el defensor de ALEXANDER LUCAS RENDÓN, allegó memorial en el que aportó tres recibos que dan cuenta de consignaciones a favor de: INES LEON NOVA, por valor de UN MILLON DE PESOS ($ 1.000.000); DORA ISABEL MARTINEZ RODRIGUEZ POR VALOR DE SETECIENTOS MIL PESOS ($ 700.000) y al señor JOSE FRANCISCO TORRES ANGARITA POR UN VALOR UN MILLON DE PESOS ( $ 1.000.000), con el fin que sean tenidos en el momento de dictar el fallo para obtener los descuentos pertinentes8.
Conforme se constata en autos, el sentenciado a través de su apoderado, “motu propio” consignó el valor de lo apropiado, sin que se observe que haya llegado a un acuerdo sobre la indemnización de los daños ocasionados con su comportamiento, pues la ausencia de las víctimas no es óbice para que acudiera a los oficios de un perito que tasara los perjuicios que sufrieron las víctimas, tampoco se cuenta con manifestación de los ofendidos de haber sido reparados por los daños y perjuicios que ocasionó la conducta del acusado.
Sin duda lo aportado no cubre las básicas exigencias previstas por el legislador en el artículo 269 del Código Penal para la procedencia del beneficio, pues como lo ha sostenido en otras oportunidades la Corte: “tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perjuicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral, lo que no fue cumplido por el procesado.9 En consecuencia, fácil resulta concluir que el pago hecho por el sentenciado de manera unilateral, no logró consolidar una reparación 8 Ver folios 148 y 149, parte 3 expediente digital. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala PENAL, sentencia del 9 Ab. 2008, Rad. 28161 Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 19 integral, porque como se ha indicado no se demuestran efectivamente cubiertos los requisitos contenidos en el artículo 269 del Código Penal, para permitir la reducción de pena por reparación integral en favor de ALEXANDER LUCAS RENDÓN. En ese orden, frente a la verdad procesal existente es incuestionable que en el trámite del proceso en estudio no se llevó a cabo la reparación integral en los precisos términos señalados en el artículo 269 del Código Penal y, por tanto, no hay lugar a la disminución de la pena reclamada.
En consecuencia, carece de fundamento ese motivo de revisión planteado por el accionante. Tampoco hay lugar a una nulidad por vicios en el consentimiento como reclama la defensa, de no concederse el descuento de la prenombrada norma, porque lo visto es que el sentenciado fue informado del derecho que le asistía si reparaba cabalmente los daños y perjuicios, sin embargo, la ausencia de una plena reparación fue lo que impidió acceder al descuento y no un error en la información que se le ofreció a ALEXANDER LUCAS RENDON, en la audiencia de imputación de cargos. 8.
Prisión domiciliaria madre cabeza de hogar. Ha dicho la defensa que su representada cumple los requisitos para que se le conceda prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de hogar, sin embargo, de la negativa del juzgado se tiene que no aportó los registros civiles de sus hijos que permitan tener elementos a la Sala para determinar su condición, argumentación que en modo alguna fue desvirtuada por la defensa.
Por otro lado, del acta de derechos del capturado se tiene que JUDDY ANDREA AVELLANEDA, manifestó al momento de ser capturada que convive con su compañero Jorge Luis Peña10, de modo que en su núcleo familiar existen otras personas que pueden hacerse cargo de sus 10 Ver folio 222, parte 1 expediente digital Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 20 hijos, de ahí que al no allegarse elemento alguno que permita a la Sala tener elementos de juicio para acceder a su pretensión, la sala respaldará lo dicho por el fallador.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada. 2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado Segunda instancia 2017 00725 01[1.883] Alexander Lucas Rendón y otra Extorsión agravada en concurso 21 FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARIA STELLA JARA GUTIERREZ Magistrada