Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016101599201700894 01 [1.856] Menor: D.R.S Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso Decisión: confirma Aprobada en acta Nro.: 055 del 15 de mayo de 2020 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá condenó a D.R.S., por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo.
HECHOS Los hechos ocurrieron en el mes de diciembre de 2012, en el inmueble ubicado en la carrera 42 A Bis Nro. 78A-45 Barrio Palenque, de Bogotá, cuando el menor L.C.D.D, señaló que, en el mes de diciembre de 2012, cuando contaba con 10 años de edad, el adolescente D.R.S., lo penetró con su miembro viril y dedos de la mano por el ano, en dos oportunidades, hechos que se habían presentado en otras ocasiones.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 19 de abril de 2018, ante el Juzgado 7 Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación al adolescente D.R.S., por el 2 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo, cargos que no aceptó. 2.
El 26 de junio de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado los delitos imputados sin variación ninguna. En dicha diligencia la Fiscalía aclaró que los hechos por lo que acusaba al sentenciado eran los ocurridos en el mes de diciembre de 2012, en dos oportunidades el mismo día en el inmueble ubicado en la carrera 42 A Bis 78A-45 Sur de Bogotá. 3.
El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 3 Penal del Circuito para Adolescentes de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 19 de septiembre de 2018, por los cargos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo, previsto en los artículos 205 y 211 numerales 4 y 5 y 31 del Código Penal. 4.
El 20 de marzo y 2 de mayo de 2019, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que la juez de instancia resolvió las solicitudes probatorias. 5. El 8 de agosto de 2019 se instaló el juicio oral, en el que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del menor infractor y la víctima. En la aludida sesión, declararon Luis Andrés Díaz Sandoval, progenitor del menor víctima;
Hilda Sandoval Betancourt, abuela de la víctima; Carlos David Díaz, tío de la víctima; Diana Margarita Melo Cristancho, médica de Medicina Legal; Kimberly Barriga Pérez, psicóloga de la Fundación Nissi; Gladys Hernández Sarmiento, psicóloga del CTI, quien presentó como evidencia CD del interrogatorio al menor, la cual se exhibió en audiencia;
Jimena Alejandra Jiménez Larrota; psicóloga fundación Nissi; L.C.D..D, víctima; todos testigos de la Fiscalía. 6. En la misma diligencia declararon los testigos de la defensa Alexander Rodríguez Sarmiento, hermano del acusado; Guillermo Rodríguez Betancourt, progenitor del acusado; Rubiela Sarmiento 3 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso Zabala, progenitora del acusado;
Iván Guillermo Gálvez Romero y Ricardo Alberto Suárez Castro, psicólogos. 7. El 12 de agosto de 2019, se presentaron los alegatos de conclusión, se dictó sentido de fallo y se concedió el uso de la palabra al defensor de familia para presentar informe psicosocial del adolescente infractor, sobre el cual hicieron sus manifestaciones el fiscal, apoderado de víctimas, defensor de familia y defensa. 8.
El 8 de noviembre de 2019 la juez de instancia profirió fallo condenatorio contra D.R.S., decisión contra la cual la defensa y su representado interpusieron recurso de apelación. SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Penal de Circuito para Adolescentes de Conocimiento de Bogotá declaró penalmente responsable a D.R.S., como autor del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo e impuso sanción privativa de la libertada de 36 meses, a cumplir en cualquiera de las instituciones con que cuenta el ICBF para este tipo de sanciones.
Señaló que la génesis del suceso tuvo lugar cuando Luis Andrés Díaz, progenitor de la víctima fue informado por éste que D.R, persona muy allegada a su núcleo familiar lo había accedido en varias oportunidades vía anal, lo obligaba a practicarle sexo oral y que lo masturbara, testimonio que calificó de relevante, dado que narró lo que directamente le contó su hijo L.C.D.D., sin que se evidenciara en su relato ánimo vindicativo o protervo en contra del implicado.
Destacó que Hilda Sandoval Betancourt, respaldó el dicho de su esposo Luis Andrés, en cuanto a la forma como se enteraron de lo sucedido, corroborando que el niño les había dicho que el abuso consistía en acceso vía anal con el pene y los dedos y prácticas de sexo oral, 4 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso refiriéndose específicamente a dos sucesos que ocurrieron en diciembre de 2012, en un asado familiar.
Del testimonio de Carlos David Díaz Sandoval, tío del agredido, destacó que en el juicio oral informó que conocía del abuso porque en octubre de 2012, vio a DRS y LCDD, desnudos, observando la colita de su sobrino y al infractor con el pene afuera y su cremallera abajo, hecho que nunca informó por miedo a la reacción de su hermano Luis Andrés. Sostuvo la juez que dicha declaración denota conocimiento de actos lascivos que ocurrieron en diferentes lugares y momentos, circunstancias que dan mayor credibilidad al testimonio del niño. De la ausencia de huellas, explicó que la perito en juicio dijo que el esfínter anal es dilatable, por lo que necesariamente una penetración puede no dejar huellas o lesión, dado que las mismas resultan visibles durante las primeras 72 horas; sin embargo, trajo a colación lo informado por la víctima en la anamnesis.
Explicó que la psicóloga Gladys Hernández dio cuenta de la entrevista que rindió el menor, la cual quedó registrada en CD, que se reprodujo en el juicio oral, donde se observó la narración detallada de LCDD, de las agresiones sexuales de que fue víctima y la forma como le contó a sus progenitores lo que había sucedido con D.R.S, narración que también exteriorizó en el juicio oral, donde nuevamente detalló todos los sucesos de agresión sexual de que fue víctima y en forma detallada y expresa indicó el día en que le contó a sus padres lo sucedido.
De la declaración de las psicólogas de la Fundación NISSI, donde la víctima tomó un tratamiento psicológico, destacó que las mismas dan cuenta de afectación emocional, estado de ansiedad y depresión. De la falta de precisión de las fechas en que ocurrieron los sucesos la juez de instancia lo justificó con el paso del tiempo, dado que el menor fue abusado en el año 2008 hasta el 2012 y su declaración en juicio tuvo lugar en 2019. 5 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso Descartó los testimonios de la defensa, al no precisar ningún detalle respecto de los abusos de que fue víctima LCDD, aunado a que los mismos pretendieron demostrar que no existió contacto entre los dos menores, siendo lógico que pretendieran proteger a su consanguíneo.
Concluyó que la materialidad y responsabilidad del adolescente infractor fue probada con la prueba aportada al juicio. La sanción impuesta se fundó en criterios tales como naturaleza y gravedad de la conducta, proporcionalidad e idoneidad de la sanción, la edad de adolescente y el informe psicosocial. LOS RECURSOS DE APELACION 1. El adolescente infractor En su escrito alude que es inocente de todos los cargos endilgados, acotando que varios de los episodios señalados en el escrito de acusación, no tuvieron ocurrencia, específicamente aludió que para el año 2009 estuvo de vacaciones en New York.
Acotó que nunca existió precisión de los hechos endilgados y que por ello se requirió a la Fiscalía en varias oportunidades para que aclarara los episodios, al punto que su defensa fue sorprendida con presuntos sucesos de diciembre de 2012, en los que no se dijo fecha ni lugar. Del suceso que narró el testigo Carlos David Díaz Sandoval, aludió que es contradictorio porque la víctima fue interrogada si alguien lo había visto y éste anunció que no, igual situación ocurre con el suceso del año 2012, porque alude que fue en un asado y posteriormente, en un paseo familiar, aunado a que el denunciante Luis Andrés, nunca refirió ese episodio en su denuncia. Dijo que el testimonio de la víctima es una calumnia, al punto que no precisó las fechas de los sucesos y agregó que las declaraciones de las 6 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso psicólogas no determinan si existió abuso sexual porque lo que dan cuenta es los problemas que les ha traído la denuncia. De las pruebas a su favor señaló que no fueron tenidas en cuenta por la juez, pese a que las mismas dieron cuenta de detalles precisos que desvirtuaban su responsabilidad en los sucesos, agregó que el hecho de no recordar un evento específico no implica que sean parcializadas o pretendan favorecerlo.
Hizo relación al informe y declaración de su psicólogo que fueron descartados por la juez de instancia, por presuntos errores de digitación. Concluyó que confió en la estrategia de su abogada, quien omitió allegar pruebas a su favor, reiterando que los testimonios de la Fiscalía son incongruentes, por lo que requirió ser absuelto de los cargos. 2.
La defensa El defensor manifestó su inconformidad con el fallo de instancia y aludió que el juzgador desestimó los dictámenes periciales y las pruebas válidamente admitidas y practicadas en el juicio oral, en el entendido que no hizo mención en la sentencia. Calificó el fallo de haber sido emitido con un defectuoso e insuficiente análisis y valoración de las pruebas presentadas por el ente acusador, acotando que la falladora dejó a la intemperie el requerimiento de valoración por psicología forense para determinar secuelas psicológicas que hizo Diana Margarita Melo Cristancho.
Reiteró que la decisión adolece de una adecuación valoración de los testimonios porque la juez no dio argumentos respecto a la credibilidad de los testigos presentados. En un cuadro adjunto reclamó la ausencia de valoración a las entrevistas de Luis Andrés Díaz, la víctima; Hilda Sandoval y varios dictámenes, haciendo precisiones frente a la valoración y al resultado si se hubiere tenido en cuenta estas primeras versiones. 7 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso Reclamó una violación al principio de congruencia y nulidad de lo actuado desde el debate probatorio al señalar que su representado no pudo defenderse de los hechos de abuso sexual, los cuales nunca ocurrieron, aunado a que la juez de instancia no tuvo en cuenta la recomendación de valoración por EPS y psicología Forense, que hubieren determinado un final diferente por la falsa denuncia en contra de su representado.
De los dictámenes de las psicólogas de la Fundación Nissi, señaló que las profesionales no se enfocaron en realizar un estudio profesional para determinar la veracidad de la denuncia presentada por el menor abusado. Sostuvo que la juez incluyó una prueba mutilada porque el video en cámara Gessell es parte fundamental del procedimiento, para determinar el lenguaje del entrevistado y el comportamiento del profesional que lo acompaña. De los testigos de cargos agregó que son familiares de la víctima por lo que no es posible darles la calidad de testigos, porque la única persona que conoció de los sucesos fue la víctima, máxime que Carlos David Díaz, narró hechos diferentes a los investigados.
Descalificó el testimonio de Diana Margarita Melo, médica forense, por no ser testigo ni haber existido contradicción frente a los apartes de su informe pericial. Igual, situación ocurrió con la declaración de Gladys Hernández Sarmiento, psicóloga del CTI, de la que también refiere ausencia de controversia. De la declaración de la psicóloga Kimberly Barriga, dijo que si bien es cierto informó una presunta afectación del menor no explicó si la misma estaba relacionada con los actos abusivos ni arroja certeza sobre su estado anímico o impacto emocional.
Afirmó que los testimonios presentados en el juicio contienen contradicciones que generan dudas de la ocurrencia del suceso. 8 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso Invocó nulidad por indebida defensa técnica al no presentar la defensora que lo antecedió teoría del caso ni esforzarse por aclarar o desvirtuar los argumentos de la Fiscalía en los momentos oportunos. Insistió en una falta de aptitud de la abogada que representó los intereses de su cliente porque en la audiencia preparatoria no justificó la conducencia y pertinencia ni realizó descubrimiento probatorio lo que dejó en estado de indefensión a su representado, a quien se le inadmitieron pruebas pertinentes, conducentes y útiles para su defensa.
Destacó que no fue posible la práctica y el debate del informe de clínica forense suscrito por la Doctora Diana Margarita Melo Cristancho, por las arbitrarias condiciones establecidas por la a quo, que recortó la prueba, circunstancia que vulneró el derecho fundamental del joven acusado. Peticionó decretar nulidad de la actuación por violación de garantías y derechos fundamentales de su representado, caso contrario, revocar la sentencia proferida en contra de su representado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia Según el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia, la Sala Penal para Adolescentes de este Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes.
En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero, además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad 9 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico. La sala deberá resolver en el presente caso si i) se presenta nulidad de la actuación por vulneración del derecho de defensa del menor infractor y deficiencias en la defensa técnica; y, ii) si la valoración de la prueba aportada al proceso resulta suficiente para demostrar la responsabilidad del encartado en los hechos por los que fue acusado. 3.
De la nulidad Sustentó la defensa su petición en varios aspectos a saber: i) violación a la defensa técnica; y, ii) vulneración al debido proceso por omisión en el debate de la prueba pericial al ser cercenada por la juez al momento de su práctica. La Corte ha reiterado que el derecho a la defensa constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La violación al derecho a la defensa real o material se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del Derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Así, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la 10 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado.
También advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto impide que la verdad declarada en la sentencia sea el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios. La inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano. En este sentido, la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que, a su vez, se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación. De manera que el derecho a la asistencia letrada pretende evitar desequilibrios entre los contradictores que puedan generar como resultado la indefensión y, en consecuencia, desde la óptica adversarial, promueve que las partes en contienda se opongan mutuamente a las pretensiones sustentadas del contrario.
Igualmente, señaló que la audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para realizar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral. Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del Derecho, que, como se explicó anteriormente, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían. 11 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso Lo anterior implica que el defensor, entre otras cualidades, debe ser depositario del conocimiento y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en el que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las allegadas por su contraparte.
Esta cualificación del defensor resulta relevante si se tiene en consideración que no basta con que se mencione la prueba que se desea practicar, sino que es necesario que se justifique su conducencia y pertinencia, por cuanto la norma legal establece las reglas que debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan en la audiencia preparatoria1.
En el caso concreto al auscultar la actuación la Sala encuentra que el menor infractor estuvo representado desde las audiencias preliminares por la defensora Jiménez Rivero, quien participó en forma activa en la audiencia de formulación de acusación, cuando requirió precisión sobre los hechos por los que se acusaba a su representado2.
En la sesión de audiencia preparatoria del 20 de marzo de 2019 la defensora informó las actuaciones que adelantaba en cumplimiento de su plan metodológico y formuló solicitud probatoria en forma detallada y pormenorizada3. Contrario a lo señalado por el ahora defensor del infractor, la participación de su antecesora fue activa en la continuación de la audiencia preparatoria del 2 de mayo de 2019, donde se decretaron las pruebas por ella peticionadas y se negó la exclusión y rechazo que había invocado la Fiscalía y la apoderada de víctimas, precisamente por haber cumplido con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad4. 1 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-1542017 del 18 de enero de 2017, radicado 48128. 2 Acta de audiencia folio 58 carpeta Nro. 1 3 Acta de audiencia folio 119 carpeta Nro. 1 4 Acta de audiencia folio 145 carpeta Nro. 1 12 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso En el desarrollo del juicio oral que tuvo lugar el 8 de agosto de 2019, nuevamente en forma activa la defensora cumplió con su rol al punto que en los interrogatorios que hizo la Fiscalía hizo uso del contrainterrogatorio y redirecto, en los diferentes testimonios que se presentaron.
Igualmente, presentó sus testigos e incorporó evidencias en debida forma. El 12 de agosto de 2019, en la finalización del juicio oral, la defensa participó y presentó alegatos de conclusión y réplica. Así las cosas, lo visto es que el peticionario no demostró de qué forma se vulneraron los derechos de su representado, pues, aunque en el inicio de la audiencia de juicio oral, su antecesora no presentó teoría del caso –que no es obligatoria-, lo visto es que participó activamente en el contrainterrogatorio a los testigos que comparecieron a la sesión de dicha diligencia, circunstancia que denota que se garantizó el derecho de contradicción a la prueba presentada por la Fiscalía. Ahora bien, tampoco demostró la presunta falta de aptitud de la abogada que representó los intereses de su cliente porque en la audiencia preparatoria contrariamente justificó la conducencia y pertinencia de la prueba y aunque inicialmente no realizó descubrimiento probatorio sí explicó las razones para ello, específicamente estar pendientes labores de investigación, pero finalmente dicho yerro fue corregido en la continuación de la audiencia preparatoria, cuando se indicó que los elementos serían entregados una vez se cumpliera con el cierre de totalidad de audiencias de búsqueda selectiva en base de datos5, actuaciones que denotan conocimiento de su deber como defensora, máxime que tampoco se advierte yerros en la elaboración de los interrogatorios y contrainterrogatorios a testigos.
La inadmisión de pruebas que depreca el apelante tampoco fue sustentada al no indicar cuál la incidencia de dicha prueba de haber sido presentada, máxime que del acta se extrae que solo se inadmitieron a la 5 De dicha situación obra constancia en el acta de audiencia del 2 de mayo de 2019, folio 145 vlto. 13 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso defensa dos testimonios por repetitivos; es decir, en dicho momento la juez consideró que existía prueba suficiente para probar los tópicos que pretendía la defensa, decisión que no fue objeto de recurso.
En conclusión, lo ocurrido en el trámite del proceso, en modo alguno vulnera los derechos fundamentales del acusado porque a su defensa se le resolvieron sus inquietudes y se le permitió hacer los interrogatorios y contrainterrogatorios sumado a que la negativa de acceder a dos testimonios en modo alguno puede calificarse como una vulneración a sus derechos y garantías porque, lo cierto, es que a se le decretaron pruebas suficientes para ejercer el derecho de contradicción y defensa.
Tampoco observa la Sala que existiera omisión en el debate de la prueba pericial por cercenamiento, dado que la médico Diana Margarita Melo Cristancho declaró el 8 de agosto de 2019, momento en el cual absolvió el interrogatorio de la Fiscalía y la defensora del acusado, sin que existiera controversia alguna ni oposición a la incorporación del informe que se introdujo como evidencia Nro. 1, de ahí que no se evidencie vulneración alguna a los derechos del menor infractor, razón suficiente para denegar las súplicas de la defensa. 4.
De la valoración de la prueba aportada al proceso. La defensa ha señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima y sus progenitores, para descartar la ocurrencia de las agresiones sexuales por las que fue acusado el menor infractor. Es claro que la génesis de la presente investigación está dada por los hechos que el menor le narró en forma desprevenida, clara y coherente a sus progenitores cuando en una reunión familiar tocaban temas de contenido sexual, momento en el cual lo observaron 14 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso acongojado y llorando, dando cuenta de las múltiples agresiones sexuales de las que había sido objeto por parte de DRS.
El menor víctima LCDD declaró en el juicio oral y sostuvo en forma hilada el relato, reconociendo que en efecto desde el año 2008 DRS, lo obligó a chuparle el pene y después comenzó a penetrarlo por el ano. Sostuvo lo ocurrido en diciembre de 2012 cuando en dos ocasiones en el mismo lugar, le introdujo el pene por el ano. También se exhibió en el juicio oral el disco compacto contentivo de la entrevista de LCCD que rindió ante la psicóloga del CTI Gladys Hernández Sarmiento, donde inicialmente el menor dio cuenta de los accesos vía anal, reiterando que los primeros acontecimientos se dieron en el 2008 y se prolongaron hasta el 2012, situaciones que ocurrían bajo la amenaza del infractor de contar que la víctima era homosexual.
Una primera apreciación que debe tenerse presente es que la demostración de la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral que pretende ser aducida a título de prueba de referencia, está regida por el principio de libertad probatoria. En este caso la defensa tuvo la oportunidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la Fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la declaración del menor, en la medida en que pudo cuestionar el informe elaborado por la policía judicial en el formato de entrevista y pudo contra interrogar ampliamente a la funcionaria que participaron en la entrevista al punto que la entrevista quedó grabada en medio magnético y fue expuesta en el juicio, sin dejar de lado que el menor compareció al juicio oral, donde nuevamente mantiene su relato.
De lo anterior, debe decirse que en su narración el menor víctima dio datos precisos de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las agresiones sexuales, al punto que sus afirmaciones encontraron respaldo no solo con la declaración de sus progenitores Luis Andrés Díaz Sandoval e Hilda Sandoval Betancourt, quienes comparecieron al juicio oral y al unísono explicaron la forma como se 15 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso enteraron de que su hijo LCDD, era abusado sexualmente por DRS, sino con la declaración de Carlos David Díaz Sandoval, tío de la víctima, quien fue testigo presencial de un acto de abuso cuando en el juicio oral expresamente señaló que en una ocasión vio a LCDD y DRS desnudos, que estaban con los pantalones abajo y el agresor se subió la cremallera, sosteniendo que DRS lo estaba agrediendo sexualmente, hecho que ocurrió en su casa6, circunstancia que ocultó para evitar problemas familiares, narración que sin duda da cuenta de que en efecto LCDD venía siendo agredido sexualmente por DRS.
Lo visto entonces, es que, entre los testimonios de la víctima, sus progenitores y el tío, existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuando confirmaron lo sucedido y sin dubitación alguna señalaron a DRS, como la persona que le realizó accesos carnales en varias ocasiones. El reclamo que hace la defensa de existir contradicciones en las versiones de los progenitores y el tío del menor, dado que no se valoró lo que narraron en las entrevistas iniciales; es una apreciación que resulta infundada porque correspondía a la defensa hacer uso de estas para impugnar credibilidad, actuación que no desplegó. Respecto a los testimonios de las psicólogas Kimberly Barriga Pérez y Jimena Alejandra Jiménez Larrota, de la fundación Nissi, lo visto en el juicio oral es que participaron del proceso de intervención psicológica de la víctima y en sus informes expresamente señalaron la actividad que cumplieron y las conclusiones a las que llegaron, entre ellos la valoración de los síntomas que encontraron como depresión, tristeza, culpabilidad y ansiedad, los cuales estaban asociados con el abuso sexual.
Es claro que la valoración psicológica de las profesionales de la fundación Nissi, no tenía como objeto determinar la veracidad de la denuncia presentada del menor abusado, como pretende la defensa sino auscultar desde el punto de vista terapéutico las emociones del menor, 6 Cd 1, audiencia de juicio oral. T. 01:53:56 16 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso por ejemplo en el caso específico de la psicóloga Kimberly Barriga, dejó expresa constancia que utilizó pruebas psicologías como inventario de depresión de Beck para determinar si presentaba síntomas, que fueron concluyentes para depresión7.
Ahora bien no dijo la defensa de qué modo la ausencia de una valoración por EPS y psicología Forense, hubieran determinado un final diferente para su representado, tampoco que la omisión en realizar una valoración por psiquiatría a la víctima, como lo recomendaron las psicólogas, fuera determinante para desmeritar la credibilidad de los hechos, pues lo visto, es que ante los sucesos abusivos, el menor inició un proceso terapéutico que tuvo resultados compatibles con las vivencias que ha denunciado, no sobra destacar, que la defensa en su actividad probatoria bien pudo solicitar el elemento o dictamen que echa de menos, pues es de su resorte derruir la teoría de la Fiscalía y ejercer la contradicción respecto de las pruebas que el ente acusador presenta.
Para la Sala la condena no está fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, por lo que no se trasgredió la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Ello por cuanto la declaración de la víctima fue corroborada en los siguientes aspectos: Primero, lo manifestado por las profesionales que interactuaron con la víctima, en torno al daño psicológico sufrido por el niño a raíz de estos hechos como dieron cuenta las psicólogas de la fundación NISSI, que adelantaron el proceso terapéutico.
Además, la madre y el padre de la víctima, e incluso los testigos presentados por la defensa, expresaron que víctima y victimario se conocían y departían en ocasiones por la cercanía de la familia, lo que confirma que los hechos pudieron ocurrir tal cual se narran por el niño. De otro lado, el tío de LCDD dio cuenta de un episodio que vivenció en el que observó a su sobrino y al agresor desnudos, lo que indica que en esa oportunidad el agresor aprovechó la soledad con la víctima, lo que 7 Ver folio 34 informe que ingresó como prueba al juicio. 17 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso coincide con el relato del niño en torno a que en diferentes oportunidades fue objeto de abuso sexual por parte de DRS, quien lo accedía vía anal.
Asimismo, existe coincidencia en la narración de los hechos que el menor le hizo a sus padres, al médico legista que lo atendió y durante la entrevista que rindió ante la funcionaria del CTI, Gladys Hernández Sarmiento, al igual que las psicólogas de la Fundación Nissi y nuevamente reiteró los sucesos en el juicio oral, cuando señaló sin dubitación alguna a DRS, como su agresor.
Finalmente, no existen razones para concluir que los familiares del menor pudieron determinar a su hijo para que mintiera sobre el abuso sexual de que fue víctima, pues en el juicio oral, reiteraron que fue ante un llamado de atención que el menor no pudo continuar guardando silencio y contó lo sucedido, observándose de su dicho en juicio, que no van más allá de lo que el menor les contó y que en últimas pusieron en conocimiento de las autoridades.
Aunado a lo anterior, la acusación que hizo LCDD, no solo fue anunciada a sus padres y a la funcionaria del CTI, como da cuenta el registro de grabación, sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, sin que pueda calificarse de inverosímil o falta de credibilidad, porque lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los accesos carnales, máxime que, en el juicio oral, reitera el núcleo fundamental de su narración, esto es, DRS, lo agredió sexualmente en diferentes momentos.
Tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque lo cierto es que de su narración, la Sala observa que mantiene el señalamiento en contra del acusado, sin adicionar ningún detalle más, de ahí que el presunto fraccionamiento de los hechos jurídicamente relevantes que relata la defensa no tienen asidero alguno, pues lo visto, se insiste es que el menor dio cuenta de los lugares donde ocurrían los sucesos, la forma en que se enteraron sus progenitores y las situaciones lascivas a su integridad sexual que se presentaron en diferentes momentos. 18 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso El señalamiento del menor es categórico y no ofrece discusión ni da lugar a suponer que el causante de los vejámenes pudo ser persona distinta, porque desde el inicio de su declaración acusó al joven DRS, a quien sindicó de accederlo vía anal, sin que resulte válido descalificar su versión, como pretende la defensa cuando alude que al no quedar probado el acceso no existe corroboración de la agresión. Respecto a la prueba de descargos dígase que la valoración que hizo la juez de instancia resulta acertada, dado que en forma pormenorizada señaló porque no resultaban creíbles porque pretendieron demostrar que no existió contacto entre víctima- agresor; sin embargo, reconocieron que existía una relación familiar cercana por la relación sentimental de la abuela del menor con un consanguíneo del infractor, reconociendo que en algunas ocasiones compartieron eventos y reuniones y entrando en contradicciones que resaltó en su decisión. En síntesis, lo visto es que la juez de instancia, en su decisión valoró todas las circunstancias narradas por la menor, que encontraron soporte con el dicho de sus familiares y las profesionales que lo atendieron, confrontándolas y sopesándolas entre sí, con la prueba documental aportada, lo que permite concluir, como se dejó visto, que ninguna duda o vacío probatorio emerge en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del menor infractor, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en 19 Segunda instancia 2017 00894 01 [1.856] Menor: D.R.S Acceso carnal violento agravado en concurso los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado NUBIA ÁNGELA BURGOS DÍAZ JOSÉ ANTONIO CRUZ SUÁREZ Magistrada Magistrado