Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate. Radicación: 11001609906920181058800. Procesado: Antonio Galván Neira. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Decisión: Confirmar.
Aprobado en acta No.: 0099. Bogotá, D.C., agosto cuatro (04) de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por medio de la cual el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá halló responsable a Antonio Galván Neira del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
HECHOS Fueron narrados por el juzgado de primera instancia en los siguientes términos: “De las pruebas practicadas en el Juicio Oral se demostró que el día 5 de septiembre del año 2018, el señor Antonio Galván Neira, acudió en horas de la tarde a la residencia ubicada en el barrio la Gaitana de esta ciudad capital, donde habita la señora Gineth Ximena Galván Iguavita, quién vive con su hija de iniciales T.G.S.G., y su padre Eduardo Galván Neira, donde su ija de iniciales T.G.S.G., abre la puerta a su tío Antonio Galván Neira para que ingrese a la vivienda ubicada en el cuarto piso de la casa, ya que iba de visita, posteriormente, su abuelo Eduardo Galván, sale a comprar la carne del almuerzo dejando en la vivienda a su nieta de iniciales T.G.S.G., Segunda instancia 2018 – 10588.
Procesado: Antonio Galván Neira. 2 ingresa a la habitación donde se encuentra su tío viendo televisión para buscar unos zapatos, donde su tío procede a bajarle los pantalones con su ropa interior, la sujeta de las piernas en la cama e introduce su lengua en la vagina, donde la menor para poder soltarse de las manos del señor Antonio Galván Neira, le indica que debe ir al baño, lugar donde la menor se queda hasta que llega su abuelo e ir [sic] después donde sus primos que vivian al frente de su apartamento, acto seguido la menor acude luego a su vivienda y ya no se encontraba el procesado.” (Errores propios del texto) ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En audiencia del 11 de octubre de 2018, efectuada por el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de Antonio Galván Neira por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
Los cargos no fueron aceptados por el implicado1. 2.- El día 12 de diciembre de 2018, la fiscalía presentó escrito de acusación2 que correspondiendo por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento3, despacho que adelantó la respectiva formulación el 23 de abril de 20194 (Artículos 208 y 2011 numeral 5º del Código Penal), seguida por la audiencia preparatoria efectuada el día 30 de julio de 20195. 3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 28 de febrero6, 15, 22 de octubre7, y 19 de noviembre8 de 2020.
SENTENCIA IMPUGNADA 1 Así se dice en la sentencia condenatoria. Carpeta principal, a folio 13. 2 Carpeta principal. A folios 96 a 99. 3 Ibíd. A folio 95. 4 Ibíd. A folio 91. 5 Ibíd. A folio 84. 6 Ibíd. A folio 52. 7 Ibíd. A folios 46 y 42. 8 Ibíd. A folio 37. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 3 En fallo proferido el 19 de noviembre de 2020, el juzgado de conocimiento condenó a Antonio Galván Neira a la pena de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo responsable en calidad de autor, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
Luego de hacer un recuento de los elementos probatorios recaudados en el trámite del juicio oral, señaló que éstos resultan suficientes para declarar probada la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal del acusado. Advirtió que, del testimonio rendido en cámara de Gesell por la menor víctima, se constata que a su casa de habitación, se presentó, el día 5 de septiembre de 2018, su tío; que el acusado y la infante quedaron a solas por un lapso aproximado de ocho (8) minutos, aspecto este que, destacó, fue corroborado por el mismo procesado; y que en esa circunstancia de soledad Antonio Galván Neira agredió la integridad sexual de su sobrina introduciéndole por la cavidad vaginal, su lengua.
Resaltó igualmente que el testimonio presentado por T.G.S.G., se aprecia coherente, espontaneo, ilustrativo; refleja una percepción clara de la forma en que ocurrieron los hechos y del responsable de los mismos; pero además, conteste con las manifestaciones hechas por la menor en otros escenarios relacionados con el procesamiento penal (informe de valoración psicológica a cargo de la profesional del ICBF Dra. Claudia Patricia Corzo).
De igual forma que, se aprecia carente de animadversión hacía el procesado, presiones infundadas por sus allegados, o manipulación. Adujo que el relato de la pequeña se refuerza, primero con el informe de la valoración médico legal sexológica adelantada por el Dr. Carlos Enrique Lozano Reyes; segundo con el testimonio de la señora Gineth Ximena, madre de la menor, quien expuso que el mismo día en que ocurrieron los hechos su allegada le comentó lo sucedido.
Lo anterior porque los relatos que expuso la infanta valorada ante el perito y la Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 4 declarante concuerdan una vez más con los aspectos nucleares que soportan la acusación. A su vez, concluyó que en las diligencias se probó que al momento de cometerse el injusto, la menor contaba con 9 años edad; y que el agresor guarda, con respecto a la víctima, una relación filial siendo su tío, dándose los elementos normativos del tipo y la agravante imputada.
Desechó la tesis traída a juicio por el procesado según la cual, siendo cierto que compartió a solas con su sobrina un breve espacio de tiempo, no acometió ninguna conducta en contra de ella. Lo anterior, porque no se presentaron situaciones que expliquen porque T.G.S.G. ingeniara un relato de la entidad que se comenta. Descartó el pedimento de la defensa técnica para proferir fallo absolutorio, aclarando que los testimonios de la progenitora, la psicóloga Claudia Patricia Corzo y el médico legista Enrique Lozano Reyes, son periféricos, en el entendido que permiten corroborar el dicho de la menor, en aspectos de tiempo, modo y lugar en que se habría cometido la agresión sexual.
Como también que, la ausencia testimonial del abuelo de T.G.S.G. y del perito forense que llevo a cabo el examen sexológico, no constituye un resquebrajamiento de las garantías fundamentales del acusado, del primero porque no se aprecia apropiado para conocer los hechos que se investigan y del segundo porque el informe pericial que no pudo presentarse en juicio por el experto, dada su no comparecencia, en todo caso pudo ser cotejada y usada por las partes tras haberse descubierto en forma oportuna.
LA IMPUGNACIÓN La defensa pública interpuso el recurso de apelación y lo sustentó9 argumentando, en principio, una nulidad, pues consideró que la sentencia condenatoria proferida en primera instancia se soporta en una violación del 9 Ibíd. A folio 6 a 11. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 5 derecho a la defensa, en tanto que la fiscalía debió asumir la investigación en forma integral.
Entiéndase que debió orientar la actividad probatoria a establecer todas las situaciones que rodearon los hechos, y no solamente aquellas que respaldan el enunciado fáctico mostrado en la denuncia; especificó que debió entonces, presentarse en juicio el testimonio de Eduardo Galván, hermano del procesado y abuelo de la ofendida, pues podría haber corroborado aspectos esenciales de la exhibición circunstancial presentada por el acusado.
En ese mismo orden de ideas, alegó que el profesional del derecho que representó los intereses de Antonio Galván Neira en la etapa preparatoria es coparticipe de la alegada violación de los derechos del procesado al abstenerse de solicitar esa prueba testimonial, que insiste, tenía entidad de modificar la apreciación de los hechos, y por ende, con probabilidad, ofrecer elementos de convicción de orden absolutorio.
De igual forma, alegó que, viendo que la víctima y su progenitora mencionaron en sus relatos a su familiar, Matilde Galván, quien vive en la unidad residencial adyacente al domicilio de la ofendida, debió igualmente traérsele a juicio, más si se tiene en cuenta que ella pudo incitar a la menor a hablar del asunto debatido en estas diligencias.
También cuestionó que la defensa, no hubiera solicitado como prueba de descargo la prueba pericial de entrevista forense, dado que la praxis enseña, en su criterio, que una vez las víctimas rinden su versión de los hechos, la Fiscalía renuncia a ese testimonio. Maniobra que en su forma de ver el asunto afecta el ejercicio técnico de la defensa pues se le priva de tener testimonios de refutación (se entiende, para restar credibilidad al dicho de la menor en juicio).
En forma subsidiaria, solicitó que se revoque la decisión declaratoria de responsabilidad y en su lugar se profiera fallo absolutorio, ya que la no práctica de la prueba pericial de entrevista forense impide corroborar desde un punto de vista técnico, si el único testimonio directo, cual es el de la menor T.G.S.G., se aprecia sincero e indicativo de la verdad.
Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 6 Posteriormente, calificó inverosímil los hechos trasgresores de la libertad, integridad y formación sexual; a propósito sostuvo que: “(…) la versión de que el señor ANTONIO GALVAN le introdujo la lengua en la vagina es inverosímil, ya que ella advierte que le quita la ropa, la desviste y le abre las piernas para hacerlo, empecé, obsérvese como la menor refiere que tuvo la disposición de zafarse e irse al baño, y me pregunto, ¿porque no lo hizo cuando el presuntamente estaba abusando de ella? Luego, extraño es, que la menor no le haya referido nada a su abuelo EDUARDO y se haya ido presuntamente a refugiar donde su tía MATILDE, y que según su dicho, le dijo que tenía que hablar sobre el tema, causando además curiosidad, la palabra que entro en shock, palabra que si se analiza respecto de una menor de 10 años como TGSG es inapropiada para su edad.
Situación que implicaría una posible manipulación del testimonio, (…)”10. En desarrollo de sus argumentos, explicó que las exposiciones hechas por la menor no son demostrativas de uniformidad en punto del tiempo que duro la supuesta agresión; así, detalló que la declaración expuesta en juicio indica que los hechos se prolongaron por cerca de 20 minutos, empero a su madre le hizo saber que solamente habrían pasado en 5 minutos.
Finalmente, indicó que la conducta de la ofendida, inmediatamente siguiente a los hechos, no se comporta razonable en caso de que, en verdad, hubiera sufrido una agresión como la que se comenta. Terminó de enunciar los argumentos subsidiarios indicando que todas estas razones ponen en duda la real ocurrencia de la conducta típica. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 10 Ibíd. A folio 10.
Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 7 1.- Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta contra el fallo proferido por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de este Distrito Judicial. 2.- Problema jurídico.
Visto que el recurso de apelación se centró en alegar de forma principal una causal de nulidad, para luego, de forma subsidiaria, cuestionar la materialidad del delito objeto de la acusación, la Sala deberá determinar si existe la irregularidad procesal alegada, y en caso negativo, valorar el acervo probatorio recaudado con el propósito de establecer la responsabilidad penal del acusado por la conducta ilícita investigada.
Para el efecto (i) hará un análisis de la solicitud de nulidad elevada para verificar la supuesta transgresión al derecho de defensa; para luego, (ii) señalar los diferentes criterios legales y jurisprudenciales relativos a la conducta endilgada; y finalmente (iii) determinar, con base en lo probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso. 2.1.- Cargo principal.
Nulidad por violación de garantías fundamentales. La jurisprudencia ha precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. Segunda instancia 2018 – 10588.
Procesado: Antonio Galván Neira. 8 En este sentido, la jurisprudencia penal ha señalado11 que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado12 El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, prevé que 11 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710, y sentencia de 12 de marzo de 2019 Rad. 00084. 12 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal. Auto del 9 de junio de 2008. Rad. 29092. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 9 “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”. Para lo que resulta de interés, vale destacar que frente a posibles nulidades por violación al derecho de defensa, la jurisprudencia penal ha insistido en indicar que corresponde al censor demostrar que sus visiones de las alegadas irregularidades defensivas, superan la mera inconformidad a la estrategia planteada por el profesional del derecho que antecedió el ejercicio de representación judicial, y que constituyen una autentica falta de defensa técnica.
Lo anterior, porque las actitudes procesales evidenciadas en las diligencias, pueden reflejar, no una inactividad, sino parte de las diferentes tácticas por las que puede optar la parte; al tenor literal se ha indicado que: “Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido.
Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título. En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial.
La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.
Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 10 lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.13.
A lo expuesto, debe añadirse que, los reparos que se realizan ex post al ejercicio defensivo (asistencia a diligencias, comunicación y trato con el sindicado, actividad probatoria, uso de recursos y ejercicios de alegación), no pueden suponerse, per se, constitutivos de nulidad por vía de vulneración al derecho de defensa; es necesario que dichos reproches compongan un ambiente propio del abandono a la gestión encomendada.
Por su pertenencia al caso, se trae a colación. “…que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 1.- “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.- “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 3.- “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 4.- “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de marzo de 2011. Radicado 35.364. Reiterada en sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado 56.701. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 11 fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta’.
(Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127). “Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 5.- “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.
“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 6.- “En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso’.
(Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463). 7.- “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”14. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 28 de julio de 2004. Rad. 15670. Reiterada siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación No. 49552. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 12 Atendiendo los anteriores parámetros, se debe recordar que en su solicitud de nulidad, el apelante aseguró que en este caso hubo transgresión al derecho de defensa, atendiendo que (i) la fiscalía condujo la acusación incumpliendo el deber de investigación integral; y porque (ii) el profesional del derecho que representó al acusado no solicitó las evidencias suficientes para corroborar la hipótesis fáctica del procesado, lo que es lo mismo, desvirtuar la acusación de la fiscalía. Sin perjuicio de las respuestas que se dará a la solicitud, debe advertir que el recurrente, más allá de la enunciación somera de los principios de obligatoria argumentación para solicitar una nulidad, no los desarrolló, salvo, el de trascendencia, sin que este solo baste para advertir la nulidad alegada, como se analizará. 2.1.1.- El primer alegato, está orientado a demostrar una vulneración al principio de investigación integral por parte de la Fiscalía pues según se sostiene, el ente acusador omitió solicitar el testimonio de Eduardo Galván. Lo anterior, porque se considera que él, al haber estado en el sitio donde se habría cometido el punible, antes y después de los supuestos hechos, conoce las situaciones fácticas concomitantes con la conducta punible y ello hacía que su declaración fuera necesaria en juicio.
El reparo así planteado, desconoce que el sistema penal acusatorio implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002 esta signado por un carácter adversarial, conforme con el cual la Fiscalía, en condición de parte del proceso, solamente está obligada a recolectar material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida, que demuestren su teoría del caso y desvirtúen la presunción de inocencia del implicado.
Al respecto, y para ilustración de la defensa pública, vale destacar que en la materia, ha sostenido la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, que: “Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargo, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no Segunda instancia 2018 – 10588.
Procesado: Antonio Galván Neira. 13 existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.
Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elementos de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final.”15.
Diferente a ello es que, en observancia de la garantía al principio de contradicción (Artículo 15 C.P.P.), el ente acusador deba exponer ante el juez de conocimiento todos los elementos probatorios de los que tenga noticia, incluidos por su puesto los que sean favorables al procesado; sin embargo, dicho mandato no se corresponde con la entidad de la irregularidad que se imputa a la Fiscalía pues en la argumentación que soporta el recurso se enuncia en modo alguno que el testimonio en cuestión hubiera sido ocultado por el titular de la acción penal.
Entonces, no solo resulta extraño para la Sala que el defensor pretenda que se declare la nulidad para que la fiscalía robustezca sus pruebas, sino que, conforme con lo expuesto, dentro de la lógica de un sistema adversarial es potestativo de cada parte la elección de las pruebas con las que soportará su teoría del caso, sin que ello pueda ser cuestionado por su contradictor -más allá de las oposiciones propias de la preparatoria, incluso estas en contra de una solicitud probatoria y nunca para impulsar la práctica de alguna-, razón por la cual, que la fiscalía no haya solicitado un testigo que, consideraba la defensa, debía comparecer a juicio, no constituye ningún tipo de vulneración, menos aún al principio 15Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 27 de marzo de 2009. Rad. 31103. Reiterada en SP929-2020 del 20 de mayo de 2020 Radicado 52125. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 14 de defensa, cuya garantía, debe precisarse, corresponde, en principio, al defensor. 2.1.2.-En lo que respecta al segundo alegato, el apelante sostuvo que el abogado que lo antecedió observo una actividad negligente al momento de desarrollar la actividad probatoria, a tal punto, que contrarió el derecho de defensa del procesado a abstenerse de solicitar pruebas con capacidad para incidir favorablemente en su situación. Acudiendo al principio de caridad, es posible inferir que algunos aspectos demostrativos del reproche fueron abordados en debida forma, pues se acudió al principio de taxatividad, anunciado como causal específica de nulidad la consagrada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, y se cumplió con señalar que el yerro denunciado corresponde a un vicio de garantía, identificando el momento procesal a partir del cual habría de declararse la invalidación –etapa preparatoria-.
Sin embargo, en la argumentación del recurso se omitió acreditar la irregularidad y su trascendencia en el procesamiento que se estudia. El recurrente no expuso de qué manera la ausencia de los testimonios de Eduardo Galván y Matilde Galván, y la prueba pericial del profesional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación Ismael Buitrago, condujo a una trasgresión del derecho a la defensa, pues en este aspecto se limitó a realizar afirmaciones genéricas sobre los posibles contenidos materiales de esos medios probatorios y la forma en que hipotéticamente hubieran favorecido los intereses de Antonio Galván Neira.
Es decir que los alegatos se realizaron sin precisar aspectos concretos de las irregularidades que, según dice, comportan esa actuación y su incidencia en el devenir del derecho de defensa de quien ahora él representa. En ese orden de ideas no se conoce en esta instancia cuales son los vacíos que se causaron con los mencionados medios omitidos, de manera que no existen elementos para adelantar una confrontación lógica, con aquellos otros que sí se despacharon en juicio y que soportan la Segunda instancia 2018 – 10588.
Procesado: Antonio Galván Neira. 15 declaratoria de responsabilidad. Es decir que, no se presentó ninguna demostración que haga pensar que la evidencia que se extraña, fundadamente, hubiera impedido la construcción del juicio condenatorio. Llegados a este punto, huelga destacar que el testimonio de Eduardo Galván y Matilde Galván, en ojos del recurrente, son necesarios porque podrían haber cambiado el curso del proceso en el que al final se condena a su defendido.
Ello por cuanto el primero de los mencionados hubiera podido ratificar que la menor y el acusado el día de los hechos, después de que ocurrieron, almorzaron en compañía; y el segundo, porque habría podido especificar en qué términos explicó a la niña que debería relatar lo sucedido. Aspectos ambos que no constituyen, si quiera una aproximación, a la hipótesis alternativa que presentó fallidamente la defensa y que con detalle se expondrá más adelante.
Además, de estos dos testimonios vale destacar que dada la calidad de los declarantes, como hermano y sobrina, respectivamente, del implicado, podrían acogerse a la excepción de rendir testimonio; es decir, a la incertidumbre sobre sus dichos, se añade incluso la incertidumbre de la práctica del testimonio. De otro lado, con respecto a la prueba pericial, en forma lacónica, se dice que su ausencia lleva a la defensa a una situación carente de testigos de refutación, sin embargo, en principio, no se entiende la referencia a dicha figura, además, desconoce el defensor que, si lo que pretendía era contrastar los dichos de la menor en juicio oral con los referidos en la entrevista, para demostrar una presunta contradicción, pudo hacerlo en la dinámica del interrogatorio cruzado, a través de la impugnación de credibilidad, conforme con el literal b del artículo 393 de la Ley 906 de 2004, sin que para ello fuera necesario que la entrevista ingresara como prueba.
Así las cosas, sumada a la deficiente argumentación, lo referido por el defensor no constituye ninguna de las vulneraciones de las enunciadas en el Titulo VI del libro III del Código de Procedimiento Penal, pues lo expuesto solamente muestra las diferencias del defensor público, con respecto a la Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 16 forma en que su predecesor afrontó la actividad de representación judicial en la diligencia preparatoria, sin que haya sido capaz de argumentar, fundadamente, el impacto de las pruebas que consideraba necesarias en la decisión que se revisa, razón por la cual se deberá negar. 2.2.- Cargo subsidiario.
Responsabilidad del procesado. Alega el recurrente que debe revocarse la sentencia condenatoria para, en su lugar, proferir una de carácter absolutorio, en razón a lo siguiente: 2.2.1. En principio, el abogado nuevamente advierte la ausencia de la declaración previa de la menor -se entiende, la entrevista forense- con el objeto de cotejarla con lo dicho por aquella en el juicio oral y resalta que, en su opinión, era necesario el testimonio de un psicólogo forense a fin de establecer la veracidad de los dichos de la menor, pues, el juez no es experto en dicha materia.
Lo anterior, entiende la Sala, con el objeto de demostrar que no existía prueba suficiente para condenar. No obstante, el recurrente incurre en varios yerros que hacen inviable acceder a sus pretensiones. En primer lugar, nuevamente reclama que fue imposible comparar las versiones rendidas por la menor víctima en la entrevista y en el juicio en razón a que no se practicó la prueba que tenía por objeto introducir la entrevista, pese a que, como ya se advirtió, era el abogado quien podía mostrar en juicio las supuestas contradicciones, pues impugnar la credibilidad de los testigos es precisamente una de las funciones del contrainterrogatorio (recuérdese, literal b, artículo 393 de la Ley 906 de 2004), por lo que, con ese objeto, se itera, no era necesario que se introdujera la prueba, sino que se ejerciera el contradictorio en debida forma.
De otra parte, olvida el defensor que, si bien, en desarrollo del artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, es un psicólogo el encargado de tomar la entrevista forense a los menores de edad víctimas, entre otros, de delitos contra la integridad sexual, este profesional más Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 17 allá de esa actividad, no emite conclusiones sobre la veracidad o no del relato y que, conforme al principio de libertad probatoria, le corresponde al juez, tras una valoración conjunta de las pruebas allegadas al juicio, llegar a una conclusión de responsabilidad penal, sin que para ello sea necesario un determinado elemento que acredite un determinado hecho (como si de una tarifa legal se tratara), así, con o sin la intervención de un psicólogo, al juez, conforme con lo establecido con el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, le corresponde valorar los testimonios rendidos en juicio, determinar su veracidad y llegar a una conclusión. 2.2.2.
Adicionalmente, considera el recurrente que el testimonio de la menor es inverosímil, pues: i) no se explica cómo, si la menor dice que luego de que aquel introdujera su lengua en la vagina, pudo “zafarse” e ir al baño, no realizó esa conducta en el momento del abuso, ii) por qué aquella no le contó a su abuelo lo ocurrido y fue a refugiarse donde su tía; iii) la palabra “Shock” no es propia de la edad de la menor; iv) la menor manifiesta que le explicaron con anterioridad lo que iba a hacer en la audiencia; v) el abuelo de la menor no tomó ninguna actitud ante el hecho; vi) la madre de la menor dijo que aquella le había comentado que el abuso se prologó por 5 minutos y en juicio la menor dijo que por 20 minutos, vii) la psicóloga CLAUDIA PATRICIA CORZO HERNANDEZ, al realizar la valoración de la menor manifestó que “la niña dentro del sistema mental … no se reportó ninguna situación” y viii) el procesado refirió que la niña almorzó con él y su abuelo y que aquella nunca salió del apartamento.
En relación con lo anterior, se tiene que la única afirmación de las que plantea el abogado que podría tenerse como una contradicción, es la relacionada con el tiempo que duró el abuso (punto vi), pues, en efecto, la madre la menor refirió en juicio que aquella le comentó que tardó un aproximado de 5 minutos, mientras que, al ser preguntada sobre el particular la víctima manifestó que alrededor de 20 minutos.
No obstante, la anterior imprecisión no tiene las implicaciones para desvirtuar el testimonio de la menor. Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 18 En principio, debe tenerse en cuenta que aquella contaba con solo 8 años al momento de ocurrencia de los hechos y que, al momento de rendir su testimonio, ya habían trascurrido dos años, razón por la cual, es razonable que los detalles varíen, sin que el hecho nuclear se haya visto modificado: que el procesado bajó los pantalones e interiores de TGSG e introdujo su lengua en su vagina.
De otra parte, no es proporcional exigirle a una víctima de un delito, más aún, cuando es apenas una niña, que mida y declare con precisión el tiempo de ocurrencia, como si esta fuera la prioridad en dicha circunstancia. En lo que tiene que ver con la reacción de la menor al momento del abuso (punto i) y con posterioridad (punto ii) o la conducta del abuelo de aquella luego de su ocurrencia (punto v), debe advertirse que tampoco es viable exigirle a la víctima de una agresión sexual un determinado patrón de respuesta, pues ante una situación peligrosa, existen múltiples reacciones que pueden ser pasivas o agresivas.
En ese orden de ideas, del relato de la menor se extrae que, en principio, quedó pasmada ante la conducta desplegada por su tío abuelo, pero que luego, al pensar cómo podría librarse de la situación, le comentó que quería ir al baño, suceso de eventos que se aprecia razonable dentro del contexto en el que ocurrieron. Adicionalmente, tampoco es inverosímil que aquella haya decidido contarle a su madre y no a su abuelo, pues ante una agresión de cualquier tipo, es lógico que un menor acuda a la persona que le genera más confianza, sin que sea extraño que esa persona sea la progenitora, siendo, incluso ello, lo esperable.
Adicionalmente, tampoco es dable exigirle un determinado tipo de respuesta a los familiares de la víctima como pretende hacerlo el defensor con el abuelo de la menor, pues igualmente hay una gran variedad de reacciones razonables. Sumado a ello, advierte la Sala que dicha circunstancia no fue desarrollada en el juicio oral, razón por la cual no es susceptible de ser usada en la apelación, ante la falta de soporte probatorio que respalde la afirmación. Segunda instancia 2018 – 10588.
Procesado: Antonio Galván Neira. 19 En relación con el lenguaje de la menor, específicamente con el uso de la palabra “shock” (punto iii), advierte la Sala que es normal que los menores se apropien de los dichos de su entorno, sumado a que es una expresión de uso común, por lo menos en la ciudad de Bogotá, y que tiene un significado entendible para el conglomerado.
Además, de lo dicho se advierte que la menor conoce su significado, pues tras indicar que quedó “en shock” luego de que el procesado le bajara los pantalones, refirió “ósea pensando, entonces no pude hacer nada”, lo que acompaña con un lenguaje corporal que refleja la misma situación que está expresando, de lo que se entiende que quedó pasmada.
Alega el recurrente, con el objeto de demostrar una presunta manipulación, que la víctima manifestó en juicio que previamente le habían explicado lo que haría en audiencia (punto iv), para lo que trascribe un aparte del testimonio en el que a pregunta de la fiscalía de si sabia por qué se encontraba allí, la menor respondió, según la propia transliteración referida en el recurso: “sí, es que el otro día que yo vine, me explicaron… más o menos me acuerdo de lo que vine a hacer aquí, pues yo vine a responder preguntas de lo que pasó del año 2018”.
De lo anterior, no se puede extraer un hecho distinto a que, con anterioridad a su comparecencia al juicio oral, la menor fue advertida de que tendría que ir a una audiencia a responder preguntas de los hechos objeto de juicio, circunstancia de la que no se puede desprender ningún tipo de manipulación, Adicionalmente, advierte el defensor que la psicóloga que compareció al juicio no dio cuenta de una alteración de la menor, lo que considera extraño, pues advierte que toda actividad libidinosa “causa estupor en la persona” (punto vii), tesis que igualmente soporta trasliterando un aparte del testimonio de la medica CLAUDIA PATRICIA CORZO HERNÁNDEZ, en el que se lee que, dentro del sistema mental de la niña “no se reportó ningún situación” sin embargo, el defensor cercena la respuesta y omite transliterar que, luego de dicha manifestación, la profesional advirtió que se llegó a la conclusión de una vulneración de Segunda instancia 2018 – 10588.
Procesado: Antonio Galván Neira. 20 derechos en protección de integridad personal por un presunto abuso sexual. Esta es la pregunta y la respuesta dada: “Fiscalía: ¿Usted recuerda a que conclusión llego? ¿A qué conclusiones, recomendaciones llegó cuando valoró a la niña psicológicamente para verificarle sus derechos? Psicóloga: Bueno, la niña dentro del todo sistema mental no se reportó ninguna situación o algo alterado fuera de lo normal, una niña que cuenta con todas sus experticias dentro de su edad cronológica, no obstante, dentro de la verificación y mediante lo reportado por la niña, nos, yo llego a la conclusión de la presunta, de la vulneración de derechos en protección e integridad personal por un presunto abuso sexual que la niña reporta en su narración.”.
Así las cosas, el defensor no solo incurre en un falso juicio de existencia al cercenar la prueba, sino que también omite el análisis en conjunto del testimonio, del que se resalta que en la respuesta citada la profesional explica que la menor presentaba patrones mentales y comportamentales normales para su edad y que, además, esta no realizó una valoración psicológica de la menor, pues el único objeto de su intervención era determinar si era dable iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Finalmente, advierte el defensor que el procesado manifestó en juicio que luego de que el abuelo de la menor regresara a la vivienda, almorzó con aquel y con la menor de forma tranquila, circunstancia que no se compagina con lo que, según la tesis de la acusación, acababa de ocurrir (punto viii). Sobre el particular, es preciso advertir, en principio, que no se le cuestionó a la menor sobre lo que ocurrió cuando su abuelo regresó a la casa, por lo que no puede decirse si sobre tal hecho existe o no una contradicción, dado que solo hay una versión. Adicionalmente, del análisis de las pruebas en contexto, no es inverosímil que dicha situación se produjera, pues la menor decidió contarle lo ocurrido no a su abuelo, sino a su madre, razón por la que su presencia en la mesa, como una menor de 8 años que es llamada por su abuelo para almorzar, no permite ni corroborar ni desvirtuar los hechos objeto de juicio.
Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 21 Conforme con todo lo expuesto para la Sala, en consonancia con lo referido por el a quo, el testimonio de la menor T.G.S.G. se torna veraz, pues supera el análisis de coherencia interna, en razón a que sus dichos se compaginan con su lenguaje corporal, además, su relato es hilado y da respuestas razonables y coherentes a las preguntas hechas y de coherencia externa, pues se aportó el testimonio de la madre y del propio procesado, que corroboraron que, en efecto, el 5 de septiembre del 2018, por un corto lapso, este último se quedó solo en compañía de la menor (indicio de oportunidad); de la madre quien narró que fue ese mismo día, tan pronto llegó del trabajo, que la menor, estando nerviosa y ansiosa según su percepción, le comentó de la agresión sexual y el testimonio del médico legista quien manifestó que al preguntarle a la menor dónde el procesado había introducido su lengua, se señaló la vagina.
Adicionalmente, y como también fue advertido en la decisión, no se aportó prueba que permita suponer que la menor miente, pues ni la madre de aquella ni el procesado dieron cuenta de una mala relación entre sus familias. Así las cosas, como se hiciera en la decisión objeto de alzada, de las pruebas aportadas a juicio puede colegirse, más allá de toda duda razonable, que el 5 de septiembre de 2018, el procesado ANTONIO GALVAN NEIRA, aprovechando que se había quedado solo con la menor T.G.S.G., en razón a que el hermano de aquel y abuelo de la pequeña se había retirado del lugar para realizar unas compras, y mientras aquella se encontraba acostada, le bajó los pantalones y la ropa interior e introdujo su lengua en la vagina de aquella, con lo que se acredita la configuración del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por el que fue condenado, de conformidad con el análisis de las categorías dogmáticas hecho en primera instancia, que no fue discutido en el recurso.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 2018 – 10588. Procesado: Antonio Galván Neira. 22 RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen antes indicados.
Esta providencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la notificación que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004 y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado