Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000714201501369 01 [1.833] Procesado: Julio Andrés Torres Morales Delito: acceso carnal violento agravado en concurso Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 026 Bogotá D. C., jueves, cinco (5) de Marzo de dos mil veinte (2020).
ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la Fiscalía y el apoderado de víctimas contra la sentencia del 16 de septiembre de 2019, a través de la cual el Juzgado 5 Penal de Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento absolvió a J.A.T.M., por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo.
HECHOS El escrito de acusación señala que los hechos presuntamente acaecieron en el mes de enero de 2015 en el inmueble ubicado en la calle 133 B Nro. 95D-44 Barrio la Chucua, localidad de Suba de Bogotá, cuando el menor JSAM, de escasos tres años de edad, al parecer fue accedido carnalmente por el adolescente JATM, quien le introducía el pene en el ano. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia preliminar celebrada el 8 de mayo de 2017, el Juzgado 10 Penal Municipal de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a JATM, como autor de los delitos de acceso carnal violento 2 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso agravado en concurso homogéneo sucesivo, previsto en los artículos 205, 211 numerales 4 y 5 y 31 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados. 2.
El 31 de julio de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado el delito imputado sin variación ninguna. 3. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 5 Penal del Circuito para Adolescentes con funciones de conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 28 de agosto de 2017. 4.
El 12 de abril de 2018 tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que el a quo resolvió las solicitudes probatorias. 5. El 22 de enero de 2019 se instaló el juicio oral, en el que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado. En la aludida sesión, declararon Fabiola del Rocío Bajaña Erazo, médico pediatra;
Fabio Alfonso Duitama, primer respondiente; Julie Stella Bastidas Legarda, psicóloga de Asociación Creemos en Ti. 6. El 22 de agosto de 2019 en la continuación del juicio oral, declararon Juan Francisco Arrieta Nieto, denunciante y padre de los menores; Magnolia Laila Afifi Alonso, perito homólogo del Instituto de Medicina Legal. Igualmente, se procedió a la práctica de pruebas de la defensa y se escucharon los testimonios de Glenys Yoraima Morales, madre de la víctima;
Deissy Carolina Orrego y Julio Andrés Torres Morales. En la misma diligencia se declaró clausurado el debate probatorio, se escucharon alegaciones de las partes. 7. El 26 de agosto de 2019 se dictó sentido de fallo de carácter absolutorio y el 16 de septiembre del mismo año, se profirió sentencia. 3 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá absolvió a JULIO ANDRÉS TORRES MORALES, del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo a título de autor.
Inició con un recuento de lo dicho por los testigos que comparecieron al juicio y concluyó que el debate del juicio oral se concretó en evaluar el suceso del 21 de marzo de 2015, destacando que pese a las contradicciones de las pruebas de la defensa, el restante material probatorio no arroja la tarifa exigida por el artículo 381 del C. P. P., para emitir fallo de condena.
Acotó que la acusación versa sobre un acceso carnal violento respecto del menor JSAM, que tuvo ocurrencia el 21 de marzo de 2015; sin embargo en dicha fecha se practicó examen médico en el que se indicó que no se hallaron huellas, laceraciones o desgarros en el margen anal; situación que le fue narrada al primer respondiente como lo señaló en el juicio oral.
Señaló que la fiscalía pretende sustentar la condena en la declaración de la doctora Juliet Bastidas Legarda, psicóloga de la fundación creemos en ti; sin embargo, en su testimonio dejó en claro que practicó una entrevista clínica que es diferente a la forense prevista en la Ley 1652 de 2013, que reguló la forma en que deben recaudarse las versiones de menores víctima de abuso sexual.
Destacó que en el sub examine la entrevista no fue grabada o fijada en un medio audiovisual. Sostuvo que la prueba de referencia debe estar acompañada de otros medios probatorios por lo que debieron realizarse actos de investigación que permitieran inferir que los sucesos ocurrieron tal y como fueron relatados. 4 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso Destacó que al debate oral no se aportaron pruebas que el menor víctima o incluso su hermano tenían enfermedades de trasmisión sexual y que el acusado lo aquejara tal padecimiento.
Alegó que el progenitor del menor compareció al juicio; sin embargo, quien dio detalles de lo ocurrido a los médicos legistas fue su cónyuge, quien no declaró y añadió que la prueba pericial que se practicó días después también arrojó como resultados ausencia de huellas y lesiones. Concluyó que la sentencia no puede fundarse en prueba de referencia, esto es la declaración de la psicóloga y su informe, porque la misma presenta falencias; aunado a que no arribó al juicio la entrevista forense, circunstancia que motivó aplicar el in dubio pro reo.
LA APELACIÓN 1. De la Fiscalía. Solicitó revocar el fallo de instancia al estimar que la valoración probatoria que hizo el a quo no encuentra fundamento dado que aportó pluralidad de elementos probatorios que dan cuenta la responsabilidad del adolescente en los hechos endilgados. Reseñó las declaraciones que presentó en el juicio y concluyó que se descartó la conducta sexual por no haberse hallado vestigios en la zona anal del niño, omitiendo que la perito dijo que en la mayoría de casos no se evidencian lesiones porque éstas pueden sanar en dos días, señalando que la penetración en la estructura anal es todo contacto cercano al mismo, de ahí que las razones médicas que brindó la galeno Magdolin Laila Hassan, explican la dificultad de encontrar una huella en el examen sexológico.
Añadió que los hechos dan cuenta que el 21 de marzo de 2015 cuando los padres recogieron a la víctima JSAM y su hermano, éste le contó lo que había acaecido, narración que expuso en el juicio Juan 5 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso Francisco Arrieta, progenitor de los mismos, sin que resulte viable tener su declaración como prueba de referencia porque tuvo conocimiento como primera fuente la narración de su hijo, no evidenciándose motivo alguno para que el declarante faltara a la verdad.
De la declaración de la psicóloga Yuli Estela Bastidas Legarda, afirmó que el juez desconoció las calidades profesionales de la testigo y la forma en que se tomó la entrevista clínica. Añadió que si bien es cierto la misma no fue recaudada por un miembro del CTI, la Ley 1652 permite que lo haga un entrevistador especializado, no siendo necesario que sea fijada en medio audiovisual porque también se permite que sea escrita contándose con el informe de entrevista clínica que se incorporó al debate probatorio y en el que se pueden evidenciar aspectos importantes del relato del menor que dan cuenta del suceso abusivo.
Justificó que el menor no fue presentado en el juicio para evitar su revictimización, sin embargo, se cuenta con la entrevista que aunque en principio fue de naturaleza clínica, a través de la misma se pudo obtener el relato del menor JSAM. Solicitó revocar el fallo de instancia y en su lugar imponer sanción al joven infractor. 2. Del apoderado de víctimas Luego de señalar los motivos que tuvo el juez de instancia para absolver de cargos al joven infractor, señaló que al momento del suceso el menor tenía tres años de edad, por lo que su narración no podía ser tan precisa como la de una persona adulta, condición que reclama el despacho sin observar la situación del menor.
Dijo que la confusión del nombre del adolescente infractor resulta irrelevante porque el despacho desconoce el grado de desarrollo cognitivo del niño por su corta edad. Destacó que la entrevista que tomó la profesional de creemos en ti, cumple con los estándares requeridos para tenerla como prueba contundente. Inició destacando que pese a la existencia de la Ley 1652 de 6 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso 2013 que contempla requisitos para la entrevista forense de menores, lo cierto es que los investigadores del CTI, quienes tienen a cargo dicha labor en muchas ocasiones no son psicólogos, de ahí que resulta desacertado descalificar la labor de la psicóloga especializada.
Descalificó el argumento del a quo aludiendo que se “sataniza” la entrevista clínica para restarle valor probatorio con respecto a la forense, cuando la realidad es contraria. Insistió que debe valorarse en debida forma la entrevista que realizó la profesional de la Fundación Creemos en Ti. Resaltó el testimonio del progenitor del menor quien dio cuenta de lo detallado por su hijo para concluir que su versión es contundente y precisa, sin embargo, no tuvo mayor impacto en la valoración del juzgado, pese a la cantidad de detalles que precisó sobre los sucesos.
Insistió en una valoración integral de la prueba y por ello estimó que los medios aportados por la Fiscalía son suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del joven infractor, por lo que requirió revocar el fallo de instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 168, inciso 2 de la Ley 1098 de 2006, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes.
En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004, concordante con el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006 y 31 de la Carta Política. 7 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso 2.
Problema jurídico. La sala deberá resolver en el presente caso si la prueba aportada por la Fiscalía es suficiente para demostrar la responsabilidad del menor en los hechos por los que se le acusó. 3. Discusión Pues bien, la Fiscalía y el apoderado de victimas acusan el fallo de primera instancia por haber incurrido en falsos raciocinios respecto de las declaraciones del menor —quien no fue traído al juicio— al igual que de la entrevista clínica que presentó la psicóloga de la fundación Creemos en ti y en el examen médico sexológico, incorporadas al debate oral y público a través de los testigos, por habérseles negado el carácter de prueba directa; yerro que también depreca de la valoración que se hizo del testimonio del progenitor de la víctima, al cual no se le reconoció la condición de prueba de corroboración periférica. 3.1.
Precisión de la situación fáctica. Un primer aspecto que debe aclarar la Sala es que la fiscalía acusó al joven infractor por presuntos hechos ocurridos en el mes de enero a marzo de 2015, del que fue víctima el menor JSAM, de 3 años de edad, quien señaló al joven de 17 años JATM, de acceso vía anal. El a quo aludió en el fallo de instancia que el concurso de conductas no fue demostrado y basó sus argumentos en un solo episodio el ocurrido el 21 de marzo de 2015, fecha en la que el niño víctima hizo la revelación. Sobre este tema la Fiscalía no presenta objeción alguna y dirige sus argumentos contra el fallo de instancia para demostrar que el 8 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso menor si fue accedido en forma violenta el 21 de marzo de 2015, conducta que endilga al aquí encartado. 3.2.
De las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad. Respecto de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por menores de edad que intervienen en calidad de víctimas, la Corte ha precisado que «cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas "entrevistas forenses".
(44056)» (SP5295-2019, dic. 4, rad. 55651). Sobre el carácter de prueba de referencia, se ha resaltado En el caso de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante del tema de prueba, no cabe duda que constituyen prueba de referencia, porque (i) encajan en la definición de prueba de referencia consagrada en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 y los pronunciamientos allí relacionados);
(ii) constituyen testigos de cargo, en la medida en que las declaraciones están orientadas a soportar la acusación de la Fiscalía, lo que activa el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes han hecho la declaración, sin perjuicio de las demás expresiones del derecho a la confrontación, y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral, principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes que considere pertinentes, etcétera.
(CSJSP, 16 mar 2016, Rad. 43866). Igualmente, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda diferentes opciones a la Fiscalía para el manejo de los testimonios de los menores, y, asimismo, ha hecho hincapié en que el ente acusador tiene la responsabilidad de 9 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso decidir el manejo que debe darle a este tipo de pruebas, según las particularidades del caso.
Así, a la luz de lo expuesto en las referidas decisiones (44056 de 2015, 44950 de 2017 y 50637 de 2018, entre muchas otras), resulta claro que: (i) la Fiscalía cuenta con diversas opciones para el manejo de las declaraciones de niños víctimas de abuso sexual: i) la práctica del testimonio como prueba anticipada, la presentación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia y el testimonio del menor en el juicio oral;
(ii) si opta por esta última opción y la disponibilidad del testigo es relativa –por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido, etcétera-, puede solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia; (iii) si el testigo presentado en juicio está disponible, en el sentido atrás indicado –para ser interrogado y contrainterrogado-, puede apelar a la figura del testimonio adjunto en el evento de que el declarante se retracte o cambie su versión;
(iv) cuando ello sucede, debe cumplir los requisitos desarrollados en la sentencia 44950 de 2017, sin perjuicio del cuidado que debe observarse para salvaguardar la integridad del menor; y (v) desde el año 2015 a la fecha (véase, entre otras la decisión 50637 de 2018), la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de que la Fiscalía, en cuanto sea posible, hago uso de la prueba anticipada, pues la misma permite un adecuado punto de equilibrio entre la protección de los niños y la materialización de los derechos del procesado, sin perjuicio de que facilita la obtención de una mejor evidencia, bien porque la declaración sea más cercana a los hechos, porque quede mejor documentada y porque las partes puedan formular preguntas a la luz de sus respectivas teorías, lo que, sin duda, favorece la calidad del testimonio. 3.3.
No presentar al menor en el juicio oral, para evitar su doble victimización y solicitar la incorporación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia. Tras resaltar que la incorporación de declaraciones a título de prueba referencia activa la restricción prevista en el artículo 381 de la 10 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso Ley 906 de 2004, la Sala hizo énfasis en la importancia de una adecuada investigación y de la relevancia que en estos casos tiene la prueba de corroboración. Se indicó: Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. En conclusión, sobre la prohibición de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia (art. 381.2), la SP3332-2016, mar 16, rad. 43866, en postura reiterada en la SP2709-2018, jul 11, rad. 50637, estableció que tal restricción se supera con «la denominada prueba de corroboración, incluso la de carácter "periférico"». 3.4.
Flexibilización probatoria. Al tenor del artículo 44 de la Constitución Nacional, el interés superior del menor de edad es punto de partida ineludible para el análisis probatorio tendiente a la resolución de conflictos en los que está involucrado este sector poblacional de especial protección, habida consideración de su vulnerabilidad por inmadurez física y mental.
Al respecto la corte Constitucional señala: “7.3.4. Violación directa de la Constitución: Todas las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.
Los defectos analizados en esta providencia contradicen, particularmente, el artículo 44 Superior y los tratados internacionales pertenecientes al bloque de constitucionalidad, que exigían tener en consideración el principio del interés superior del menor de edad como un eje central de interpretación de la Ley y la protección especial contra delitos que afecten su libertad, integridad y formación sexual, que en el caso de las niñas, tiene una connotación de género, por las condiciones de discriminación que han afrontado las mujeres históricamente.
La familia, la sociedad y el Estado eran los llamados a proteger a la agenciada ante el delito de violencia sexual cometido en su contra y, si bien su madre y representante legal activó el inicio del proceso penal, conforme correspondía, lo cierto es que tanto las entidades públicas responsables de continuar con el proceso como quien fue designado como representante de la víctima, desconocieron el alcance de la protección que se requería y se exige por la Constitución Política, los instrumentos jurídicos internaciones y la ley”1.
Sin embargo, compete a las autoridades un despliegue investigativo suficiente, que garantizando la protección de los sujetos de especial protección constitucional – no revictimización -, no vulnere o se lleve de calle las garantías procesales de los imputados por conductas delictivas contra este sector poblacional. Al tenor de lo expuesto por la jurisprudencia, se puede llegar a concluir que: (i) las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba;
(ii) un fallo condenatorio no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia; y, (iii) deberá acudirse a la prueba indiciaria o prueba de corroboración periférica. 3.5. Caso concreto. En el sub examine ante la ausencia de la declaración del menor ofendido en el juicio oral y atendiendo lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia, resulta imperativo remitirse a otros medios 1 Sentencia T-448/18 12 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso probatorios debatidos en el juicio oral para establecer la ocurrencia de los hechos, en este caso, lo expuesto por JSAM, en la entrevista rendida ante la psicóloga Julie Estela Bastidas Legarda, de la Fundación Creemos en Ti, el progenitor del menor, el primer respondiente, la perito y la pediatra que realizó la valoración. Del testimonio de la psicóloga Julie Estela Bastidas.
Lo primero que debe advertirse es que la psicóloga fue traída al juicio como testigo por haber realizado una entrevista clínica al menor para evaluar posibles situaciones de riesgo, de ahí que la Fiscalía por su intermedio pretendió incorporarla como prueba de referencia. La jurisprudencia ha señalado que los psicólogos u otros profesionales de la salud pueden ser llevados al juicio oral con los siguientes propósitos: (i) para demostrar la existencia y el contenido de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que hayan sido admitidas como prueba de referencia;
(ii) para declarar sobre lo que hayan percibido directamente sobre cambios comportamentales de las supuestas víctimas, signos o huellas de violencia o algún otro dato relevante para la solución del caso; y (iii) como peritos, para emitir opiniones especializadas en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se cumplan los requisitos allí previstos, entre los que se destacan la demostración de la base fáctica, la delimitación de las reglas técnico científicas aplicables y la explicación suficiente del paso de estos datos a las conclusiones emitidas por el experto2.
En el sub examine no existe duda que la psicóloga vino al juicio a declarar sobre el comportamiento del menor cuando dijo que realizó una valoración clínica del impacto que pudo tener el menor, posterior al suceso. A dicha conclusión se arriba porque de las manifestaciones de la testigo en el juicio se sabe y fue reiterativa que realizó una entrevista clínica que dista de la forense, explicando que hizo énfasis en ello 2 CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, donde se hizo un recuento de la respectiva línea jurisprudencial 13 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso porque la misma tiene que ver con: “ poder identificar las posibles consecuencias y síntomas que hayan resultado del trauma vivido por un niño, ese es nuestro informe tanto de la valoración inicial como durante el proceso terapéutico para aclarar que no es en una tendencia forense digamos que el objetivo no es descubrir el hecho, el cómo y el cuándo o el dónde sucedió un hecho sino posteriormente el impacto que eso genera en la víctima y en el grupo familiar 3.
Subrayas para resaltar. Es decir que, un primer aspecto a señalar es que la actividad que cumplió la psicóloga, no estuvo dirigida a obtener o recuperar información que permitiera establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que fueron objeto de investigación por parte de la FGN, presuntamente constitutivos de los delitos endilgados al acusado, sino que la misma tuvo como finalidad un proceso terapéutico posterior al impacto que incide en el menor y el grupo familiar, como reiteradamente lo aclaró a la fiscal en su intervención. Pero este no es el único motivo por el cual no puede otorgársele la calidad de prueba de referencia admisible al dicho de la psicóloga pues razón le asiste al a quo cuando adujo que no cumplió con los lineamientos de la Ley 1652/13 y de las exigencias desarrolladas por la Corte Constitucional en sentencia C-177/14, para erigirse en una entrevista de tipo forense y trascender del ámbito administrativo.
Así entonces, como lo exige la norma, y lo ratifica la Corte Constitucional, es necesario que la persona que realiza la entrevista sea parte del CTI de la FGN, psicóloga(o) o especialista de la ciencia del comportamiento humano y entrenada en entrevista forense, requisito que no se satisface en el presente asunto porque la profesional si bien es cierto es psicóloga y cuenta con las capacidades académicas no hace parte del CTI de la FGN.
Adicionalmente, otras exigencias previstas en la ley fueron soslayadas. Obsérvese que la Corte Constitucional indicó que entratándose de conductas graves contra menores de edad, es 3 Audiencia de juicio oral, T: 01.29.31 14 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso imperativa la participación del Defensor de Familia como protector de sus derechos, especialmente para garantizar que esa actuación respete la intimidad y dignidad de la víctima, por lo que resultaba imperativo que dicho funcionario revisara el cuestionario a realizar al menor de edad, no quedando registro alguno de su participación o al menos que conoció del cuestionario y ello precisamente encuentra su razón de ser, en que el menor fue remitido a valoración para tratamiento terapéutico.
Por otro, lado también se discutió que la entrevista fuera registrada o grabada en medio técnico como lo alude la norma cuando señala: “e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito”.
En relación con la primera exigencia, no hay evidencia sobre este punto porque no quedó establecido en el juicio oral si la entrevista se llevó a cabo en Cámara Gessell o en el espacio físico que la norma refiere4. Sin embargo, como la defensa no lo debatió en audiencia y el juez tampoco se percató de ello, la Sala presume que el espacio donde se realizó la entrevista era el propicio para la edad del menor, cumpliéndose con el requisito impuesto por el legislador.
Respecto al registro de la entrevista, tema de discusión de la fiscalía, dígase que el artículo 1º en su literal e) de la Ley 1652/13, ordena que la entrevista sea grabada o fijada en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito, no obstante, el artículo 2º, que crea en la Ley 906 de 2004 el artículo 206A, en su primer inciso indica 4 Dicho requisito se explica porque “la entrevista, interrogatorios o contrainterrogatorio que realiza los especialistas de la ciencia del comportamiento humano (psicólogos) deben evaluar al menor-víctima en el marco de ambiente relajado, informal en medio del cual se escucha, registra y analiza las manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor4.
La diligencia se debe desenvolver en un ambiente de confianza para que el menor declare con espontaneidad y naturalidad, de manera que no se sienta presionado o sugestionado en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Por consiguiente, la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, exige especial cuidado por los derechos que se encuentran en juego y sobre toda la necesidad de no revictimizar al afectado”.
Corte Constitucional, sentencia C-117/13. 15 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso que cuando el niño, niña y adolescente sea víctima dentro de un proceso por los delitos relacionados con violencia sexual, se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906/04, Como bien puede observarse, tanto el parágrafo primero de la de la Ley 1652/13 como el artículo 146-1 de la Ley 906/04, hacen relación al registro en medio técnico pero no escrito, como sí lo señala el literal e) del artículo 2º de la ley que regula la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Entonces, sin duda la entrevista debe ser grabada en un medio audiovisual o técnico, con la finalidad precisamente de despejar toda duda de lo dicho por la persona entrevistada, precisamente para que su declaración no fuera controvertible y que el menor de edad no tuviera que presentarse en el juicio oral, evitando así su revictimización, de ahí que el CD contentivo de la misma debió ser aportado al proceso, porque de lo contrario se incumple uno de los requisitos exigidos para que la entrevista alcance el valor judicial de elemento material probatorio.
En el presente caso la diligencia no fue grabada en medio técnico, tampoco aportada al proceso y aunque la fiscalía alude que este no es el único medio y hace referencia al sistema escrito, dígase que tampoco obra con el informe el texto contentivo de la entrevista del menor, pues simplemente en el acápite de situación y detalles del suceso, la psicóloga transcribe algunos apartes que no permiten tener seguridad del texto completo, menos evaluar la forma en que fue abordado el menor y se realizaron las preguntas, de ahí que también se incumplió un requisito esencial para que la entrevista fuera tenida en cuenta en el debate probatorio. 16 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso En sentencia SP5295-2019, del 4 de diciembre de 2019, radicación n° 55651, la Sala penal dijo refiriéndose a la grabación de la entrevista que: “ la existencia de un registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento.” Posteriormente, en sentencia SP399-2020, del 12 de febrero de 2020, Radicación N° 5957, la Sala Penal, retoma la calidad de la entrevista y alude que la misma se satisface cuando se cumplen los siguientes requisitos: Además, el contenido de la misma ratifica que su intervención se limitó a recibir una entrevista a la adolescente A.P.T.P., sin que, por ende, haya realizado una evaluación psicológica ni ningún otro estudio pericial A pesar de lo anterior es un hecho cierto y no discutido por el impugnante que la declaración previa rendida por A.P.T.P. ante la psicóloga Hasbleidy Pulido Pinilla en el marco de una entrevista grabada en medio audiovisual, fue debidamente introducida al proceso.
En efecto, ese testimonio cumplió los pasos para ser tenido como prueba de referencia, así: (i) fue descubierto por la fiscalía desde el acto de acusación -escrito y oral-; (ii) fue enunciado y solicitado durante la audiencia preparatoria con la advertencia de que se utilizaría si no era posible obtener la comparecencia de la víctima;
(iii) en el juicio oral fue incorporado con la reproducción de la entrevista, garantizándose la oportunidad de contradicción a la defensa; (iv) el testimonio de la entrevistadora fue descubierto, enunciado y solicitado para, entre otros fines, incorporar la referida declaración; y (y) la fiscalía acreditó con el testimonio del Intendente Harold Rodríguez Salgado funcionario de policía judicial, la imposibilidad de ubicar a A.P.T.P.8 (art. 438.b).
No existe duda alguna que la participación de la psicóloga tuvo como objetivo realizar una valoración psicológica dado que practicó entrevista clínica, la cual no quedó grabada en ningún medio audiovisual, tampoco fue incorporada al proceso para garantizar la oportunidad de contradicción a la defensa, razones más que suficientes para concluir que se incumplen los expresos mandatos del legislador, hecho demostrativo de las graves omisiones de orden formal y sustancial que se presentaron en el asunto objeto de examen, 17 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso derivándose de ello razón adicional impeditiva para no tener como elemento material probatorio la entrevista clínica.
Testimonio de Juan Francisco Arrieta, progenitor de JSAM. Bien podría decirse que el testimonio del padre del menor resulta suficiente para determinar la conducta que se le endilga al encartado, no obstante, su declaración deja serias dudas, pues aunque alude que denunció el suceso ocurrido con su menor hijo porque éste le contó que el acusado lo accedía vía anal; también destaca que su otro hijo SA, de dos años de edad fue sometido a exámenes médicos, en la misma fecha presentando un bacteria de trasmisión sexual, hecho por el cual no obra denuncia ni tampoco la Fiscalía acusó. La narración del padre del menor no da mayores detalles de los conocidos, esto es que llevó a sus dos hijos a la clínica por un caso de abuso y pese a que se sostuvo y así acusó la Fiscalía que el menor JSAM, fue quien dio noticias del suceso abusivo, el que fue calificado como un acceso violento, su declaración se dirige a dar cuenta de otro episodio que nada tiene que ver con JSAM sino que atañe a presuntos abusos con su hijo SAM, a quien alude le encontraron una bacteria de trasmisión sexual, por lo que el suceso cambió de rumbo y quedó un enorme vacío respecto de lo que realmente aconteció. Ahora bien la psicóloga ha dicho que el menor refirió el suceso en primera medida a su progenitora, persona que lo acompañó a la entrevista clínica y a las diferentes valoraciones en Medicina Legal, sin embargo, se echa de menos su presentación en el juicio, pues sin duda, su narración hubiere podido corroborar detalles importantes para el esclarecimiento del suceso, pues quien obtuvo de primera mano la noticia de lo que acaeció con sus hijos.
Por otro lado, encontramos la declaración del primer respondiente, Fabio Alonso Duitama, quien acudió a la Clínica Corpas al activarse el código de presunto abuso a un menor de edad, señalando en su declaración en juicio que lo que decían los padres era que el menor 18 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso había sido accedió vía anal; sin embargo, su aporte en nada corrobora el suceso violento, porque se limitó a señalar que al solicitar la epicrisis no se encontraron rastros de abuso ni penetración vía anal, poniendo en duda el dicho de los denunciantes.
Del informe pericial del 25 de marzo de 2015, suscrito por la doctora Alma Esther Fernández y que ingresó al juicio a través de la perito homóloga Magdolin Laila Hassan, se tiene que JSAM, ingreso por urgencias el 22 de marzo de 2015, es decir, al día siguiente de narrar el suceso, momento en el cual se informó del presunto abuso, así quedó establecido en la historia clínica que suscribió la pediatra Fabiola del Rocío Bajaña, en la que se indicó: “ madre refiere que paciente le cuenta desde hace 15 días que el hijo de la cuidadora le introduce el pipi por región anal (….) al ver que le repite esa información decide consultar el domingo 22/03/2015 refiere esa información y además comenta que presentaba diarrea.
Ese le día le dan salida con manejo de Gastroenteritis y citan para hoy (…)5” Es decir, que desde el 22 de marzo de 2015, JSAM, recibió atención primaria cuando la madre dio cuenta de un presunto abuso sexual, sin embargo, ninguna prueba se aportó de la dicha atención médica, por lo que no fue posible determinar si en efecto se valoró lo dicho por la progenitora y si se pudieron observar hallazgos que eran fundamentales para determinar el suceso investigado.
La pediatra Fabiola Bajaña, dijo en juicio oral que en efecto la madre acude y comenta el abuso y la diarrea del niño pero que el personal la direcciona para que regrese cuando esté todo el equipo médico6. De la valoración que hizo la pediatra se sabe que tuvo lugar el 24 de marzo de 2015, tres días después de que el menor anunciara los posibles abusos, pero en dicho momento no se registró ninguna huella o laceración que permitiera corroborar lo dicho, aunado a que dijo la médico en el juicio que en el momento del examen el margen anal era 5 Ver folio 154 carpeta nro. 1 6 Audiencia de juicio oral, T: 46.20 19 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso intacto, estaba sano y no aparecía ninguna laceración7.
En su declaración la pediatra dijo y documentó en la historia clínica que la madre había dado noticia de que los sucesos habían ocurrido 15 días antes, es decir, que pese a toda la información que se registró, ni siquiera existió precisión en la fecha de comisión del acceso violento. Ahora bien, la valoración por el perito de medicina legal tampoco permitió corroborar el acceso violento que alegó la Fiscalía porque al examen, practicado el 25 de marzo de 2015, no se hallaron huellas de lesión en el ano, dejándose además constancia que no había evidencia clínica de enfermedad de trasmisión sexual.
Sin duda, como lo dijo el a quo la prueba aportada no permite emitir sentencia de condena porque brilló por su ausencia el testimonio del menor en el juicio y no se realizó entrevista forense aunado a que la entrevista clínica no cumplió con las exigencias normativas para tenerla como prueba de referencia. Por otro lado la prueba de corroboración periférica no permite tener certeza del suceso, porque lo visto es que no obra registro de la primera atención en la clínica Corpas para determinar los hallazgos del menor y las posteriores diligencias no dan cuenta de ningún tipo de lesión anal que permita confirmar la narración, pues ni siquiera su progenitora quien fue la primera en tener noticia y participó de valoraciones y tratamiento terapéutico compareció a aclarar los vacíos que aquí surgieron, mientras el progenitor de JSAM, siembra dudas relacionadas con que las manifestaciones sexuales pudieron ser latentes en su hijo de dos años SAM, al afirmar que en el mismo se encontró enfermedad de trasmisión sexual.
En síntesis, lo visto es que el juez de instancia, en su decisión valoró la prueba aportada, lo que permite concluir, como se dejó visto, que ninguna duda o vacío probatorio emerge en torno a la absolución que deprecó a favor del joven acusado ante la debilidad de la prueba 7 Audiencia de juicio oral, T: 41.20 y 48.17 20 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso aportada por la Fiscalía, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia. 4.
Otras determinaciones. Llama la atención de la Sala que la Fiscalía haya centrado todos sus esfuerzos en acusar por el suceso del que presuntamente fue víctima JSAM, omitiendo cualquier valoración y detalle, relacionado con su hermano SAM, de dos años de edad, de quien dijo su papá se tuvo noticias salió positivo para gonorrea, enfermedad de trasmisión sexual, elemento que sin duda debía ser objeto de investigación, máxime que la debilidad de la prueba aquí aportada, bien pudo cobrar relevancia, pues nótese que en el reporte de la historia clínica que presentó la pediatra dice: “ a hermano que también está en estudio le sale estudio neisseria inform laboratorio y reportan neisseria gonorrea, por lo que se da dosis única de ceftriazxona”8, tema que ni siquiera fue objeto de interrogatorio por la Fiscalía, demostrando la fragilidad de su investigación. El suceso aquí detallado, sin duda debe ser objeto de investigación, por ello se compulsaran copias de la totalidad de la actuación aquí surtida con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que en caso de no haber procedido de conformidad, adelante las investigaciones necesarias para determinar el hecho aquí puesto de presente y sus consecuentes, responsables.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 Copia historia clínica folio 142 carpeta Nro. 1 21 Segunda instancia 2015 01369 01 [1.833] Julio Andrés Torres Morales Acceso carnal violento agravado en concurso RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
COMPULSAR las copias anunciadas. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado NUBIA ÁNGELA BURGOS DIAZ JOSE ANTONIO CRUZ SUÁREZ Magistrado Magistrado