Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Kennedy Trujillo Salas y Carlos Orlando Velásquez Murcia, proceden a resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas Porvenir S.A y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de ésta última frente a la sentencia del 20 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-001-2021-00110-01, adelantado por DAISY RUTH POPO COLORADO contra PORVENIR S.A. y OTROS.
I)
ANTECEDENTES DEMANDA Daisy Ruth Popo Colorado instauró demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones a fin que se declare la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S.A. y se mantenga la afiliación sin solución de continuidad a Colpensiones. Se ordene a Porvenir S.A que traslade los aportes y rendimientos acreditados en la cuenta de ahorro individual y el bono pensional.
Se conmine a Colpensiones recibir a la actora y se condene a las demandadas al pago de las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones expuso que inició su vida laboral en mayo de 1986, siendo afiliada al Régimen de Prima Media. En noviembre de 1995 fue visitada por un asesor de Porvenir S.A. quien le dijo que se afiliara a ese fondo, que su pensión iba a mejorar, pues las condiciones del nuevo régimen eran mejores, pero no le ofreció una información escrita, circunstancias bajo las cuales suscribió formulario de afiliación. El 20 de abril de 2021 solicitó el cambio de régimen ante Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 Colpensiones, el cual fue negado bajo el argumento que le faltaban menos de 10 años de edad para pensión. CONTESTACION PORVENIR S.A. Se opuso a las pretensiones.
Respecto de los hechos manifestó que la vinculación a la AFP fue libre e informada, en la cual se le ilustró las implicaciones de su decisión. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. CONESTACION COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones. Aceptó que la afiliación inicial al sistema general de pensiones por parte de la actora fue al RPM, que en el año 1995 se trasladó a Porvenir S.A y que negó el traslado al RPM.
Indicó no constarle los hechos restantes. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos exigidos por ley para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 20 de octubre de 2022, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia de la afiliación de la actora a la AFP PORVENIR S.A. Declaró a la señora Popo Colorado como afiliada de Colpensiones, por lo que dispuso que Porvenir SA deberá trasladar a esa AFP el saldo total de la cuenta de ahorro individual, así como la información que reposa en su base de datos respecto del tiempo que fue afiliada, traslado de recursos que debe incluir lo descontado por cuotas de administración, debidamente indexadas.
Ordenó a Porvenir SA que adelante los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, así como realizar la anulación a través del aplicativo MANTIS, y devuelva los aportes a Colpensiones protocolizándolo con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la afiliada al RPM.
Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso condena en costas a cargo de Porvenir SA. Para fundamentar su decisión, el A quo consideró que en el caso quedó establecido que la AFP no cumplió con la obligación de brindar información clara, precisa y completa lo que conlleva a declarar la ineficacia del traslado conforme lo previsto por el art. 271 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado por la CSJ en sentencia SL19447 de 2017.
A su vez, agregó que a las AFP se les exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes relacionados con el deber de información, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada.
Que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 97.1 y el art. 25 de la Ley 795 de 2003, precisa que el propósito de brindar esa información es que los usuarios puedan tomar decisiones informadas en tanto dichas entidades desarrollan actividades de interés público, por lo que deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a los clientes.
Argumento reiterado por la sentencia SL1688 de 2019 y STL3199 de 2020, en torno al deber de información que les asiste a las AFP y que en dichos procesos opera la inversión de la carga de la prueba en favor de los afiliados. Enfatizó respecto a los formularios de afiliación que la preimpresión de advertencias y manifestaciones no exime del deber de presentar al interesado en la afiliación la información precisa previamente a la suscripción del documento.
Citó la sentencia SL1421 de 2019, para indicar que la AFP tiene la obligación de devolver al sistema todos los valores con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y sumas adicionales, con sus rendimientos. Indicó que, en el caso, la actora en su interrogatorio manifestó de manera clara y concreta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que suscribió su traslado de régimen pensional, refiriendo que los asesores de la AFP le pusieron de presente el inminente cierre del ISS, y que la edad y mesada pensional en el fondo privado serían mejores que las del ISS.
De la prueba documental se verifica que el fondo de pensiones tampoco allegó documental que acredite que ofreció la asesoría debida, para que la actora otorgara un consentimiento Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 informado en su traslado. De esta manera concluyó que la AFP falló en el deber de información, y no existe prueba que acredite que la afiliada pueda obtener en el RAIS una pensión siquiera cercana a la que tendría en el RPM, lo que conlleva a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante.
Respecto de la excepción de prescripción precisó que conforme lo dispone la sentencia SL 1788 de 2019, esta acción es imprescriptible, toda vez que recae sobre un derecho pensional que es inalienable e imprescriptible, de modo que la declaró no probada. Como consecuencia, ordenó al fondo de pensiones normalizar la desafiliación de la actora en el SIAFP, así como la entrega del archivo.
Dispuso que Porvenir SA deberá trasladar a esa AFP el saldo total de la cuenta de ahorro individual, así como la información que reposa en su base de datos respecto del tiempo que fue afiliada, traslado de recursos que debe incluir lo descontado por cuotas de administración, debidamente indexadas y condenó en costas a Porvenir S.A. II) RECURSO DE APELACIÓN APELACION PORVENIR S.A. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos: 1.
La orden de devolución de gastos de administración o cualquier otro concepto distinto al saldo de la cuenta de ahorro individual, ya que el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 impide la devolución de sumas diferentes a las contenidas en esa norma, lo que configuraría un enriquecimiento sin causa y el desconocimiento al principio de restituciones mutuas.
Adicionalmente la Superintendencia Financiera en concepto emitido en el 17 de enero 2020, indicó que en caso de proceder la ineficacia únicamente se debe ordenar son los aportes y rendimiento de la cuenta individual y no los gastos de cuotas de gastos de administración. 2. Los gastos de administración no financian la pensión de vejez, por tanto, están sujetos a la prescripción. Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 3.
Se otorgue un tiempo prudencial de 45 días hábiles para cumplir la obligación, que implica gestiones administrativas ante Colpensiones y Asofondos COLPENSIONES Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 1. La demandante accedió de manera libre al RAIS, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 100 de 1993. 2.
El traslado de régimen pensional ha sido limitado por el legislador para aquellas personas a quienes les falte menos de 10 años para cumplir con la edad mínima de pensión y la actora tiene más de 57 años de edad, por tanto, tiene consolidada la calidad de pensionada, y de acuerdo a la sentencia SL373 de 2021 no es dable retrotraer al statu quo anterior. 3.
En el interrogatorio de parte aceptó que accedió de manera voluntaria el formulario de afiliación, por tanto, la decisión desconoce la carga de sagacidad de las condiciones del contrato que se celebró. 4. Los actos de la AFP son inoponibles a Colpensiones. 5. Indebida aplicación de las normas en materia de asesoría pensional, ya que al momento de efectuarse la asesoría por la AFP se hizo por las normas aplicables al momento. 6.
Los vicios del consentimiento que se alegan no se predican respecto de Colpensiones, sino de la AFP. III) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE Solicitó que se confirme la decisión de primer grado. Refirió que la sentencia acató la línea jurisprudencia que sobre el tema ha decantado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, habida cuenta que el fondo accionado incumplió su deber legal de brindarle a Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 la actora la información relevante al momento de afiliarla, situación que no fue demostrada por el fondo, por tanto, procede la declaración de ineficacia, independientemente de que se hubieran presentado traslados horizontales, habida cuenta que los mismos estuvieron precedidos igualmente por la falta de información en torno a las condiciones y beneficios de cada régimen pensional.
Refirió que el deber de información está a cargo del fondo de pensiones, por tanto, es a este a quien le corresponde acreditar tal situación, sin que sea dable al caso invertir la carga de la prueba, conforme lo ha expresado el órgano de cierre de nuestra especialidad, que esa diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Destaca la improcedencia de la aplicación del artículo 1750 del C.C. en materia de seguridad social, conforme a los principios de irrenunciabilidad y progresividad de este derecho PORVENIR Reiteró su solicitud de que sea revocada la sentencia de primera instancia, para lo cual aduce que en este asunto no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento en el cambio de régimen de la parte demandante, pues no se probó ninguna de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil.
Apeló al principio de inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes normas para resolver un asunto en concreto, refiriendo que en el caso, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados de régimen pensional, se acudió a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, pero para establecer los efectos de esta ineficacia, se acude a disposiciones del Código Civil, sin tener en cuenta igualmente los presupuestos que este compendio normativo consagra para que se declare la nulidad de un acto o contrato.
Resaltó que el formulario de afiliación suscrito por la parte demandante, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Indicó que, en caso de haberse presentado alguna irregularidad distinta a la falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del CC, esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado.
Ello aunado al derecho de retracto del que no hizo uso la actora. Afirmó que, de lo expuesto por la parte actora, se colige que recibió información suficiente y que nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir SA, lo que denota negligencia de la parte demandante y que ahora pretende sanear a través del proceso que adelanta, con el argumento de que no se le dio la información necesaria.
Agregó que de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes, no tuvo validez, no puede olvidarse que el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos ( )”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
En consecuencia, no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en el citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otra valor está destinado a financiar la prestación del afiliada, por lo que condenar a pagar valores adicionales, configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero. Con relación a los gastos de administración, la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto con radicación No. 20191522169- 003-000 del 17 de enero de 2020, indicó en forma expresa que en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son: los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliada, sin que proceda la devolución de la Prima de Seguro Provisional en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza, ni tampoco la comisión de administración. En este orden de ideas, afiliados Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 en ninguno de los regímenes pensionales en cuanto no financian la prestación de vejez y por ende no son parte integrante los gastos de administración, ni primas de seguros, pertenecen a los de ella, razón para descartar su imprescriptibilidad, característica de que si goza el derecho pensional; luego, si están sujetos al fenómeno previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS, y así deberá declararse.
Trajo a cita precedente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán, en la sentencia de tutela Rad. 5912 del 13 de mayo del año en curso, en su salvamento de voto, expresó que no procede declarar en forma automática la declaratoria de la nulidad y/o ineficacia del traslado, pues siempre es necesario que se analice en cada caso la situación particular del afiliado.
COLPENSIONES Reiteró la improcedencia legal del traslado de régimen de la demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la Sentencia C-1024 de 2004. Refirió que debe darse prelación al principio de relatividad jurídica al establecer que Colpensiones es un tercero y que los actos jurídicos que se deriven de la sentencia que se expida, en principio tienen efectos inter partes, situación que conlleva a que no pueden ser beneficiados ni perjudicados con la decisión adoptada.
Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al sostener que las pretensiones van incoadas a establecer un vicio del consentimiento que generó el fondo privado, sin tener COLPENSIONES asignación de responsabilidad alguna en la controversia planteada. Manifestó que la decisión del A quo desconoce las tres etapas que han surgido en cumplimiento del deber de información frente a las implicaciones del traslado de régimen, por manera, que el deber de información debe ser valorado conforme al momento en que se materializó el traslado o se suscribió el respectivo formulario.
Indicó que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 suscripción del formulario o de la materialización del traslado y la forma como se juzga el actuar de los fondos viola gravemente el debido proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación. Afirmó que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, pues la inversión de la prueba exige la igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal.
Para el efecto citó la sentencia C-086/2016 que analizó la constitucionalidad del art. 167 del CGP, y añadió que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS, por lo que imponer cargas adicionales se constituía en una situación de carácter imposible.
Insistió en la necesidad de velar por la Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional, señalando que con la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS se afecta y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-489 de 2010.
Finalmente solicitó que en el evento de confirmarse la declaratoria de ineficacia del traslado, se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, es decir: i) Recursos cuenta individual de ahorro, ii) Cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, iii) Rendimientos, iv) Anulación de Bonos Pensionales v) Porcentaje destinado al pago de Seguros Previsionales y gastos de administración discriminando el valor que se devuelve por cada concepto de conformidad con el artículo 283 del C.G.P que establece que las condenas deben ser en concreto cuando se ordena el pago de frutos, intereses mejoras, en este caso la devolución de ellos, razón por la cual no se puede ordenar una condena en abstracto.
Y agregó que debe ser absuelta de la condena en costas en esta instancia, por ser un tercero que no tiene legitimación entre la relación jurídica planteada frente al vicio de consentimiento invocado por la parte actora. IV) CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 Sea lo primero señalar que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo que resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.
De otro lado, se tiene que, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM hasta el 1 de noviembre de 1995, cuando se efectivizó el trasladó al RAIS con la AFP Porvenir S.A.; así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si el traslado de régimen efectuado por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz como lo concluyó el juez de primera instancia. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…”. Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”1, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la 1 SL 19.447 de 2017 Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expidió el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que aquel tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que este aun no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM hasta el 1 de noviembre de 1995, cuando se efectivizó el trasladó al RAIS con la AFP Porvenir S.A.; así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada copia de la solicitud de vinculación a Porvenir S.A, certificado de afiliación, historial de vinculaciones de Asofondos, relación histórica de movimientos, relación de aportes, historia laboral – bono pensional, y recortes de medios de comunicación2.
Documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen. Al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se observa superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte a la accionante.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio la demandante manifestó que en la empresa donde laboraba, un asesor de la AFP demandada le indicó que el ISS se acabaría y tal entidad le otorgaría una pensión igual y además si era su deseo podía pedir el dinero en cualquier tiempo, pero no fue informado de las demás características del RAIS, ni sus ventajas, ni sus desventajas3. 2 Archivo digital “08ContestaciónPorvenir” 3 Min.17:50 – 32:52.
Archivo digital “22VideoAudienciaArticulo77cptss” Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados.
De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP PORVENIR S.A en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afilado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Bajo la misma intelección, puede sostenerse respecto del traslado de todos los recursos que fueron aportados que sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019).
Así las cosas, cae de su peso el argumento de la recurrente Porvenir S.A. en torno a que los dineros correspondientes a las cuotas de gastos de administración ya no se encuentran en su poder, pues, de ser así, tales rubros deben ser asumidos de su propio patrimonio. En consecuencia, se confirmará la orden de traslado de las cuotas de administración en los términos dados en la sentencia de primera instancia. Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 Aunado a lo anterior, se aclara que en torno a la devolución de los gastos de administración no puede afirmarse que opera el fenómeno de la prescripción, habida cuenta que éstos hacen parte inescindible del capital destinado a financiar la pensión y por tanto también gozan del beneficio de la imprescriptibilidad.
Frente a la tesis que la actora no ejecutó sus obligaciones como afiliado, es preciso indicar que como es propio, si éste no tuvo acceso a información completa y veraz, no le era dable ejercer tales atributos e imperativos que desconoció. En lo referente al argumento de Colpensiones que señala que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
En cuanto a la solicitud de Colpensiones en torno a que se discrimine “la totalidad de la cotización, es decir: i) Recursos cuenta individual de ahorro, ii) Cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, iii) Rendimientos, iv) Anulación de Bonos Pensionales, v). Porcentaje destinado al pago de Seguros Previsionales y gastos de administración”, se precisa que en el proceso no se acreditó el monto de cada rubro de los citados, por tanto, no es posible determinar la cuantía de los mismos, sin embargo, se verifica que en la decisión de instancia fueron indicados taxativamente los conceptos objeto de devolución, declaración en la cual se concreta la condena en la medida de las posibilidades, atendiendo el material recaudado.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de Porvenir S.A. de otorgar un término de 45 días para dar cumplimiento a la orden judicial, no se accede, pues, al discutirse un derecho pensional, el cumplimiento de la decisión no debe estar sometido a un plazo o condición, de manera que corresponde a la AFP, una vez se encuentre ejecutoriada la decisión, iniciar los trámites correspondientes a fin de dar cumplimiento a las órdenes a su cargo.
Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01 Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones de ausencia de los requisitos exigidos por ley para obtener la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, prescripción y buena fe, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
V) COSTAS Costas en esta instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones, ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.160.000 para cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 73001-31-05-001-2021-00110-01
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A y Colpensiones por la improcedencia del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.160.000.oo para cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 03 del 26 de enero de 2023. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada KENNEDY TRUJILO SALAS Magistrado CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Kennedy Trujillo Salas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8bb04c060ae38afdae325bf8b1d9e8a6794267a450e29ba849aeae6db976c4e7 Documento generado en 26/01/2023 10:12:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica