1 Proceso Ejecutivo Demandante Bancolombia S.A. Demandado Beatriz Elena Restrepo Palacio Radicado No. 05001-31-03-002-2017-00431-01 Procedencia Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín Instancia Segunda Ponente Luís Enrique Gil Marín Asunto Sentencia No. 004 Decisión Confirma Tema Títulos ejecutivos Subtemas Interrupción del término de prescripción (artículo 94 C.G.P.).
TRIBUNAL SUPERIOR SALA SEGUNDA DE DECISION CIVIL Medellín (Ant.), veinte de febrero de dos mil veintitrés I. OBJETO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, contra la sentencia anticipada proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE MEDELLÍN (ANT.), en el proceso ejecutivo 2 instaurado por BANCOLOMBIA S.A., contra BEATRIZ ELENA RESTREPO PALACIO.
II.
ANTECEDENTES Pretensiones: Solicita el demandante se libre mandamiento de pago a su favor y a cargo de la demandada, por los siguientes valores: a) pagaré No. 9280080160 por $76.007.870,oo como capital, más los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, desde el 16 de febrero de 2017 hasta su pago total; b) pagaré sin número por $49.994.727,oo como capital, más los intereses moratorios al 28.90% efectivo anual o a la tasa máxima legal permitida, desde el 16 de febrero de 2017 hasta su pago total y, c) pagaré sin número por $10.801.830,oo como capital, más los intereses moratorios al 28.90% efectivo anual o a la tasa máxima legal permitida, desde el 06 de enero de 2017 hasta su pago total.
Elementos fácticos: Afirma el demandante que la demandada suscribió a su favor los cambiales, a saber: (i) El 15 de septiembre de 2016, el pagaré No. 9280080160 por $80.000.000,oo, pagaderos con intereses remuneratorios en 60 cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $1.883.097,oo, desde el 15 de octubre de 2016; se pactó la aceleración del pazo en caso de incumplimiento de cualquier cuota y, la deudora se obligó a pagar en caso de mora intereses a la tasa máxima legal, incumpliendo con el pago de la cuota del 15 de febrero de 2017;
(ii) El pagaré sin número y la carta de instrucciones, donde autorizó a la 3 ejecutante para diligenciar los espacios en blanco en caso de mora; se diligenció por $49.994.727,oo como capital y como fecha de vencimiento se fijó el 15 de febrero de 2017; además, se consignó que en caso de mora se pagarían intereses al 28.90% efectivo anual o la tasa máxima legal permitida y, (iii) El 16 de septiembre de 2016, suscribió el pagaré sin número y la carta de instrucciones; donde autorizó a la pretensora para diligenciar los espacios en blanco en caso de mora; el pagaré fue diligenciado por $10.801.830,oo como capital y como fecha de vencimiento se fijó el 05 de enero de 2017; a la par se acordó, que en caso de mora se pagarían intereses al 28.90% efectivo anual o la tasa máxima legal permitida.
Mandamiento de pago: Se libró el 05 de septiembre de 2017; previo emplazamiento a la demandada se designó curador ad-litem para que la representara, quien se notificó el 24 de febrero de 2020 y como medio de defensa propuso el de “prescripción de la acción”. Sentencia: El 09 de marzo de 2021 se profirió sentencia anticipada con la siguiente resolución: “PRIMERO: SE DECLARA LA PROSPERIDAD DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA DIRECTA respecto de los pagarés sin número allegados como base del recaudo, suscritos el 15 y 16 de septiembre de 2016 por las sumas de $49´994.727 y $10´801.830, con fechas de vencimiento 15 de febrero de 4 2017 y 5 de enero de 2017, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. “SEGUNDO: SE ORDENA seguir adelante con la ejecución a favor de BANCOLOMBIA S.A y de REINTEGRA SAS en calidad de Litis consorte, y en contra de BEATRIZ ELENA RESTREPO PALACIO por las siguientes sumas de dinero: SETENTA Y SEIS MILLONES SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($76´007.870) por concepto de capital contenido en el pagaré Nº 9280080160, más los intereses de mora causados desde el 16 de febrero de 2017 hasta el pago total de la obligación, liquidados a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera para cada uno de los períodos a liquidar Artículo 884 del C. de Comercio, 305 del C. Penal y 111 de la Ley 510 de 1999).
“TERCERO: SE ORDENA el remate, previo avalúo de los bienes embargados y/o secuestrados, o de los que posteriormente se embarguen o secuestren para que con su producto se cancele el crédito y las costas. “CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada con la reducción del 40% por cuenta de la prosperidad de la excepción de mérito. Tásense en la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
“QUINTO: FIJAR como agencias en derecho para ser tenidas en cuenta en la respectiva liquidación de costas, por 5 la suma de TRES MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($3´045.000), suma a la cual ya se le aplicó la reducción del 40%; teniendo en cuenta para dicho efecto, los criterios y tarifas establecidos en el Acuerdo 10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
“SEXTO: Practíquese la liquidación del crédito en la forma establecida en el artículo 446 del Código General del Proceso”. EL Juzgado de primer grado, expresa que como base del recaudo se aportaron tres (3) pagarés, cuyos requisitos no fueron controvertidos por el extremo pasivo; luego, emprende el análisis de la excepción de prescripción, señalando que como base del recaudo se trajo el pagaré No. 9280080160, suscrito el 15 de septiembre de 2016, por $80.000.000,oo, pagadero por cuotas en la forma consignada en la demanda; como el pago se incumplió el 15 de febrero de 2017, la demandante hizo uso de la cláusula aceleratoria, presentado la demanda el 14 de agosto de 2017, como lo dispone el art. 69 de la Ley 45 de 1990; luego, el fenómeno prescriptivo se debe dar desde la fecha de presentación del libelo, cuando el deudor se enteró que el acreedor aceleró el plazo y realiza el cobro de la totalidad de la obligación, como lo ha sostenido la jurisprudencia; verificando que en este caso no operó la prescripción del título valor, toda vez, que la demanda se presentó el 24 de agosto de 2017, lo que significa que el término prescriptivo se extendió hasta el 24 de agosto de 2020; el mandamiento de pago se notificó por estados el 11 de septiembre de 2017 6 y para interrumpir la prescripción se debía notificar a la demandada dentro del año siguiente, esto es, hasta el 11 de septiembre de 2018; no obstante que el curador se notificó el 24 de febrero de 2020, esto es, pasado el año desde la notificación por estados del mandamiento de pago; el término prescriptivo no había transcurrido porque vencía el 24 de agosto de 2020, no habiendo operado el fenómeno de la prescripción y, por lo tanto, se debe seguir su ejecución. Frente a los pagarés sin número, suscritos el 15 y 16 de septiembre de 2016 por $49.994.727,oo y $10.801.830,oo, con vencimientos para el 15 de febrero y 05 de enero de 2017; el término prescriptivo se prolongó hasta el 15 de febrero y 05 de enero de 2020, respectivamente; término que se pudo interrumpir si la demanda se hubiera notificado dentro del año siguiente a la notificación por estados del mandamiento de pago, lo que no aconteció como viene de indicarse; toda vez, que el curador ad-litem se notificó el 24 de febrero de 2020, con posterioridad al 15 de febrero y 05 de enero de 2020, estando llamada a prosperar la excepción de prescripción. Frente a los argumentos de la parte actora al descorrer el traslado de las excepciones, porque de su parte no hubo negligencia para obtener la notificación de la ejecutada; advierte, que al tenor de los arts. 291 y 292 del C.G.P., esta carga corresponde única y exclusivamente a la parte interesada y al no lograrse la integración de la pasiva dentro del término previsto en el canon 94 Ib.; no se interrumpe el término de la prescripción. 7 Apelación: Lo interpuso la parte demandante y expone como disenso: Difiere de la decisión porque en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción que consagra el art. 789 del C. de Comercio, toda vez que según el art. 2359 del C. Civil, la prescripción se interrumpe civilmente por la demanda judicial y, en este caso, la prescripción de los pagarés acaeció el 15 de febrero y 05 de enero de 2020, pero la demanda se presentó con antelación a dichas datas; esto es, el 24 de agosto de 2017; además, según el art. 94 del C.G.P., se debe tener presente que si bien no se logró notificar a la pasiva dentro del término allí establecido, sí se adelantó las actuaciones para su notificación; como prueba invoca las notificaciones personales enviadas, así como la constancia de publicación del edicto emplazatorio; si la notificación de la ejecutada no se logró dentro del respectivo término, no se debió a falta de diligencia; realiza un minucioso recuento de las actuaciones surtidas, colige que no se podía dar aplicación a la norma que viene de reseñarse; amén, que desconocería los derechos al debido proceso e igualdad procesal; trayendo a colación lo señalado por la jurisprudencia en tal sentido; por estas razones, solicita revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, ordenar seguir adelante la ejecución. En segunda instancia, dentro del término concedido para sustentar el recurso de apelación, en síntesis, volvió sobre los mismos argumentos que vienen de extractarse. 8 La contraparte no descorrió el traslado concedido en esta instancia, toda vez, que no emitió pronunciamiento alguno. III.
CONSIDERACIONES Problemas jurídicos: El recurso de apelación de cara a la sentencia de primer grado plantea el siguiente problema jurídico que la Sala debe resolver: ¿erró la sentencia de primera grado al declarar probada la excepción de prescripción? El disenso: El extremo activo afirma que, no obstante que la notificación a la demandada no se realizó dentro del año siguiente a la notificación por estados al demandante del auto que libró mandamiento de pago, la demanda se presentó antes de que operara el fenómeno prescriptivo y la pretensora fue diligente al adelantar las gestiones tendientes para obtener la notificación de la pasiva; por ello, no se puede declarar la prescripción como lo dispuso la sentencia de primer grado.
Sobre el particular tenemos; el mandamiento de pago se libró el 05 de septiembre de 2017 y se notificó al ejecutante por estados el 11 de los mismos, mes y año; el citatorio (comunicación) se remitió a la demandada el 27 de diciembre de 2017; es decir, cuando había transcurrido tres (3) meses de haberse proferido la orden de apremio y conforme la guía No. NY002306575CO se devolvió por dirección errada, se ordenó agregar al expediente por auto del primero de marzo de 2018; en escrito radicado el 26 de junio de 2018, el 9 ejecutante indicó la nueva dirección donde la demandada recibiría notificaciones y allegó constancia de remisión del citatorio el 11 de abril de 2018 con resultados negativos, según guía No. NY002534691CO, documentos que se agregaron al expediente el 06 de julio de 2018; se informó una nueva dirección para notificar a la demandada en memorial del 29 de agosto de 2018 y se aportó guía No. NY002785607CO, donde aparece como constancia de devolución, dirección incorrecta, se ordenó agregar por proveído del 03 de septiembre de 2018 y notificado por estados el 07 de los mismos; es decir, a pesar de haber transcurrido un año desde que se libró el mandamiento de pago, la parte actora no había logrado la notificación a la pasiva, pues solamente había remitido el citatorio a tres (3) direcciones que no fueron efectivas.
El 21 de noviembre de 2018, trajo nuevo escrito aportando citación para notificación con resultados negativos y solicitando el emplazamiento de la ejecutada; en auto del 10 de diciembre de 2018, se incorporaron constancias de envío del citatorio y previo a resolver sobre el emplazamiento, ordenó allegar los soportes del resultado de los envíos; por escrito presentado el 04 de febrero de 2019, aportó la constancia de envío con resultado negativo de las citaciones remitidas a la demandada, para que se tuvieran en cuenta al momento de liquidar las costas; el 18 de febrero adiado, incorporó al proceso los documentos allegados y nuevamente requirió a la actora para que aportara los soportes expedidos por la empresa postal sobre los envíos realizados, toda vez, que no habían sido adosados; el 12 de abril de 2019, se 10 solicita nuevamente el emplazamiento porque los resultados de las comunicaciones enviadas fue negativo y bajo la gravedad del juramento, señaló desconocer otra dirección para notificar a la ejecutada; en proveído del 30 de abril de 2019, requirió nuevamente al extremo activo, para que allegara los documentos ordenados por auto del 18 de febrero de 2019; en escrito del 12 de julio de 2019, solicita la designación de curador ad-litem para que represente a la demandada; el 19 de los mismos mes y año, se remite al memorialista al auto anterior, para que allegue las constancias solicitadas; en esa fecha la ejecutante solicita se dé trámite a la solicitud de emplazamiento; a lo que el Juzgado el 31 de julio adiado, la vuelve a requerir para que aporte lo exhortado en autos anteriores; el 03 de septiembre de 2019, se requirió a la parte actora para que en el término de (30) días, cumpliera con la carga procesal exigida, so pena de declarar la terminación del proceso por desistimiento tácito conforme con el art. 317 del C.G.P., toda vez, que no había medida previa pendiente por practicar; solo por escrito radicado el 13 de septiembre de 2019, se allegaron las constancias requeridas y el 27 de septiembre de 2019, se procedió a ordenar el emplazamiento de la demandada; la publicación del edicto se trajo el 22 de noviembre de 2019 y el 03 de diciembre adiado se incorporó y se ordenó incluir a la demandada en el Registro Nacional de Personas Emplazadas, como lo dispone el art. 108 del C.G.P.; lo que llevó a que por auto del 31 de enero de 2020, se negara la solicitud presentada el 10 de diciembre de 2019, para incluir a la ejecutada en el Registro Nacional de Personas 11 Emplazadas y, designó curador ad-litem, quien se notificó del auto de apremio el 24 de febrero de 2020.
Bajo estas circunstancias, la Sala advierte que el plazo de un año, que otorga el art. 94 del C.G.P., para notificar el auto que admite la demanda o libra mandamiento ejecutivo al demandado, contado a partir de la notificación al demandante de esa misma providencia, es suficiente para hacer efectivo dicho acto de comunicación, así como para obtener su emplazamiento y la notificación a través de curador ad-litem, si fuere el caso.
En este caso, se constata que a pesar de que el mandamiento de pago se libró el 05 de septiembre de 2017, la parte actora intentó realizar la notificación personal a la accionada, remitiendo los citatorios a las direcciones que informó al Juzgado; pero pasado un año desde que se libró la orden de apremio no había conseguido tal cometido; incluso, para proceder al emplazamiento de la ejecutada, el Juzgado requirió a la pretensora por auto del 10 de diciembre de 2018, para que allegara los soportes del resultado del envío de los citatorios; orden que pasados casi nueve (9) meses no había cumplido; por proveído del 03 de septiembre de 2019, requirió al extremo activo para que en el término de (30) días, cumpliera con la carga procesal exigida, so pena de declarar la terminación del proceso por desistimiento tácito conforme con el art. 317 del C.G.P.; solo y en virtud de dicho requerimiento, la ejecutante por escrito radicado el 13 de septiembre de 2019, allegó las constancias requeridas y se procedió al emplazamiento y a la designación de curador ad-litem a la accionada; sin que se advierta maniobras de la parte demandada para eludir o impedir su 12 notificación y que dificultaran a la pretensora su realización; en cuyo caso, sí se tendría que examinar esas conductas para determinar su incidencia en la interrupción de la prescripción con la presentación de la demanda, pues en efecto, si se establece que la conducta del demandado fue determinante para que no se lograra su notificación dentro del término prescrito en la norma, se tendrá por interrumpida la prescripción con la presentación de la demanda, como ya lo ha resuelto la jurisprudencia en estos excepcionales y precisos casos; en cambio, en este litigio el demandante no actuó con la debida diligencia, pues su proceder no fue diligente y expedito y fue parsimonioso, como se puede constatar en las actuaciones que vienen de reseñarse; lo que incluso llevó al Juzgado de primer grado a requerirlo en varias ocasiones como viene de indicarse y en virtud de tales apremios fue que solicitó el emplazamiento de la ejecutada y se logró su notificación a través de curador ad-litem.
Incluso, basta con poner de presente que la demanda se presentó 24 de agosto de 2017 y los pagarés sin número, suscritos el 15 y 16 de septiembre de 2016 por $49.994.727,oo y $10.801.830,oo, tienen fecha de vencimiento para el 15 de febrero y 05 de enero de 2017; luego, el término de prescripción se consumó los días 15 de febrero y 05 de enero de 2020, respectivamente, lo que permite colegir, que en realidad el demandado contó con aproximadamente veintinueve (29) meses, para notificar a la ejecutada sin que transcurriera el término prescriptivo. 13 Adicionalmente, se advierte que en este caso no había medidas ejecutivas pendientes por practicar que impidiera la notificación, como lo advirtió el juzgado de primer grado.
La regulación para la notificación al demandado del auto que admite la demanda o libra mandamiento ejecutivo ha sufrido cambios y se ha venido ajustando para facilitar su realización; para cuyo efecto, la parte demandante tiene la carga de suministrar la dirección donde efectivamente se puede localizar al demandado, que usualmente corresponde al lugar de su trabajo o de habitación, como expresamente lo preveía el art. 318 del C. de P. Civil, al exigir a quien solicitaba el emplazamiento que desconocía tales lugares donde se localizaba la persona que debía concurrir al proceso; es así, como en la actualidad se autorizó como medios para obtener la notificación los correos electrónicos y los postales, debidamente autorizados, y se facilitó el emplazamiento, es así como expresamente consagra el Numeral 4º, art. 291 del C. General del proceso, que “Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que la persona no reside o no trabaja en el lugar, a petición del interesado se procederá a su emplazamiento en la forma prevista en este código”.
Como se puede ver, basta que la parte demandante sea diligente y riguroso en la consecución de la dirección del demandado y que debe consignar en la demanda para su notificación y si la remisión de la comunicación y el aviso para su vinculación al proceso, no resulta exitosa, puede solicitar directamente su emplazamiento, sin necesidad de otras pesquisas. 14 Conclusión: Como los argumentos que soporta la apelación no pueden ser acogidos; se impone la confirmación de la sentencia de primer grado.
Se condenará a la parte demandante a pagar las costas de segunda instancia a favor de la demandada. Como agencias en derecho causadas en segunda instancia se fijará la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($2.320.000.oo), que equivalen a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Acuerdo PSAA16-10554, del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura), que se liquidarán conjuntamente con las de primer grado.
IV. RESOLUCIÓN A mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. Por lo dicho en la parte motiva se CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia indicadas. 2. Se condena a la parte demandante a pagar las costas de segunda instancia a favor de la demandada.
Como agencias en derecho causadas en segunda instancia se fija la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL 15 PESOS ($2.320.000.oo), que equivalen a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Acuerdo PSAA16- 10554, del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura), que se liquidarán conjuntamente con las de primer grado. 3.
Devuélvase el expediente al lugar de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, LUIS ENRIQUE GIL MARÍN MARTHA CECILIA LEMA VILLADA RICARDO LEÓN CARVAJAL MARTÍNEZ