Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000013201602650 01 [1.922] Procesado: Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Delito: actos sexuales con menor de 14 años Decisión Revoca parcialmente y condena por acoso sexual agravado Aprobado en acta Nro. 0142 Bogotá, D.C., miércoles, dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).
ASUNTO La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de RICARDO ANDRÉS CÁRDENAS IZQUIERDO contra el fallo del 15 de julio de 2020, por medio del cual el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron el 10 de marzo de 2016 cuando la menor de iniciales ADCO de 12 años de edad, estudiante del Colegio Bilingüe Integral ubicado en el barrio Santa Isabel de Bogotá, informó que su profesor de matemáticas le solicitó salir de clase con el pretexto de verificar unos temas académicos y la invitó al salón de artes, lugar en el que le dio besos en la mejilla, para posteriormente excusarse y tomarla de la mano intentando besarla nuevamente, por lo que salió del lugar y le informó lo sucedido a las directivas del Colegio.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 2 ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 6 de abril de 2017 ante el Juzgado 76 Penal Municipal con función de Control de Garantías la Fiscalía le imputó a RICARDO ANDRÉS CÁRDENAS IZQUIERDO, el delito de acoso sexual agravado previsto en los artículos 210A y 211 numeral 2 del Código Penal, cargo que no fue aceptado. 2.
El 26 de abril de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo cargo de acoso sexual agravado y la dirección de las diligencias correspondió por reparto, al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá. 3. El 24 de agosto de 2017 se realizó audiencia de acusación en la que la Fiscalía acusó a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, modificó la calificación jurídica y lo acusó en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal. 4.
El 12 de abril de 2018 tuvo lugar la audiencia preparatoria en la que se decretaron las pruebas peticionadas por las partes. 5. El 27 de febrero de 2019 inició el juicio oral en el que se presentaron estipulaciones probatorias respecto de plena identidad del acusado y la minoría de edad de la menor. En dicha sesión declararon la menor ADCO, su progenitora Nancy Diomar Ovalle y la investigadora del CTI, Isabel Cristina Díaz Alonso, Jenny Constanza Carvajal, psicóloga del colegio. 6.
El 29 de mayo de 2019 declararon los restantes testigos de la Fiscalía entre ellos el medico Jairo León Orrego; la psicóloga del colegio Angie Viviana Sánchez y Daniela Clavijo, psicóloga del CTI. 7. El 6 de septiembre de 2019 iniciaron las pruebas de la defensa y declaró el docente Andrés Orlando Buitrago y el 3 de junio de 2020 en audiencia virtual declaró la psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes y las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 3 8.
El 11 de junio de 2020 la defensa presentó su alegato y se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio. 9. El 15 de julio de 2020 tuvo lugar la lectura de la decisión. PROVIDENCIA IMPUGNADA El funcionario de primera instancia inició acotando que no existe vulneración al derecho de defensa por cuanto la formulación de acusación fue precisa en el aspecto fáctico, el cual no ha variado desde los albores de la investigación al no haber sufrido modificaciones los hechos jurídicos relevantes, añadió que el fiscal puede variar la calificación jurídica como ocurrió en el presente proceso.
Añadió que la congruencia se predica entre la acusación y el fallo, por lo que el reproche de la defensa no tiene asidero. Seguidamente se refirió al delito de actos sexuales con menor de 14 años y señaló que para el momento del suceso la menor tenía 12 años, señalando en el juicio oral que su profesor de matemáticas en el salón de artes comenzó a abrazarla y le dio picos en la mejilla muy cerca de la boca, que la cuestionó sobre temas personales y le hizo insinuaciones, que luego se disculpó y le dio la mano, acercándola y dándole nuevamente besos, logrando salir del lugar.
Explicó que el relato de la menor se mantuvo ante el medico Jairo León Orrego, quien realizó valoración a la menor así como en la entrevista que rindió y en el juicio oral. Añadió que su progenitora NANCY DIOMAR OVALLE, narró lo que su menor hija le contó, así como lo anunciado por la psicóloga Jenny Constanza Carvajal, quien escuchó en entrevista a la menor CHP compañera de la menor, quien la observó salir del salón y posteriormente, su amiga le informó lo sucedido con el docente.
Del testimonio de la psicóloga del Colegio manifestó que la profesional dio cuenta de lo sucedido y aclaró que no tuvieron otros casos Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 4 con el profesor Ricardo. Destacó la declaración de Andrés Orlando Buitrago, quien dijo que el día del suceso no vio al profesor Ricardo en el salón de artes ni supo de problemas con alumnas.
Concluyó que el material probatorio permite demostrar que la víctima fue objeto de caricias de índole lascivo por parte del acusado con actitud libidinosa que vulneró su integridad sexual. Descartó la tesis de la defensa y argumentó que el beso debe analizarse en un contexto concreto, recriminando que por su condición de docente el acusado, quien tenía 26 años, ostentaba una superioridad sobre la menor por que la invitó a salir, la abrazó y le dio besos en la mejilla intentando besarla en la boca, cometido que no cumplió porque la menor le corrió la boca, conductas que consideró el a quo son de carácter sexual abusivo.
Indicó que el propósito del acusado era libidinoso porque le prodigo algunas caricias para complacer su libido, en un contexto lujurioso, al punto que se excusó y cuando la menor le pasó la mano la acercó nuevamente y la acechó con besos eróticos y abrazos asfixiantes, afectando su intimidad. Descartó el testimonio del profesor Andrés Buitrago Parra por considerar que no se ajusta a la verdad.
Al momento de individualizar la sanción mantuvo el mínimo del primer cuarto y fijó la sanción en 108 meses de prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición. LA APELACIÓN La defensa del acusado manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia al señalar que el juez de instancia omitió la fractura que se presenta en la congruencia fáctica entre acusación y condena.
Luego de hacer precisiones sobre el principio de congruencia señaló que la fiscalía se limitó a señalar lo denunciado por la menor ADCO, aspectos que no fueron complementados en el aspecto fáctico, llevando a que su representado no supiera de manera clara y concreta cuál el cargo Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 5 por el que debía defenderse.
Insistió en la falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes, circunstancia que genera nulidad de la actuación a partir de la acusación. Se mostró en desacuerdo en cuanto a la credibilidad otorgada a la estudiante ADCO, respecto de la existencia de los hechos al tergiversar y cercenar algunas pruebas, indicando que el a quo debió realizar una valoración de todos los medios probatorios.
Argumentó la inexistencia de afectación psicológica o de estrés postraumático en la menor ADCO, pues acotó que pese a que la progenitora anunció que su hija estuvo en terapias no aportó elemento alguno para acreditar tal afirmación, situación que también ocurrió con la menor quien tampoco pudo precisar la fecha de sus valoraciones. Destacó la inexistencia de casos similares con otros estudiantes, pese a que la víctima hizo tal acusación no se probó en el juicio su afirmación contrario a ello la psicóloga del colegio fue enfática en reconocer que no tuvieron noticias de otros casos.
Señaló que existe duda de la salida al salón del profesor y la menor porque el a quo cercenó la declaración de la menor CHP, al no indicar aspectos claros de su versión y cercenó la declaración de ANDRÉS FERNANDO BUITRAGO PARRA. Expresó su inconformidad por condenar por el delito de actos sexuales al no existir actos de tipo libidinoso con características sexuales, originándose un error de hecho por falso juicio de identidad al tergiversar y adicionar la prueba.
Añadió que el a quo se equivocó al comparar un pico con un beso, incluso acudió a sus significados, pese a que la menor dijo que el profesor le dio picos en las mejillas e intentó besarla en la boca pero que ella retiró la cara. Resaltó que la menor siempre distinguió entre beso y pico incluso especificó que fueron dos picos en las mejillas y que en una oportunidad intentó besarla, incluso señaló en una de las entrevistas que el docente le Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 6 preguntó si podía besarla.
Añadió que el juez expresa un mensaje que no dio la menor porque ella nunca afirmó que el profesor la besó. Destacó que la defensa se distanció de lo dicho por el Ministerio Público porque el funcionario agregó hechos que nunca se dijeron como que el profesor la besó en la boca, en el cuello, la acarició, apreciación falaz y desorientada.
Calificó la conducta del docente de forma atropellada, descortés y falta de caballerosidad, incluso irrespetuosa pero no en el escenario sexual y lascivo o libidinoso que exige el tipo penal. Trajo a colación el testimonio de la menor en entrevista ante la psicóloga Jenny Carvajal y ante la psicóloga Daniela Fernanda Clavijo, así como la psicóloga del colegio Angie Viviana Sánchez, lo dicho ante el galeno de Medicina Legal para reiterar y confirmar que la menor siempre dijo que el profesor le había dado picos en las mejillas.
Reseñó lo dicho por la menor en el juicio oral y acotó que su declaración es relevante porque no manifestó tocamiento alguno y solo expresó que el acusado intentó besarla. Finalizó su intervención señalando la falta de valoración o evaluación psicológica como insumo fundamental para el juzgador y añadió que el fiscal no se esforzó por realizarla para poder establecer su estado mental, analizar su capacidad cognitiva, las lesiones psicológicas, entre otros aspectos que pudieran darle mayores herramientas al juzgador.
Pidió analizar con mayor énfasis lo expresado por la psicóloga Rodríguez Yepes, quien fue admitida como perito y deprecó absolver a su representado de los cargos por lo que fue acusado. En su intervención también aludió que comparte la decisión del a quo de no condenar por el agravante de la conducta, por lo que solicita mantener este aspecto.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 7 CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único. 2. problemas jurídicos En el sub examine corresponde a la sala determinar: i) si se presenta nulidad de la actuación por vulneración al principio de congruencia; ii) si la prueba aportada es insuficiente para condenar al acusado. 3.
Nulidad por vulneración al principio de congruencia. Ha deprecado la defensa se decrete nulidad de la actuación a partir de la acusación al estimar que la Fiscalía varió la calificación jurídica omitiendo reconsiderar la situación fáctica lo que impidió a su representado ejercer su derecho de defensa. El principio de congruencia, como se aprecia de la simple lectura del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es predicable en principio entre Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 8 la acusación y el fallo: “Artículo 448-.
Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Sin embargo, la jurisprudencia tanto de la Sala Penal de la Corte como de la Corte Constitucional ha extendido el ámbito de cobertura de este principio a la formulación de la imputación, hasta el punto de exigir (con algunas restricciones) una consonancia fáctica entre los hechos que se han atribuido en la imputación y aquellos que se formulan en la acusación. O, en palabras de aquella Corporación, «el derecho de defensa del procesado se encuentra limitado de manera desproporcionada al no exigirse la aplicación del principio de congruencia entre la imputación de cargos y la formulación de acusación, es decir, limitándola a la relación existente entre la acusación y la sentencia. En todo caso, «la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico»1 La imputación, como garantía del ejercicio del derecho de defensa exige una consonancia de orden fáctico entre esta, la formulación de acusación y el fallo condenatorio.
Cuando esa concordancia fáctica se quiebra a la altura de la acusación (por ejemplo, no se atribuyeron allí los hechos que a la postre son el soporte de la condena), ya no es posible predicar que hay congruencia, ni siquiera entre la imputación y la sentencia, porque el acto que los vinculaba (la acusación) dejó de mantenerla. Afirmar lo contrario sería como admitir que en el trámite regular puede condenarse con imputación pero sin acusación, desconociendo que el acto de la acusación es parte esencial de la estructura del debido proceso.
En este orden de ideas, la garantía de defensa que brinda la audiencia de formulación de la imputación (en eventos en los cuales el proceso no finaliza en forma anticipada) obedece a la necesidad de asegurar, en palabras del fallo CSJ2042, 5 jun. 2019, rad. 51007, «el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa».
Y esta se desconoce en los casos 1 Corte Constitucional, sentencia C- 025/10 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 9 concretos si, por ejemplo, en la acusación se opta por «incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, o «introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave», o, en cualquier caso, modificar desfavorablemente «el núcleo de la imputación»2.
En el sub examine razón le asiste al a quo cuando señaló que ninguna vulneración al derecho de defensa o debido proceso se avizora en el presente caso, pues lo visto es que la situación fáctica concreta se mantuvo invariable desde la audiencia de imputación y posteriormente, en el escrito de acusación, sin que pueda considerarse un acto invalido que la Fiscalía precisará en la audiencia de acusación la calificación jurídica para estimar que el delito por el que acusaría a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, era el de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
La defensa, en este caso, pudo haber precisado aquellos hechos no incluidos en la acusación recordando los atribuidos en la audiencia preliminar, pero dicho acierto no pasa de ser un inconformidad que no fue planteada ni siquiera en la audiencia de acusación. Esto no suplía el deber de alegar en su momento la presunta irregularidad, máxime que la calificación que se dio en la acusación fue el derrotero de todo el juicio y en torno a los hechos jurídicamente relevantes señalados desde el inicio giró el debate probatorio.
El ejercicio del derecho de defensa, en todo caso, tiene que asegurarse a partir de actuaciones claras y precisas por parte del acusado y su defensa, no de figuraciones acerca de lo que en últimas presuntamente no hizo la Fiscalía. Para la Sala existió precisión de los hechos jurídicamente relevantes permitiéndose al acusado y su apoderado ejercer el derecho de defensa durante toda la actuación, de ahí que el cambio de calificación jurídica que se hizo en la formulación de acusación no varió ni mutó la situación fáctica, base del presente proceso, razón suficiente para negar la nulidad invocada. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal sentencia SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 10 4.
Del delito de actos sexuales con menor de 14 años en la jurisprudencia. 4.1 Discusión. En la sentencia de primera instancia, se condenó a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, con base en la siguiente premisa fáctica: el 16 de marzo de 2016, en las instalaciones del colegio bilingüe Integral ubicado en el barrio Santa Isabel de Bogotá, el acusado CARDENAS IZQUIERDO, profesor de matemáticas, le dio besos en la mejilla a la menor ADCO de 12 años de edad, interrogándola sobre cuestiones familiares e intentado besarla en la boca, actuaciones que fueron calificadas como actos sexuales con menor de 14 años El principal reproche de la defensa con la sentencia de instancia radica en señalar que la prueba no acredita la pretensión sexual de la conducta de su representado y, en todo caso, las presuntas actuaciones que desplegó no pasan de ser una conducta indecorosa y reprochable pero nunca una con contenido libidinoso o sexual. 4.2 De la conducta de actos sexuales con menor de 14 años.
Sobre la conducta prevista en el artículo 209 del C. P, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP-2894-2020 del 12 de agosto de 2020, radicado 52.024, precisó en forma clara varios aspectos del tipo penal en referencia, que refulgen de total importancia para resolver las inquietudes de la defensa. Preliminarmente, indicó que la aplicación del artículo 209 del C.P. dependerá de la concurrencia de los siguientes elementos típicos en la conducta del acusado: (i) la realización de un acto sexual, (ii) en presencia de una persona menor de 14 años, y (iii) el conocimiento del hecho, incluida la última circunstancia, y la voluntad de ejecutarlo para satisfacer la libido.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 11 Se entiende por acto sexual toda conducta que «en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal, …» (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640).
Es decir, como ya lo ha explicado la Jurisprudencia, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.
Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquélla revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad.
En efecto, desde la sentencia SP, oct. 26/2006, rad. 25743, se explicó que: El acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima o, al menos, de uno de ellos. Por eso, frente a la legislación penal de 1936 para Colombia, sobre el punto similar a la actual, Pedro Pacheco Osorio exponía: El acto erótico-sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de ambos sujetos del delito, o siquiera de uno de ellos. … Por eso se afirma que debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa, … (Negritas fuera del original) Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 12 La insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, «la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular».
De otra parte, existen conductas que tienen alguna connotación sexual ya sea porque obedece a impulsos de esa naturaleza en su ejecutor sin que tengan un desarrollo exterior trascendente, como sería el fetichismo manifestado en el tocamiento de una prenda de vestir exterior, por ejemplo; o porque, aun cuando desde el punto de vista objetivo puedan tener algún significado o connotación libidinosa, carecen de entidad suficiente para ser caracterizadas como actos eminentemente sexuales, como serían algunas miradas y movimientos de lengua vulgares, comentarios o piropos dirigidos a exaltar zonas erógenas, o gestos manuales obscenos. En resumen, los actos sexuales con relevancia típica son todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual y que sea idóneo para conseguir este propósito.
En consecuencia, actividades cuya connotación sexual obedezca, predominantemente, a las solas fantasías, impulsos o trastornos de su ejecutor, o que, según las «pautas culturales de la comunidad» no tengan esa naturaleza de modo inequívoco, no constituyen actos sexuales para efectos de la aplicación de la segunda conducta alternativa descrita en el artículo 209 del C.P., menos aun cuando la ilicitud de esta deriva de la sola percepción del acto por un menor.
Por si fuera poco, esta postura es la que mejor se acompasa con la posibilidad real de demostración del dolo. La anotada conclusión no varía por el hecho de que el sujeto pasivo de la conducta sea un menor de 14 años ni porque se busque proteger la integridad y formación sexuales, pues los principios de tipicidad estricta y lesividad implican que el Derecho Penal sólo puede sancionar las conductas descritas en la ley (art. 10) que resulten Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 13 idóneas para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado (art. 11), como se desprende también de la regulación de la tentativa punible (art. 27).
Esas garantías sustantivas mínimas integran el principio de legalidad y, por esa vía, hacen parte del núcleo esencial del debido proceso. Así, la protección penal de los intereses superiores de los menores se realiza mediante la prohibición y sanción de -verdaderos- actos sexuales que los involucren, entendiendo por tales los que efectivamente pueden lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos de la integridad y formación sexuales.
De esa manera, ninguna oposición se presenta entre la adecuada interpretación del artículo 209 del C.P., antes precisada, y la prevalencia de los derechos de los menores de edad (art. 44 ibídem), y, si es que aún se considerara que existe ese conflicto, dicho ejercicio hermenéutico pondera todos los principios en juego. Respecto de los delitos sexuales se ha explicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el acto erótico- sexual debe ser idóneo no solo para excitar o satisfacer la lujuria de los dos sujetos implicados en el delito -procesado y víctima- o siquiera de uno de ellos3.
Igualmente se tiene dicho que el acto de connotación sexual de alguna manera debe afectar la formación sexual de la víctima, de manera que debe alcanzar la connotación de agravio o perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales del menor de edad4. En efecto, la Corte Suprema de Justicia consideró en los fallos mencionados que para configurar el delito que protege la libertad, integridad y formación sexuales, también es necesario establecer hasta que punto se afecta el interés jurídico protegido, en el sentido de que el 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 16 de octubre de 2006, radicación 25743. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de julio de 2008, proceso No. 29117.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 14 sujeto agraviado realmente haya sufrido alteraciones sustantivas en la formación sexual. Así entonces, eventos tales como un beso dado sin consentimiento, abusivo o furtivo, o el toque fugaz a las partes íntimas de una persona, no es considerado como un acto lascivo que permita tipificar una conducta descrita en precepto sancionatorio, porque en tales supuestos no se produce una alteración que afecte en un futuro la sexualidad de la parte ofendida.
No se puede olvidar que la consolidación de una conducta típica sexual, como lo tiene definido el Tribunal Supremo español5, pasa por establecer la concurrencia de dos características mínimas: (i). El elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual; y, (ii). El elemento subjetivo o tendencial que viene siendo definido como “ánimo libidinoso” o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.
Así entonces, para que pueda considerarse que una conducta constituye un delito o encuadra dentro de la descripción típica de los denominados actos sexuales abusivos, es necesario tener en cuenta varias características, entre las que se encuentran: (i). que haya un contacto corporal; (ii). que dicho contacto se realice con ánimo o propósito de satisfacción sexual; y (iii). que el sujeto afectado realmente haya sufrido alteraciones sustantivas en su formación sexual6. 4.3 Caso concreto.
Un primer aspecto a señalar es que la menor ADCO rindió una primera entrevista forense ante la funcionaria del CTI Isabel Cristina Díaz, el 16 5 Tribunal Supremo Español, sentencia del 4 de junio de 1999, radicación 9269. 6 Tribunal Superior de Bogotá, decisión del 24 de abril de 2014, radicación 110016000017201303460 01, M. P. Alberto Poveda Perdomo Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 15 de marzo de 2016, que fue documentada, grabada y expuesta en el juicio oral a través de la psicóloga, la cual no fue objeto de reproche alguno por la defensa, ingresando al juicio el CD contentivo de la misma.
En dicha entrevista la niña fue interrogada por lo acaecido y expresamente indicó: “ (…) salimos los dos y el me llevó a la sala de artes, es un piso más arriba y llevaba notas yo dije pues me va a decir las notas, y llegamos a la sala de artes y el miro para un lado y para el otro y dijo si aquí, el profesor de artes no estaba en esa sala, él no tiene nada que ver con esa sala, él es de matemáticas y entramos y el cerró la puerta (…) yo pase por el frente el me cogió del brazo y me abrazó pero me abrazaba con fuerza y yo quede con los brazos abajo y el me abrazaba toda esta parte ( se toca los brazos) y yo dije bueno está bien un abrazo luego me puso su cara frente a la mía y yo la corrí y me dio un pico y yo voltee y me dio otro pico y me iba a dar un pico acá (señala la boca) y yo le hice así ( con sus manos hace señal de empujarlo) entonces me dijo: ¿que no te gusta? y yo le dije: no y me dijo ¿por qué? yo le dije usted es docente es mayor que yo y me dijo mayor que tú por unos simples numeritos yo me quede callada y me hice la que iba a mirar unas notas, pero yo estaba seria entonces me dijo tú con quien vives? Y yo le dije con mi papá y unos primos (…) yo no vivo con primos pero mi dirección estaba en el observador entonces a mí me daba miedo y él dijo: “uff ya …y no quieres ir a hacer una pijamada? No quieres dormir conmigo? Entonces yo intentaba correrme para atrás y el me volvía halar de ahí (señala el cierre de la sudadera) yo seguí mirando las notas y me dijo discúlpame yo sé que lo que acabo de hacer está mal pero eres muy linda, yo me quede mirando y le paso la mano y le cogí un poquito los dedos de la mano y ahí fue cuando me volvió a abrazar y yo le hice así con los codos (asemeja que lo empuja) y salí a correr7.
Sobre esta primera entrevista de la víctima dígase que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en efecto este primer acto no es un mecanismo de valoración sicológica sino un instrumento que permite modificar los diferentes componentes del interrogatorio, según la competencia comunicativa de la víctima, su desarrollo y proceso de la revelación, entre otros factores, con el propósito de obtener la declaración espontánea de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. 7 Entrevista de la menor ADCO del 16 de marzo de 2016, T: 05.15 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 16 De ahí que la jurisprudencia concluyó que esta no constituye, por tanto, una prueba pericial sino la forma de obtener de la víctima menor de edad información útil para la investigación8.
Para la Sala de esta primera información que dio la menor se tiene entonces que reconoce que su profesor de matemáticas RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO la hizo acompañarla al salón de artes, lugar en el que la abrazó y le dio dos “picos” en sus mejillas, dado que ella corrió la boca para que no la besara. Igualmente, indica que le ofrece disculpas y nuevamente la toma de la mano y la abraza, momento en el que ella sale del lugar y le cuenta a sus amigas lo sucedido.
Ahora bien, no sobra destacar que del fallo de instancia se observa que la entrevista de la menor no fue el único fundamento que tuvo el juez para proferir sentencia de condena, porque al juicio oral, compareció ADCO y declaró en igualdad de circunstancias lo ocurrido, cuando en forma hilada reiteró que su profesor de matemáticas la abrazó y le dio “piquitos” en las mejillas.
En el juicio oral la menor narró lo sucedido así: Yo estaba en clase de matemáticas y el profesor me dijo Angie puedes venir (…) el me llevo a la sala de artes y cerró la puerta y puso la planilla encima del escritorio el me abrazó y me empezó a dar picos y empezó a buscarme la boca y yo le dije no profe y él me dijo ¿por qué?, en ese tiempo yo tenía 12 años, profesor porque usted es un docente un mayor de edad y él me dijo soy mayor de edad son unos simples numeritos y entonces empezó a decirme oye y tú con quien vives en tu casa, me podré quedar en tu casa, podemos hacer una pijamada, entonces yo le decía como no, no podemos, y él me decía con quién vives y yo dije vivo con mis papas y con unos primos y yo tenía miedo porque a cada rato me preguntaba con quién vives, salgamos, salgamos (…) el empezó de esa forma y fue asqueroso porque es viejo y gordo y lo tenía acá pegado ( señala su mejilla) y yo intentaba quitarle la cara y mirar la planilla de notas que él había puesto encima del escritorio entonces el como que me soltó, yo me quede mirando las notas y él me dijo yo sé que lo que estoy haciendo es indebido entonces me disculpo y me dio la mano, le di la mano y el me volvió a halar y otra vez yo quede con él y otra vez el a darme picos y otra vez la misma cosa que estaba pasando y ya después yo me 8 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 51672 del 30 de enero de 2019.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 17 volví a soltar y ya, abrí la puerta del salón de artes y salí corriendo al salón (…)9. Subrayas nuestras En el juicio oral la menor fue interrogada por la Fiscalía como fueron los besos del acusado y su acercamiento, destacando: “ Pues al principio lo que él me hablaba me susurraba al oído como te explico, digamos esta es mi oreja superpegado a mi oreja y después se fue acercando y piquitos, piquitos así por todo esto / señala su mejilla/ y yo volteaba y volteaba la cara pero llegó un punto en el que yo estaba como así (se pone la mano cerca de la boca) y el seguía y ya me lo iba a dar aquí en la boca y ahí fue cuando yo completamente me le intente correr y ahí fue que el me ¿dijo pero que pasa no te gusta?. y como fue el abrazo que te dio? El primero me empezó a abrazar desde los hombros y después de la cintura, me rodeo toda la cintura y él es gordo, entonces yo quedaba apretada feo, porque el intentaba cerrar los brazos entonces todo esto así abrazada y super pegada a él con fuerza10.
Subrayas nuestras. Del relato ofrecido por la menor encuentra la Sala que fue precisa en señalar el lugar donde ocurrió el suceso –salón de artes del Colegio Bilingüe-; que dicha situación solamente acaeció una vez, en un espacio de tiempo en el que reiteró sus intenciones y propuestas, aunado a ello, al detallar lo ocurrido acusó a su docente de darle “picos” en sus mejillas e intentar besarla en la boca y haberla abrazado.
Partiendo de lo dicho por la víctima ADCO, directamente afectada, se debe concluir que los hechos sí ocurrieron, que su autonomía y dignidad fue violentada por el comportamiento abusivo del docente, de modo que no existe duda en cuanto a que el procesado aproximó sus labios hasta tocar la mejilla de la menor procediendo a abrazarla, generando repulsión en la víctima, sin que existan otros elementos que permitan deducir que hubo otros tocamientos lascivos en el cuerpo de la misma.
Así mismo, hay que tener en cuenta que las testificaciones de la madre de la menor, siguiendo la reseña precedente, deben ser tenidas como aportes probatorios de testigos de oídas, porque su fuente de 9 Audiencia de juicio oral, T.8.23 10 Audiencia de juicio oral, T. 24.30 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 18 conocimiento fue la propia versión de la víctima, quien bajo interrogatorio y contrainterrogatorio confirmó el pico en la mejilla y el abrazo, pero no mencionó que el procesado le hubiese respirado agitado dejándole saliva en su cara menos aun que la hubiera lamido, como sí lo dijo su progenitora Nancy Diomar Ovalle en el juicio oral cuando acotó: “ ella me decía que no quería verlo después de que me respiraba y ella hace ( la testigo respira o jadea) me cogía, me lamia me dejó toda la saliva y se limpia” 11.
Se concluye entonces de los elementos atrás mencionados que en efecto sí existió el contacto corporal, tal como lo reseña la menor: “Pues al principio lo que él me hablaba me susurraba al oído como te explico, digamos esta es mi oreja superpegado a mi oreja y después se fue acercando y piquitos, piquitos así por todo esto / señala su mejilla/ y yo volteaba y volteaba la cara pero llegó un punto en el que yo estaba como así (se pone la mano cerca de la boca) y el seguía y ya me lo iba a dar aquí en la boca y ahí fue cuando yo completamente me le intente correr”, contacto reiterado e insistente en un único espacio de tiempo, consistente en posar sus labios en la mejilla de la menor y abrazarla: “El primero me empezó a abrazar desde los hombros y después de la cintura, me rodeo toda la cintura y él es gordo, entonces yo quedaba apretada feo, porque el intentaba cerrar los brazos entonces todo esto así abrazada y super pegada a él con fuerza”; no obstante, de tal hecho material no puede afirmarse que existió ánimo criminal dirigido a la satisfacción de la concupiscencia sexual del agente, porque la conducta desplegada por CARDENAS IZQUIERDO no tuvo la connotación de satisfacer su lujuria o apetencias sexuales, dado que, como ha quedado explicado, le dio a la menor besos en la mejilla y abrazos que no estuvieron acompañado de caricias, tocamientos o roces libidinosos o por lo menos la menor no indicó dicha situación, de ahí que razón le asiste a la defensa cuando alude que dicho comportamiento no puede ser considerado como acto sexual abusivo.
Aquí resulta necesario destacar que los presuntos besos que dio el procesado a la menor, en los propios términos de la niña, fueron picos o piquitos, que conforme a las reglas de la experiencia se deben juzgar 11 Audiencia de juicio oral, T: 10.45 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 19 como la simple aproximación de labios de dos personas hasta alcanzar un contacto físico que puede calificarse como efímero o fugaz.
No puede desconocer la Corporación que los besos son formas de expresión social de afecto o respeto, sin embargo, en el contexto de lo aquí sucedido, los picos que refiere la menor, son un acto reprochable contra su voluntad y dignidad personal, que le generó desagrado y que dada la condición de docente del acusado no encuentran justificación alguna, sin embargo, dicha conducta no puede calificarse como un acto sexual abusivo por el solo hecho de darse a una menor sin capacidad de consentir, precisamente porque conforme a los lineamientos jurisprudenciales el tipo penal tiene una exigencia implícita referida a la satisfacción del apetito o concupiscencia sexual, que no se dio o, por lo menos, no fue demostrada en estricto sentido por la Fiscalía ni tampoco logra extraerse de lo referido directamente por la menor en sus intervenciones.
Por otro lado, no quedó demostrado dentro del proceso que la menor de edad haya sufrido alteraciones sustantivas en su formación sexual; en efecto, no existe un dictamen psicológico que permita establecer que ADCO se vio afectada de tal manera que impida determinarse en un futuro en materia sexual; inclusive, vale la pena destacarlo, en el interrogatorio al que fue sometida en el juicio oral, aunque señaló que estuvo en el psicólogo y su progenitora también lo aludió en el juicio12, ninguna prueba se aportó, quedando lo dicho por la menor en una mera referencia, además nótese que en su primera entrevista, a escasos días del suceso, la menor fue interrogada como se sentía con lo sucedido y señaló: “ Pues no sé, nada… ya no quería volver al colegio le dije a mi mamá que no quería volver y ella dijo que era cuando más debía volver13.
En el juicio oral sobre el mismo cuestionamiento limitó su respuesta a señalar que en su casa era un tema vetado y que ella en 12 Audiencia de juicio oral, T: 9.11 13 Entrevista, T: 26.09 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 20 ocasiones lloraba14, sin hacer ninguna otra precisión. Por su parte su progenitora Diomar Ovalle, señaló que la menor salió del colegio Bilingüe porque sus compañeros le hacían bulling y contrario a lo dicho por su hija agregó en su declaración que desde ese momento la menor le tenía miedo a los hombres, que se sentía engañada15, situaciones que la menor jamás reveló en sus intervenciones en el proceso penal y que no pueden dar lugar a determinar su afectación. Bajo esta perspectiva, la Sala considera que los hechos no alcanzan la connotación de acto sexual, porque pese a que existió un contacto corporal, no se observa que el abrazarla y los besos o picos, como lo identifica la menor, haya logrado la satisfacción sexual del procesado y tampoco quedó demostrado que ADCO haya sufrido repercusiones en su formación que afecten en un futuro su desarrollo sexual.
En suma, se recalca que, existe incertidumbre respecto a que el comportamiento de RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO se compagine con el que, en abstracto, busca reprimir la descripción normativa por la que lo acusó la Fiscalía, en tanto no se advierte suficiente para generar la situación de riesgo allí consignada, de ahí que no procedía su calificación como acto sexual con menor de 14 años.
Sin embargo, ello no implica la absolución deprecada, toda vez que, si bien la conducta ejecutada por el encartado no constituye un acto reprochable a la luz del precepto 209 del Código Penal, sí lo es desde la perspectiva del acoso sexual agravado previsto en los artículos 210A y 211 numeral 2 del Código Penal, como inicialmente se había imputado. 14 Juicio oral, T: 35.08 15 Juicio oral, T: 5.02 y 10.11 Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 21 5.
Variación de la calificación jurídica. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia16 ha encontrado procedente que el juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando se adecuen los presupuestos fácticos, personales y jurídicos referidos en el escrito de acusación y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, al tratarse de un delito de menor entidad.
En primer lugar, está plenamente establecido que la conducta objeto de acusación fue desplegada por RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO cuando se desempeñaba como educador de la víctima, asimismo, la identidad fáctica está delimitada en el hecho de que en tal condición contactó a la menor ADCO y la llevó al salón de artes donde la abrazó y luego le dio picos en su mejillas.
Ahora, frente a la identidad jurídica, la Corte ha establecido que: «(…) las dos primeras (congruencia personal y fáctica), son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues se permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta imputada y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.» Bajo este entendido, no cabe duda que el tipo de actos sexuales con menor de 14 años puede degradarse en el presente asunto al de acoso sexual agravado, pues corresponden a conductas que afectan la libertad, integridad y formación sexual de una menor de 12 años, sin capacidad incluso de consentir válidamente relación erótico-sexual alguna, ni puede pretenderse que el acercamiento hostigante y constreñidor de la autonomía y la dignidad personal de la menor, en 16 CSJ SP, 27 Jul 2007, Rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, Rad. 28649, CSJ SP, 31 Jul 2009, Rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, Rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011, Rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, Rad. 42339, entre otras.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 22 últimas, abusivo y con clara finalidad sexual sea un comportamiento que no entrañé gravedad o no este tipificado como delito en el código penal. Además, dicha variación implica una menor punibilidad. (Similar conclusión se ha adoptado en providencias: Rad. 23250 del 18 de abril de 2007, SP8398-2016 y SP067-2018).
En efecto, el artículo 210-A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, dispone que incurrirá en prisión de uno a tres años el que, en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona.
Es preciso acotar que el acoso sexual es un delito especial propio, en tanto que sólo podrá ser autor quien ostente determinada calificación de «superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica», siendo elemento esencial del tipo la persecución de fines sexuales no consentidos, con idoneidad de influir en la formación de la voluntad y libertad sexuales de la víctima.
De igual forma, no se trata de un delito de resultado, puesto que su materialización no está sujeta a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca con ocasión de los comportamientos del victimario; en otras palabras, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal intención se emprendan conductas vejatorias que afecten directamente a la libertad, autonomía y dignidad de la persona.
En el sub examine es claro que el acusado RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO, ostentaba respecto de la ofendida un carácter de superioridad –profesor a estudiante– que dio lugar a materializar el tipo de acoso sexual, porque como se vio, se sirvió de esa condición para que la joven aceptara la invitación de ir al salón de artes, donde la hostigó con preguntas sobre su vida personal, le insinuó que le gustaba, Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 23 le hizo propuestas indecentes de verse en su casa para hacer una pijamada, procediendo a intentar besarla en la boca en repetidas ocasiones sin lograr su cometido, por lo que insistió abrazándola y dándole algunos efímeros besos en su mejilla.
En el presente asunto, está demostrado que el actuar del acusado se desplegó en un solo acto que fue continuado y persistente, de modo que afrentó la dignidad y la libertad de autodeterminación de la ofendida, al punto que ella sintió repulsión y miedo, huyendo del lugar buscando ayuda en sus docentes y amigas a quienes les contó llorando que el profesor se le había acercado y le había dado picos en su mejilla, mientras usaba como distracción su planilla de notas.
Con respecto al tipo penal de acoso sexual17 es evidente que en este subyace un ejercicio abusivo de poder, bien por comportamientos físicos o corporales del sujeto activo, constitutivos de violencia en estricto sentido o tocamientos o acercamientos innecesarios sin el consentimiento de la víctima; incluso verbales, como comentarios procaces o de alto contenido sexual y preguntas sobre el aspecto, estilo de vida u orientación sexual; al igual que gestual, como silbidos, movimientos de connotación sexual o exposición de objetos pornográficos.
Sociológicamente, es más un sometimiento de la víctima como muestra de poder del abusador buscando intimidar al sujeto pasivo de su conducta, pretendiendo demostrar que por su posición dominante todo le está permitido, incluso violentar su dignidad e intimidad; igualmente es violencia de género, ya que como en este caso, por la condición del victimario y la calidad de la víctima, no existe sólo una finalidad sexual, sino el presumir del dominio por la desigual relación existente, cualquiera sea el ámbito en el que se presente. 17 ARTÍCULO 210-A. ACOSO SEXUAL.
(Adicionado por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008). El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 24 Sin duda, la conducta desplegada por el acusado denota que valiéndose de su superioridad acosó y asedió a la menor ADCO, violentándola física y verbalmente, porque no solo la abrazó y le dio lo que la menor denominó picos, sino que le hizo propuestas indecorosas, con clara finalidad sexual, no siendo relevante incluso, un consentimiento inexistente en este caso, dada la minoría de edad de la víctima – 12 años – que impide considerarlo siquiera como eximente, cuando la invitó a realizar una pijamada o a acostarse juntos, razón suficiente para encontrar demostrada la conducta aquí reseñada.
En ese orden de ideas, se concluye que la conducta atribuida al incriminado encuentra adecuación en el tipo penal del artículo 210 A de la Ley 599 de 2000, que consagra el delito de acoso sexual, conducta dolosa, agravada conforme al artículo 211 numeral 4 del Código Penal, degradación de la conducta acusada que guarda armonía fáctica con la imputada inicialmente al procesado y que mantuvo su núcleo todo el iter procesal y no en el modelo conductual del injusto de actos sexuales con menor de 14 años, modificación jurídica surtida en la acusación y que se acompasa ahora en los artículos 210 A y 211 # 4 ante la imposibilidad de agravarla por el # 2, pues de suyo la agravante está inmersa en la descripción típica de acoso sexual, así como la minoría de edad – 14 años - está inmersa en la descripción típica del artículo 209 del código penal. 5.1 Redosificación punitiva El delito previsto en el artículo 210 A del Código Penal, contempla para quien incurre en esa clase de conducta, prisión entre uno a tres años o 12 a 36 meses.
Pero dada la condición del procesado y la edad de ADCO quien para el momento de los hechos tenía 12 años, en principio resultan aplicables los agravantes previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del código penal que refiere que las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentaran de una tercera parte a la mitad, sin embargo en aras de mantener la congruencia en lo que Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 25 respecta a la agravación por el hecho de la degradación para efectos de pena, solo se invocará una de ellas, en concreto la del numeral 4; el marco punitivo para la citada conducta entonces será de 16 a 54 meses.
Fraccionados en cuartos los anteriores extremos se obtiene lo siguiente: (i) 16 a 25.5 meses (ii) 25.5 a 35 meses, (iii) 35 a 44.5 meses y, (iv) 44.5 a 54 meses La pena se establecerá en el cuarto mínimo atendiendo de esta forma las reglas del inciso segundo del canon 61 del C.P., igualmente, se considerará lo señalado en el inciso tercero del mismo artículo y las apreciaciones que hizo el juez de instancia en aras de garantizar los derechos del acusado, por lo que nos ubicaremos en el primer cuarto y la sala impondrá el mínimo esto es, 16 meses de prisión y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción principal, por cuanto no existen motivos para apartarse de los extremos inferiores.
De la libertad. Como la Sala desconoce y no obra en el expediente digital datos que permitan determinar si RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO se encuentra actualmente detenido por cuenta de esta causa o cuál el tiempo que ha descontado como pena, se dispone no realizar pronunciamiento alguno sobre su libertad dado el quantum por el que fue condenado, máxime que en su caso no procede ninguno de los mecanismos sustitutivos de la pena por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal; correspondiéndole a la primera instancia o en su defecto al ejecutor de la pena, dado el caso, pronunciarse al respecto.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 26 RESUELVE 1. Negar la nulidad propuesta por la defensa.
2. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha, naturaleza y origen antes indicados en el sentido de declarar que los hechos por los cuales fue condenado RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO se adecuan al delito de acoso sexual agravado, previsto por el artículo 210 A y 211 numeral 4 de la Ley 599 de 2000, como consecuencia de lo anterior: 3.
CONDENAR a RICARDO ANDRES CARDENAS IZQUIERDO a la pena principal de DIECISEIS (16) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad. 4. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de alzada. 5. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. 6.
La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado Segunda instancia 2016 02650 01 [1.922] Ricardo Andrés Cárdenas Izquierdo Actos sexuales con menor de 14 años 27 FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado MARIA STELLA JARA GUTIERREZ Magistrada