Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000023-2017-01512 [1.936] Procesado: Jorge Enrique Ramírez García Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Aprobado en acta No. 039 Bogotá, D.C., viernes, veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala resuelve la apelación interpuesta por una delegada de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de julio 23 de 2020 proferida por el Juzgado 06 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA frente a la acusación de haber perpetrado actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Del escrito y audiencia de formulación de acusación1, se extracta que entre los años 2016 y 2017 JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA, en el apartamento de su antigua compañera sentimental, Andrea Lluvitd González Díaz, ubicado en la calle 161A no. 149ª-16, barrio Orquídeas, en la ciudad de Bogotá, perpetró diversos actos sexuales en contra de su hijastra, la menor APDG, quien contaba con nueve años de edad. 1 En relación con la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes, en el escrito y formulación de acusación, la Fiscalía introdujo diferentes categorías en punto de la estructuración de la hipótesis de acusación que resultan ajenas a los derroteros trazados para el efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en la providencia SP3168-2017, radicado 44599.
Sin embargo, del análisis de dichas diligencias, es perfectamente posible que el Tribunal presente las premisas fácticas de allí extraíbles. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 2 En concreto, fue afirmado que en la primera ocasión el nombrado le quitó la ropa interior, se despojó de la propia, se le subió encima, comenzó a moverse y le tocó la vagina con su pene al punto de introducirlo un poco ante lo cual la infanta sintió dolor.
En otro momento, luego de arrebatarle su ropa, le dio besos en la vagina y la oreja. Posteriormente, en otro evento, sin ropa alguna, le puso el falo en la cola produciéndole dolor. En particular, fue precisado que el 16 de enero de 2017, luego de arrebatarle sus pantalones y ropa interior, RAMÍREZ GARCÍA se quitó su boxer, se puso encima de APDG, comenzó a moverse mientras que la precitada sentía dolor en su vagina y advirtió cómo al procesado le salía un líquido que le fue rociado en su barriga, para luego limpiarse con su camiseta.
De esta última situación, la menor DSRG, de tres años de edad, hija del nombrado y hermanastra de la precitada, observó lo sucedido, motivo por el cual le contó a su progenitora quien procedió a interponer la denuncia respectiva. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 08 de marzo de 2017, el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá libró orden de captura en contra de JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA. 2.
En la audiencia preliminar realizada 16 de marzo de 2017, ante el Juzgado 82 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, fue legalizada la aprehensión. Así mismo, la Fiscalía formuló imputación2 en calidad de autor por el delito de actos sexuales con menor de 14 de años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 209, 211 numeral 5 de la Ley 599 de 2000.
El investigado no se allanó a cargos. La autoridad judicial accedió a la medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, motivo por el cual el procesado afrontó el juicio privado de la libertad en la Cárcel Distrital. 3. El 31 de mayo de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría del punible antes referido.
El asunto le 2 Folio 18 Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 3 correspondió al Juzgado 06 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, tras varios aplazamientos, el 05 de octubre de dicha anualidad fue formulada acusación contra el nombrado con la adición en el sentido de precisar que la situación jurídica acusada está vinculada, de un lado, al delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y suscesivo frente a la menor APDG, de otro, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo frente a la infante DSRG, éste último, por haber perpetrado los vejámenes en su presencia. 4.
La sesión de audiencia preparatoria inició el 23 de enero de 2018; sin embargo, debido a múltiples aplazamientos por parte de la entonces defensa, finalmente concluyó hasta el 14 de agosto de 2018. En tal ocasión, el a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que no fue objeto de recurso alguno. Así mismo, las partes plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y la minoría de edad de las menores. 5.
El juicio oral comenzó el 15 de noviembre de 2018. En dicha data, la Fiscalía presentó su teoría del caso. Posteriormente, el 28 de marzo de 2019 rindieron testimonio la menor APDG, la funcionaria del Instituto Nacional de Medicina Legal, Ingrid Cañón Rojas, por quien se introdujo el informe pericial de clínica forense- valoración sexológica efectuada a APDG el 30 de enero de 2017.
Luego, el 09 de mayo de 2019, se escuchó en juicio a Andrea Lluvitd González Díaz, progenitora de la menor antes referida; así mismo, a Isabel Cristina Díaz Alonso, sicóloga del CTI por quien se incorporaron los informes de investigador de campo FPJ 11 del 07 de febrero de 2017 en donde constaban sendas entrevistas practicadas a las menores DSRG y APDG.
También se obtuvo la deponencia de Jaime Fernando Bravo Rincón, perito en biología forense quien introdujo el informe del 21 de marzo de 2017. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 4 El 04 de junio concluyó la práctica probatoria con la deponencia del procesado.
La delegada del órgano de persecución penal presentó sus alegatos de conclusión así como el Ministerio Público y la defensa. Finalmente el 16 de julio siguiente se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio y, por ende, se emitió boleta de libertad a favor de RAMÍREZ GARCÍA. La decisión fue leída el 23 del mismo mes y año. SENTENCIA IMPUGNADA El Juez 06 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA frente a la acusación presentada por la Fiscalía en punto de haber perpetrado los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo frente a la menor APDG, en concurso heterogéneo por el mismo reato y agravante en relación con DSRG a su vez concurso homogéneo y sucesivo.
Lo anterior, por cuanto a partir de los medios suasorios practicados en juicio oral, afirmó no haber arribado al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de los punibles y la responsabilidad del procesado. Ello, de acuerdo con las exigencias previstas en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Como fundamento de la decisión, tras reseñar en extenso las pruebas practicadas en juicio oral, expuso los siguientes argumentos: Primero, advirtió que el testimonio ofrecido por la menor APDG en juicio difería sustancialmente con las versiones otorgadas ante la sicóloga y el médico forenses, además por cuanto no lograba ubicar con precisión la temporalidad en la cual habrían devenido los desmanes en su contra.
En ese sentido, el a quo precisó que, mientras en la entrevista rendida el 07 de febrero de 2017 ante la sicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, en comparación con la declaración efectuada en juicio oral el 28 de marzo de 2019, APDG afirmó haber padecido al menos cinco actos sexuales por parte de otrora compañero de su progenitora, el procesado JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA. Sin embargo, conforme insistió la autoridad judicial, la menor no dio cuenta de las fechas en las que habrían acaecido los ataques, pues, tan sólo Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 5 señaló que uno ocurrió en enero de 2017 y otro un 14 de marzo, data que recordaba por ser su cumpleaños.
Adicionalmente, aun cuando la presunta afectada pudo dar cuenta de la ocurrencia de cinco actos sexuales, incluso, con descripción de sus circunstancias, solo pudo señalar un lugar en el que tan solo uno de ellos habría devenido. Tampoco encontró coherencia en el señalamiento de acuerdo con el cual en una ocasión todo lo ocurrido fue avizorado por un niño “C”, al parecer hijo de la empleada que trabajaba con su madre, pero en entrevista forense se limitó a señalar que en incontables ocasiones su hermana DSRG observó los comportamientos libidinosos, pero allí no refirió la existencia de otros menores.
Las inconsistencias en los dichos de la presunta agredida APDG también fueron advertidas en relación con la existencia y hallazgo de un pedazo de papel higiénico por parte de su madre en el baño de su casa, ello toda vez que en entrevista forense AP no indicó haber observado papel alguno; sin embargo, en juicio oral precisó que su pariente había encontrado el papel que “tenía leche” y que lo había empacado para poner la denuncia. No obstante, el a quo recordó que a pregunta de la defensa, la menor confesó haber observado el papel al haber entrado al baño, pensando que era de alguien que se había limpiado, motivo por el cual salió y utilizó otro baño. Del mismo modo, aun cuando la presunta agredida mencionada refirió penetraciones en su vagina y cola, lo cierto e indefectible es que en el examen sexológico no se reportaron rastro algunos de aquellos vejámenes.
En similar sentido, el sentenciador insistió que Andrea Lluvit afirmó en juicio que el acusado había estado de cuatro a seis meses incapacitado y viviendo en la ciudad de Girardot al punto que las fechas que APDG habría mencionado en la anamnesis no tendrían punto de convergencia. Por último, en relación con el dicho de la presunta afectada, el sentenciador refirió que tanto en juicio oral como en entrevista forense, la precitada mostró preocupación, con exclusividad, no por tener que volver a tener contacto con su victimario sino al miedo de que sus dos hermanos, hijos del acusado, se quedaran sin padre y, a su vez, que su madre retomara la relación sentimental con aquel.
Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 6 Así las cosas, fue enfatizado que a pesar de que la declaración rendida lo fue cuando la menor tenía 9 años de edad, mientras que en el juicio oral contaba con 12, y aun cuando no fuera posible exigir la precisión de los detalles como si fuese el caso de un adulto, el contraste de las versiones ofrecidas debía ser analizado a la luz de otros medios de pruebas.
Empero, el relato no encontró coherencia externa. Precisamente, el a quo advirtió que la versión de Andrea Lluvitd González, no permitía corroborar la ocurrencia de los desmanes señalados por APDG. Con tal orientación, precisó las inconsistencias observadas en los dichos de las antes nombradas. Así, conforme arguyó, aun cuando la testigo referida aludió con precisión lo presuntamente ocurrido en enero de 2017, esto es, cuando supuestamente le pidió al acusado que cuidara de sus hijos sobre las 12:30 del medio día para acudir a su restaurante y que pasadas las 5 pm de ese día su hija menor, DSRG de 3 años de edad le había manifestado que su papá y hermana “estaban haciendo achí”, señalándose a las partes íntimas, la progenitora solamente afirmó haber requerido de AP que le indicara qué había ocurrido, lo cual fue el caso y ante ello acotó haberse sentido mal y proceder a recostarse en su cama.
Sin embargo, también narró haber escuchado a la infanta de tres años decirle que “en el baño hay sangre de Dios”, motivo por el que fue al baño y encontró trozos de papel higiénico doblados como lo hacía el procesado, además, con una suerte de pegante y pelo, en específico, uno dentro de la taza del baño y otro en el piso. En ese instante, conforme reconstruyó el a quo, la deponente indicó que le se acercó a APDG quien le confiesa toda la verdad, esto es, que JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA la hacía ponerse encima de él. El sentenciador coligió, empero, la inconsistencia con el dicho de AP por cuanto, ésta había dicho que en principio no sabía nada del papel higiénico, pero luego afirmó haber pensado que alguien se había limpiado y, por ende, que por ello se había ido a otro baño. Así mismo, el juez de primer grado recordó que Andrea Lluvidt confirmó lo dicho por el procesado en juicio, es decir, que el prenombrado fue incapacitado y vivió en Giradot por cuatro o seis meses, pero en ningún caso fueron acotados los años en que ello ocurrió. Por el contrario, la deponente en cita confundió el año del accidente que originó la incapacidad del acusado, el Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 7 año de la separación, pero incluso así sostuvo enfáticamente que los desmanes acaecieron por última vez un lunes.
Sobre el punto, el fallador enfatizó que, tal y como sostuvo el representante del Ministerio Público, era diciente que una persona adulta no tuviese claros las circunstancias de tiempo en la que los desmanes habrían acaecido. Igualmente, aun cuando la deponente refirió que las afrentas perpetradas por el acusado tuvieron lugar en cinco o seis ocasiones, siendo el último informado por su hija de tres años, y aun cuando refiriera que los domingos el procesado tenía la oportunidad de quedarse a solas con APDG cuando aquella salía a mercar, lo cierto para el sentenciador era que su dicho no permitía atribuir la responsabilidad penal endilgada a RAMÍREZ GARCÍA porque, en síntesis, no se comprobaron periféricamente los hechos denunciados.
Tercero, el a quo refirió que la testigo presencial de los presuntos desmanes fue la menor DS, tal y como se soportaba en el informe de investigador de campo, Isabel Cristina Díaz Alonso, el 07 de febrero de 2017. Empero, fue advertido que para la data en que presuntamente la infanta referida comunicó a su madre que su hermana y padre se estaban haciendo “achi”, refiriéndose a sus partes íntimas, y a pesar de que en la entrevista mencionada la niña indicara que su progenitor le tocaba la vagina a la hermana, resultaba diciente sobre su nivel de comprensión que la menor también señalara que “el papá le tocó el pipi a la hermana”.
Sobre el punto, el fallador recordó que en la formulación de la acusación la Fiscalía varió la calificación jurídica para acusar el concurso heterogéneo del reato objeto de las diligencias frente a DS, en concreto, por haber presenciado los actos de los que fuera presuntamente objeto su hermana mayor. No obstante, se insistió que Andrea Lluvidt González aseveró en juicio que DS le comunicó el hecho de que sus parientes se “estaban haciendo achí”, así como que en el baño “había sangre de papito Dios” y, en ese contexto, que la deponente citada indicó haber escuchado una explosión en el baño que, por gracia de Dios, la condujo a encontrar papel higiénico con los rastros del procesado y el cual guardó por quince días.
En fin, el a quo enfatizó que no podría emitirse condena con base en el testimonio de referencia de una menor de tres años, más aún con el agregado Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 8 de componentes religiosos que fueran vertidos por la progenitora de las agredidas.
Así, atendiendo la edad y el desarrollo sicológico de DS, y que APDG afirmara que la menor antes citada fue testigo de las muchas ocasiones en las cuales los desmanes se perpetraron en su contra, mientras que en juicio oral afirmara la presencia de otro menor de cinco años, entonces, la valoración de la entrevista llevada a cabo por la sicóloga a DS llevó al fallador a afirmar la incapacidad de la niña de tres años para comprender las situaciones presuntamente comunicadas a su progenitora.
Cuarto, fue dicho que aun cuando el perito Jaime Fernando Bravo Rincón afirmara que encontró rastros de semen en el papel higiénico, lo cierto para el a quo es que estos solos fueron entregados a las autoridades quince días después de que supuestamente fueran obtenidos. Sobre el punto, el a quo insistió que ante la gravedad de los hechos que le fueran comunicados a Andrea Lluvidt González, resultaba extraño que no los pusiera inmediatamente a disposición de las autoridades, más aún cuando la cadena de custodia comenzó en las instalaciones de Paloquemao sin que existiera por tanto certeza o bien del lugar en el que fue hallada o, más aún, que los rastros anatómicos correspondiesen al procesado.
En fin, el fallador afirmó la inexistencia de medios suasorios que permitiesen corroborar periféricamente los hechos relatados por APDG y su progenitora, pues, por el contrario, fue dilucidado que mientras la madre narrara que jamás dejaba a solas a sus hijas, a la par que AP hubiese manifestado permanecer siempre con la empleada de su madre, el a quo indicó que no fue advertida la oportunidad de JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA de permanecer a solas con la menor señalada.
De ese modo, ante la carencia de coherencia interna y externa en el dicho de AP, con la explícita manifestación según la cual la delegada del órgano de persecución penal no logró derruir la presunción de inocencia del procesado, se profirió la decisión en el sentido previamente anotado. APELACIÓN La sentencia de primera instancia fue recurrida, con exclusividad, por la delegada del órgano de persecución penal, quien solicitó de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la condena de JORGE ENRIQUE RAMÍREZ Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 9 GARCÍA. En la sustentación de dicho pedido expone, al tenor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que el a quo no valoró de manera debida las pruebas acopiadas e incorporadas en el juicio oral, esto, por cuanto, en criterio de la opugnadora, las practicadas en tal diligencia en verdad tienen la capacidad de forjar el conocimiento más allá de toda duda en punto de la responsabilidad penal del encausado en la comisión del delito objeto de la acusación. Como fundamento de su solicitud, la impugnante insistió que en juicio la víctima APDG relató directamente los ataques esgrimidos por su padrastro en contra de su sexualidad, además, los cuales fueron corroborados por su hermana de tres años de edad DSRG.
Al respecto, enfatizó que la menor antes mencionada no podía ser descalificada simplemente por el hecho de su edad, pues lo cierto es que con lenguaje no verbal comunicó, en específico, por vía de señalamiento de sus genitales, que había visto a su padre y hermana “haciéndose achí”, esto es, frente al último episodio libidinoso acaecido en enero de 2017.
Sobre el punto, la recurrente enfatizó que precisamente, con base en ello, la progenitora de las nombradas inquirió a APDG, quien irrumpió en llanto y describió los vejámenes padecidos, incluso, con expreso señalamiento de que aquellos tenían génesis desde hace dos o tres años. En el mismo sentido, aseveró que si bien AP no pudo precisar las fechas en las que fue manipulada sexualmente, lo cierto es que sí dio cuenta de la línea de tiempo entre el 2015 y 2017 en la que fue objeto de vejamenes en más o menos cinco ocasiones.
Al respecto, indicó que no podía perderse de vista que el acusado y Andrea Lluvidt González, pese a su separación, aún continuaban teniendo encuentros espóradicos incluso de carácter sexual, en concreto, que además de permitir la oportunidad de que RAMÍREZ GARCÍA estuviese a solas con las menores; situación que no se desdecía por la incapacidad que gozó el precitado, pues aquel laboraba como vigilante en un centro comercial cercano al domicilio del núcleo familiar de las involucradas.
Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 10 De otro lado, señaló que tanto las creencias religiosas de la denunciante, así como la presunta tardanza en denunciar los hechos no eran motivo para descalificar el contenido de las pruebas practicadas en juicio.
Primero, porque la mora en presentar la noticia criminis tuvo génesis en el miedo de la intervención del Estado frente a la custodia de sus hijos; segundo, porque la falta de cotejo de ADN del procesado con los rastros de semen hallados en el trozo de papel higiénico recolectado por la progenitora, en ningún caso hubiese incidido en la valoración probatoria dado que se habría podido aludir a la tesis de una “masturbación” realizada por el antes nombrado.
NO RECURRENTE El representante del Ministerio Público solicitó la confirmatoria del fallo proferido. En sustento de su intervención, advirtió: (i) la inverosimilitud que concita la entrevista efectuada a la menor DSRG en la entrevista llevada a cabo el 07 de febrero de 2017 por parte de la funcionaria Isabel Cristina Díaz Alonso.
Sobre el punto, acotó que la precitada puso en boca de la menor la frase según la cual había visto a su padre y hermana haciendo “achi”, refiriéndose a frotamiento del acusado sobre los genitales de la APDG, más aún cuando auscultado el audio correspondiente es imposible predicar, a partir de los gestos y frases incomprensibles de DS, el alcance propugnado por la delegada fiscal.
Afirmó entonces que el dicho de aquella no aporta nada al esclarecimiento de los hechos. (ii) Frente a la falta de cotejo de fluidos hallados en el trozo de papel higiénico, predicó que la delegada del órgano de persecución penal debía establecer su procedencia, mas no dejar abierta la posibilidad de que se tratara de la pareja de empleada que habitaba el hogar de la denunciante o, así mismo, que en caso de ser del procesado, que éste no hubiese obtenido por auto- estimulación o, en otra hipótesis, que dicho rastro tuviese génesis en un encuentro sexual con la progenitora de la presunta agredida.
Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 11 (iii) Señaló lo que calificó como evidentes y protuberantes contradicciones en el dicho de APDG. Ello, pues si bien es cierto que el paso del tiempo puede ocasionar diferencias entre las versiones otrora rendidas por fuera de juicio, lo cierto es que la precitada fue inconsistente en el número de ocasiones relatadas en las que habrían devenido los tocamientos, así frente al tiempo, la forma y, sobre todo, cómo su progenitora se enteró de aquellos.
Lo dicho, en la medida en que frente a la última ocasión la menor habría referido que no hubo tocamiento en sus partes íntimas sino a lo sumo un contacto con el acusado, en específico, mediante un juego en el que ella se había subido a su espalda. En relación con las circunstancias temporo-espaciales, recordó que AP sostuvo que la primera ocasión de haber padecido la afrenta en su integridad fue para un cumpleaños suyo en horas de la tarde; empero, para el mes de marzo de 2015 el procesado se hallaba en Girardot debido a la incapacidad que le fuera concedida con motivo del accidente vehicular que padeció. Por su parte, si hubiese ocurrido en el mismo mes pero en 2016, ello no hubiese sido posible dado que la menor no habría podido estar en su casa por cuanto estudiaba en jornada de la tarde.
(iv) Finalmente, insistió que el relato ofrecido por lal progenitora también se torna inconsistene en relación con las fechas, números de eventos y forma en que aquellos ocurrieron. Ello, pues advirtió que el 16 ó 17 de “2016” afirmó que conoció las circunstancias por confesión de AP, luego que lo fue por cuenta de la infante DS y, finalmente, que por revelación divina, materializado en el sonido de una explosión del baño. Así mismo, predicó la existencia de un hecho al menos curioso al señalar que para noviembre de 2016 la pareja sentimental se había separado y la denuncia fue interpuesta en enero de 2017.
Igualmente, que la denunciante afirmó haber estado realizando reparaciones locativas en su restaurante, situación que coincide con la deponencia del procesado de acuerdo con la cual aquella le pidió su ayuda en aquellas, empero, enfatizando que las ejecutaba en horas de la noche. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 12 CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.
Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero, desde luego, sin incidencia de la prohibición de la reforma en peor contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y con arraigo en el artículo 31 de la Carta Política. Ello, pues la inconformidad presentada proviene con exclusividad de la titular de la acción penal, por lo tanto, del acusado no es posible afirmar la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico: Conforme a la apelación presentada, en el presente asunto deberá acometerse la ponderación de la prueba legal, regular y oportunamente acopiada con el propósito de determinar, si como lo plantea la delegada del órgano de persecución penal, en discrepancia además con la autoridad judicial de primer grado, se satisfacen las exigencias sustanciales previstas en el ordenamiento jurídico para la emisión de condena.
Lo anterior, claro está, bajo los parámetros pregonados por el ordenamiento inminentemente constitucionalizado como lo es la valoración de la prueba con perspectiva de género. 3. Del marco general: perspectiva de género. El Tribunal señala que constituye una realidad en nuestro medio, que las mujeres y niñas víctimas de afrentas contra su libertad, formación e integridad Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 13 sexuales tienden a asumir una actitud resiliente y pasiva sobre los perjuicios que les han sido causados en aquellas situaciones en las que han visto vituperado su cuerpo y mente.
A tal punto, que frente a sus efectos posteriores, es posible, incluso corriente, que las ofendidas piensen y sientan que los vejámenes ocurridos se erigen en paradigma de normalidad o que aquellos son susceptibles de perdón en el fuero interno y, por ende, se predican como una suerte de absolución que busca afectar la realidad exterior, en concreto, en los ámbitos que incumben al derecho penal.
Frente a tales situaciones, sin lugar a dudas, hoy en día son innumerables las acciones que desde y por fuera del derecho se han emprendido para eliminar del statuo quo aquellas prácticas que perpetúan la otrora condición de la mujer como un ente pasivo y ajeno a las esferas de las consecuencias jurídicas, morales y legales de los comportamientos en su contra.
Este entendimiento se afianza, además, en la aprobación de tratados internacionales y, en la expedición de leyes, que en forma adicional a los cambios normativos, deben generarlos en el sociológico. En otros términos, que reclaman del colectivo social una transformación diametral en esta materia, de igualdad irrestricta de géneros y, en especial, de respeto por los derechos fundamentales de las mujeres tal y como recientemente fue sintetizado en la decisión T-388 de 2018 de la Corte Constitucional en relación, además, con la forma de valoración de la prueba para este tipo de asuntos, criterios a los cuales, baste remitirse.
Así, con tal orientación se puede identificar, en primer lugar, permeado por los diferentes tratados internacionales que protegen y salvaguardan los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), y el protocolo facultativo que de tal Convención se profirió en 1999.
En conjunto, esas disposiciones propenden por exigir a los Estados que garanticen la igualdad entre hombres y mujeres, además de la protección de sus derechos y libertades en cualquier ámbito. De otra parte, en el Sistema Interamericano, quizá la herramienta de protección más representativa es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o Convención Belém do Pará, aprobada en 1994, en el que se establecieron los deberes de los Estados de Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 14 erradicar cualquier forma de violencia contra la mujer y los mecanismos interamericanos para su protección. Con tal orientación, la Corte Constitucional ha precisado que resulta necesario e indespensable que los operadores jurídicos “apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad”3.
Ello, al punto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha esclarecido que la perspectiva de género implica “la negación normativa de juicios probatorios viciados por preconceptos machistas sobre el comportamiento que, desde una perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las mujeres frente a la amenaza de una agresión sexual”4.
Empero, también se ha concluido que: “La incorporación de la perspectiva de género en el razonamiento judicial no asegura una decisión a favor de las mujeres pero obliga a los jueces a considerar las manifestaciones de la desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales características y circunstancias de los delitos sexuales al momento de justificar su decisión”.
Por el contrario, “la perspectiva de género en el razonamiento judicial trae como consecuencia la exigencia de deliberación práctica en los casos de delitos sexuales –aunque las normas que tipifican delitos sean reglas–, la misma que no tendría por objeto derrotar las reglas sino garantizar que la resolución de dichos casos sea valorativamente coherente con los principios constitucionales.
El enfoque de género, como exigencia metodológica, contribuye, como se ha afirmado, a que las decisiones que toma el operador judicial estén mejor fundamentadas y sean más justas; es decir, respetuosas de los derechos que la Constitución reconoce a las mujeres”5. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-318 de 2018. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 01 de julio de 2020. Radicado 52897. 5 Ibídem. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 15 En ese sentido ha sido enfatizado que aun cuando la aplicación de la perspectiva anotada no implica necesariamente la emisión de una sentencia condenatoria, pues en ningún caso el estándar epistemológico requerido para el efecto palidece o resulta aminorado, lo cierto es que la Sala de Casación Penal ha dilucidado que su omisión puede conllevar un razonamiento formalmente defectuoso que, en la valoración de la prueba, puede configurar un error por falso raciocinio.
Por tanto, en clara salvaguarda de los derechos de la adolescente presuntamente afectada y como una forma de reivindicación de los criterios enunciados en precedencia, la decisión a proferir estará permeada por el baremo de la perspectiva de género. 4. En relación con el conocimiento para condenar Ahora bien, en la definición de la censura, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que encuentra desarrollo legal en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto en referencia, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante estas regulaciones, se precisa que en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la Fiscalía, orientada a obtener la revocatoria del fallo absolutorio, por lo tanto, a Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 16 procurar la condena del procesado en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.
Efectuadas tales precisiones, resulta necesario admitir con el juzgado de instancia que, según el criterio discernido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios, esto es, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación en cita, ha advertido que en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los infantes pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien. De igual modo, se ha enfatizado, en contravía a una comprensión sesgada en relación con la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes que “debe ser superado esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”7. En ese orden de ideas, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha sostenido que resulta desacertado y contrario a los principios de la sana crítica imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de cualquier persona atendiendo su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y las personas en situación de discapacidad mental.
Lo anterior, pues tales limitaciones per se no se predican suficientes para restarles total credibilidad cuando se ausculta que aquellos han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos, en definitiva, tratándose de los 6 Decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568 7 También en sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 35080 Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 17 menores, se acompasan con el denominado principio pro infans derivado del artículo 44 de la Constitución Política.
Igualmente, en aplicación del principio “pro infancia”, debe señalarse que el testimonio de los menores víctima de abuso sexual debe valorarse con la flexibilidad que pregona la Corte Constitucional, haciendo énfasis en que para el momento del juicio oral el infante no necesariamente entregará un relato lineal e invariable de lo acontecido, por muchos motivos, entre ellos porque no ha sido posible superar la consecuencia traumática del hecho no obstante el paso del tiempo, ora porque recordarlo le causa tanta aflicción y dolor como el que sufrió a corta edad y prefiere omitir deliberadamente aquello que lo revictimiza8.
Con el mismo sentido, en la sentencia T-554/03, la Corte Constitucional señaló: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.
Esclarecido lo anterior, el Tribunal destaca que la prueba directa de cargo está circunscrita al testimonio de APDG9. La condición referida en precedencia, empero, de ningún modo implica, sin más miramientos o consideraciones, que el testimonio de la menor carezca de eficacia para 8 Entre otras decisiones: Sentencia Corte Constitucional T-078/10 “- Sugirió la providencia de segunda instancia, que la psicóloga-perito debió ahondar en el testimonio de la niña a fin de poder obtener una información más completa.
Tal razonamiento igualmente no sólo ignora los deberes de protección de la intimidad y dignidad de los niños, derivados de los términos del artíulo 44 de la Constitución y del artículo 193 del Código de la Infancia, si no que ignora que en estos casos, los fiscales y jueces tienen que armar sus decisiones con el apoyo de los especialistas interdisciplinarios que se llaman con experticia a los casos de abusos, y son ellos quienes tienen el manejo emocional de los menores objeto de abusos”, en armonía con sentencia CSJ, S. Penal., Sent. 35080, mayo 11/11. 9 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 28 de marzo de 2019. Desde el récord 12:14-01:14:34I Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 18 soportar la condena. Por el contrario, la prueba única, aún la proveniente de la víctima del delito, como es el caso de la antes citada, por sí sola puede fundamentar el conocimiento ajeno a toda incertidumbre acerca de las conductas punibles y el compromiso susceptible de afirmarse del enjuiciado.
No obstante, en dichos eventos, que es el configurado precisamente en estas diligencias, en aras de un ideal de justicia material corresponde verificar los parámetros o criterios que determinan la eficacia del testimonio de cargo, como lo tiene precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante criterio al cual baste remitirse y que fue acuñado en apego al estatuto procesal penal de actual coexistencia jurídica, empero reiterado en la interpretación de la codificación aplicada en este juzgamiento porque las dos consagran el principio de libertad probatoria, así como el imperativo de valorar de manera global o conjunta los medios de convicción. En este orden de ideas, el mérito suasorio del testimonio, tratándose incluso del que tiene el carácter de único y proveniente del sujeto pasivo de la conducta punible, dependerá en lo específico de sus condiciones particulares o específicas.
De igual modo y, primordialmente, del apoyo que encuentre en el análisis conjunto de la prueba practicada e introducida en el juicio oral. En síntesis, de los criterios fijados en el artículo 404 de ley 906 de 2004. Ahora bien, aplicados estos derroteros en el presente asunto el Tribunal señala, en contravía del análisis propugnado por la recurrente, que el testimonio de la citada APDG de modo alguno ofrece la firmeza para cimentar la condena.
En concreto, porque ante las serias inconsistencias internas y externas que presenta, queda menguada de manera significativa su veracidad, conforme pasa a argumentarse en coincidencia con el a quo. En efecto, determinado en los anteriores acápites que el testimonio de la citada menor, en orden a precisar el mérito suasorio que concita, puede y debe confrontarse con sus manifestaciones previas, introducidas en la recepción de las declaraciones frente a la galeno Ingrid Cañón Rojas10 y la sicóloga Isabel Cristina Díaz11, sometidas éstas a la contradicción de las partes; pero además, efectuado dicho cotejo, del mismo resulta ineludible colegir que la presunta 10 Ibídem.
Desde el récord 17:35 11 Audiencia de juicio oral 09 de mayo de 2020. Desde el récord 01:10:43 Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 19 víctima no fue consistente y uniforme en los aspectos fundamentales del relato sobre los actos sexuales atribuidos al enjuiciado.
Ciertamente, en contravía de lo planteado por la recurrente, las contradicciones e inconsistencias de APDG no estuvieron circunscritas a la falta de precisión sobre la posible fecha o época de ocurrencia de los tocamientos libidinosos, puesto que, en cualquier caso, en la valoración del testimonio de la menor, aplicados incluso los parámetros propugnados por la Corte Constitucional mediante los cuales aquellos encontrarían razonable explicación, no sólo en la edad que tenía aquella para tal data, es decir de 8 a 9 años, sino también en el tiempo transcurrido desde entonces a la de comparecencia al juicio oral público, esto es, 12 años.
Adversamente, como lo argumentó el a quo con acierto, estuvieron referidas a aspectos fundamentales. La Sala destaca con esta orientación, en primer término, que la ofendida en la anamnesis de la valoración sexológica, realizada por la legista Ingrid Cañón Rojas, al igual que en las revelaciones efectuadas a la progenitora Andrea Lluvitd12, aludió específicamente a cuatro o cinco episodios de vejámenes en contra de su integridad sexual.
Ese examen médico, fue el practicado en la fecha más cercana a la de ocurrencia del último comportamiento ilícito que, de conformidad con el testimonio de la progenitora, devino el 15 ó 16 de enero de 2017. En concreto, ante la referida galena fue expuesto de manera categórica, conforme se desprende de su testimonio, que RAMÍREZ GARCÍA ejecutó los actos en cuatro oportunidades durante el año 2016, así, que en la primera, que el acusado se había quitado el jean, la puso encima suyo y empezó a moverla; se quitó la ropa, le arrebató los interiores y con el pene le tocó la vagina al punto de penetrarla someramente mediando dolor; en la segunda, refirió que “fue como la última”; la tercera, se bajó el pantalón y le botó leche sobre el estómago; la cuarta, tan solo hubo movimiento encima suya, con la afirmación de que en algunas ocasiones le había dado besos en la vagina; y la última, cuando su madre le solicitó que los cuidara, estando acostado en la cama, le pidió que se hiciera encima suyo para luego moverse y frotarse.
Posteriormente, frente al último evento, la menor AP afirmó que luego del 12 Audiencia de juicio oral del 09 de mayo de 2019. Desde el récord 09:43 Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 20 vejamen entró al baño y en la noche su hermana menor le comentó lo acaecido a su progenitora.
Por su parte, en la entrevista ante la psicóloga Isabel Cristina, efectuada el 06 de febrero de 2017, AP indicó que un día que el procesado tenía su cuidado, le pidió que se acostara en la cama con él, “se movía así” la restregaba y la tocaba, chupaba las orejas, luego el procesado fue al baño y, posteriormente, en la noche su hermana menor le indicó que ellos se habían hecho “achí”.
Igualmente, señaló que por la noche cuando el precitado llegó, previa inquisición a ella por parte de su madre, la menor lo increpó y le dijo que dijera la verdad. Precisó que su progenitora halló en el baño un papel con algo como “sacra” como “leche”, que Andrea Lluvidt había dicho que era el producto de algo expulsado desde la parte íntima del procesado.
La deponente referida, AP, asintió que la primera vez, todo empezó en su cumpleaños, en concreto, al cumplir nueve años, cuando el procesado empezó a darle regalos. En la segunda ocasión, precisó que RAMÍREZ GARCÍA se bajó los bóxer y le regó un líquido en su barriga, que ella pidió una camiseta para limpiarse, circunstancias que acotó habrían acaecido en octubre anterior.
Así mismo, señaló que la última ocasión de abuso se presentó el 16 de enero inmediatamente anterior, esto es, del 2017. Las anteriores coincidencias, empero, ceden al constatar que AP en el testimonio del juicio oral y público no sólo reconstruyó de forma fragmentaria, deshilvanada y con contornos plenamente difusos las circunstancias de tiempo, modo y lugar del advenimiento de los abusos sexuales que predicó haber padecido sino, además, porque la menor relató que, aun cuando no podía rememorar el número exacto de los abusos perpetrados por el enjuiciado, tan solo podía afirmar que sucedieron en muchas ocasiones que pretendió de dotar de contenido bajo circunstancias que advertidas de modo individual, denotarían la materialidad del reato objeto de acusación. Sobre el punto, debe recordarse que AP varió la génesis de los desmanes para situar aquellos, no en su cumpleaños, sino desde que su hermana menor, DS nació, momento en el cual el enjuiciado habría empezado a comprarle diferentes cosas como galguerías y ropa para construir las oportunidades de los abusos.
Ello, conforme insistió, empezó en la casa de la “señora Marina”. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 21 Igualmente, refirió que estando acostados en la cama, dentro de la casa de la señora Marina, el procesado “comenzó a sacar leche” incluso, en frente de su hermana.
También sostuvo haber padecido tocamientos en su vagina, senos y cola, empero, sosteniendo que aquellos habían sido ejecutados con la mano. Por su parte, en relación con la última ocasión, resaltó que, estando en la casa de una señora que aquel estaba pintando, no en el hogar de su progenitora, le pidió que se subiera encima de él, para precisar lo sucedido que la Sala pasa a citar de forma extensa con base en la excepción prevista en el artículo 163 de la Ley 906 de 2004, “No nada solo él me dijo que pusiera mi cuerpo en la espalda de él y después el deentró (sic) al baño y no sé qué hizo y en la noche mi mamá vio en la cisterna algo muy raro y entonces mi mamá ahí comenzó a hacerse la historia y entonces el niño C. fue a contarle a mi mamá lo que había visto en la tarde.
Y entonces mi hermana también le dijo y yo decía no, yo no sé nada eso es mentira”. Igualmente, frente a su cumpleaños, 14 de marzo sin especificación del año, aseveró que ese día el acusado la recogió en una bicicleta, le compró unas botas, y luego le pidió que se quitara el pantalón y la penetró. Las diferencias en la narración de lo ocurrido de ninguna manera están restringidas al aspecto comentado en precedencia. Por el contrario, la menor no fue consistente en la naturaleza de las conductas que le atribuyó a RAMÍREZ GARCÍA. Lo anterior, aunque el Tribunal prescinda en esta arista, incluso, de la descripción que hizo AP. en el recuento brindado a la nombrada frente a la sicóloga Isabel Cristina, tanto a la modalidad de los tocamientos libidinosos, como en los escenarios físicos en los cuales se hallaban; diferencias que bien podrían encontrar explicación en la edad de la niña. Empero, la inconsistencia se predica aquí, en cuanto interesa señalar en orden a sustentar lo aseverado en precedencia, esto es, tratándose de los actos sexuales diversos del acceso carnal.
En efecto, en este ámbito se tiene, de una parte, que la menor en la anamnesis de la valoración sexológica aludió a besos en su vagina con la boca del procesado, mientras que, por ejemplo, excluyó el inicio de los acontecimientos, precisamente, a la fecha de su cumpleaños en el cual posteriormente dijo haber sido penetrada. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 22 Adicionalmente, aun de entenderse por superadas las incongruencias reseñadas en precedencia, que por sí solas demeritan la eficacia incriminadora del único testimonio directo de cargo, la Corporación encuentra que la menor AP rindió en la versión procesal un recuento inverosímil sobre las circunstancias en la cuales fueron perpetrados los abusos, específicamente, en relación con lo presuntamente acaecido el 16 de enero de 2017.
En concreto, al sostener frente a la sicóloga Isabel Cristina Díaz que ese día estando acostados, el nombrado le habría pedido que se subiera encima suya para manosearla, restregarla, “moverse así” y besarle las orejas para luego ir al baño; mientras que, durante el juicio oral, en una versión diametralmente opuesta, además de manifestar que no solamente su hermana menor DS no solo había presenciado lo narrado sino también un niño de inicial “C” quien habría revelado lo acontecido a su progenitora en horas de la noche, precisó que tan solo se subió a las espaldas de RAMÍREZ GARCÍA. En todo caso, acrecentando la duda sobre tal realidad de los actos sexuales abusivos agravados y, consecuentemente, en punto a la responsabilidad penal, el Tribunal afirma que, aun cuando no pudiese ser exigido la reconstrucción lineal de los acontecimientos así como tampoco absoluta precisión en el devenir de lo ocurrido, resulta diciente que las fechas explícitamente mencionadas por la menor, tanto en la entrevista forense, el examen sexológico y el juicio oral, a modo de descartar la oportunidad de los abusos, no concuerdan con lo dicho por la progenitora, Andrea Lluvidt González.
En efecto, en la deponencia la precitada manifestó y sostuvo que los abusos en su concepto debieron haber comenzado en mayo de 2015, previo a que el acusado fuera incapacitado por un accidente que lo postró en tal condición por el término de 4 ó 6 meses. Empero, en la versión rendida por la menor en juicio oral, en la cual indicó que fue penetrada en su cumpleaños, según afirmó el 14 de marzo, como coligió el a quo, en caso de haber sido en su cumpleaños número 9, esto es en el 2016, en horas de la tarde, ello habría pugnado con su asistencia a clases, pues conforme fue dilucidado ante la sicóloga, AP estudiaba en jornada de la tarde.
Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 23 De otro, porque para el 16 de enero de 2017, si bien fue mencionado que AP se hallaba en jornada de receso escolar, es diciente que en juicio oral no hubiese manifestado los tocamientos, manoseos y besos que afirmó en versiones previas haber acaecido en esa fecha.
Así mismo, en relación con el papel higiénico encontrado, cuyo análisis biológico dio positivo para espermatozoides de acuerdo con el perito Bravo Rincón13,pero cuya correspondencia con el procesado no fue debidamente acreditada por el órgano de persecución penal, no se soslaya, que la menor inicialmente afirmó no haber tenido conocimiento alguno del papel sino hasta que su progenitora se lo mostró, por su parte, en juicio oral la presunta víctima afirmó haberlo visto con anterioridad a su madre y pasarlo prácticamente por desapercibido.
A ello se auna, con respeto de las creencias de cada persona, que la progenitora manifestara haber hallado el papel higiénico, de un lado, por revelación divina asociada a una explosión en el baño de su casa y, de otra, aunado a ello, porque la menor DS le habría dicho que en el baño “había sangre de papito Dios”, esto es, una explicación que se torna razonablemente poco admisible, más aún, al sostener que aquel tenía la forma de un pene, incluso, después de varias horas en las que se supone estuvo allí el procesado.
Ahora bien, la Sala mal puede soslayar que la madre de la presunta víctima refirió los cambios de conducta de AP que con posterioridad y ante las revelaciones de aquella asoció al abuso sexual, en concreto, de rebeldía y agresividad. Empero, ante la sicóloga Isabel Cristina, AP no manifestó sentimiento de animadversión frente a RAMÍREZ GARCÍA sino preocupación exclusiva por sus dos medios hermanos, hijos de aquel.
Por otra parte, el Tribunal replica a la Fiscalía que ningún yerro de apreciación probatoria cometió el a quo en la apreciación de la entrevista efectuada el 06 de febrero de 2017 a la menor DS. En primer término, porque la exoneración del enjuiciado no estuvo soportada en la exclusión de ese testimonio de referencia sino en el detrimento del poder suasorio que podía concitar.
En segundo término y, primordialmente, por cuanto lo colegido a partir de dicha prueba fue, que ante la naturaleza de los desmanes atribuidos al acusado, consistentes en actos sexuales diversos de la penetración por vía vaginal, tal elemento de convicción nada aportaba en orden a afianzar la tesis de la titular de la acción penal. 13 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 09 de mayo de 2019. Desde el récord 02:38:20 Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 24 Ello, en concreto, por cuanto la comprensión expuesta por DS, al momento de rendir la entrevista, esto es, de 03 años, así como el grado de su desarrollo lingüístico y, principalmente, las manifestaciones allí vertidas de acuerdo con las cuales su padre, JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA, había efectuado en ella misma tocamientos en su vagina y según las cuales había visto cómo su hermana le tocaba el pene a su padre y cómo este le tocó el miembro viril a su hermana, también se desdice al confrontar que de acuerdo con AP frente a la última ocasión, esto es, del 16 de enero de 2017, aquella afirmara en juicio tan solo se subió a las espaldas del procesado y que, por ello, los menores presentes se habían sorprendido.
Empero, tal versión riñe con lo dicho por DS, pues en ningún caso AP sostuvo que en la última ocasión, precisamente, del 16 de enero de 2017, el acusado se hubiese arrebatado su ropa o, mucho menos, que hubiese mostrado su pene o, así mismo, ejecutado en su cuerpo algo más que subirla a su espalda. De acuerdo con lo argumentado en precedencia, el Tribunal reitera que en la presente actuación la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda, como lo exige el artículo 381 de la ley 906 de 2004, la comisión de las conductas, ni la responsabilidad atribuible al acusado en su ejecución a título de autor.
Por lo tanto, en aplicación del principio del in dubio pro reo resultaba imperativa una absolución que necesariamente será confirmada en esta instancia. 5. Precisión final La anterior determinación, en ningún caso, desconoce los parámetros y reglas fijadas a la judicatura en torno a la aplicación de perspectiva de género en su fallos en aras de establecer una verdadera igualdad entre las partes y una mirada contextualizada de las particularidades fácticas y probatorias que encierran los casos que involucran afrentas contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Empero, tal y como se expuso en precedencia, dichas preceptivas acogidas por la Sala en ningún caso implican flexibilizar o desechar el estándar Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 25 epistemológico necesario para emitir una decisión condenatoria, sin que ello implique desconocer la condición particular de la víctima, en cuanto mujer digna de especial atención, más aún en tratándose de menores, pues lo cierto es que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal “el proceso penal también se ha provisto de unos principios fundamentales, de cara a preservar la condición de Estado Social de Derecho inserta en nuestra Carta Política, que de ninguna manera pueden ser desconocidos al amparo apenas del criterio que gobierna la protección de la mujer”.
En el caso concreto, la valoración integral y contextual con enfoque de género, materializada por la eliminación de estereotipos y prejuicios machistas que se hacen pasar por falsas reglas de la experiencia de los medios de prueba, determinó que no es posible condenar al acusado simplemente porque no se encontraron los elementos probatorios suficientes tal y como afirmó el juez a quo.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la providencia confutada en los aspectos objeto de impugnación.
SEGUNDO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Segunda instancia 2017-01512 [1.936] JORGE ENRIQUE RAMÍREZ GARCÍA Actos sexuales con menor de catorce años agravado 26 Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada (Ausencia justificada) FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado