Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Radicación: 110016000028201800792 01 Procesados: Norvery Cáceres Zamora Delito: Homicidio agravado Asunto: Apelación sentencia Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 0107 Bogotá D. C., Septiembre cuatro (04) de dos mil veinte (2020).
ASUNTO La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a NORVERY CÁCERES ZAMORA, por el delito de homicidio agravado, previsto en los artículos 103 y 104 numeral 4 del Código Penal.
HECHOS Se acusó a NORVERY CÁCERES ZAMORA por hechos ocurridos el 24 de marzo de 2018, a las 21:20 horas aproximadamente, momento en que el hoy occiso A.D.B.J., se encontraba con unos amigos en el parque la Luna del barrio San Benito, cuando al lugar llegó Jennifer Cadena, su hermano y su novio (identificado posteriormente como NORVERY Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 2 CÁCERES ZAMORA), ella coge un palo y empieza a insultarlos, recriminándoles por decir cosas que no son ciertas, hecho que hizo enojar a A.D.B.J., quien le manifestó que ella lo iba a vender esa mañana, haciendo alusión a una discusión previa que se había originado en horas de la mañana de ese mismo día. En ese momento ven pasar al acusado con lo que parece un cuchillo en la mano, por lo que A.D.B.J. se va detrás de éste y de Jennifer, siendo seguido por sus amigos y familiares, entre ellos su progenitora y sus hermanos, también menores; quienes se percatan que estos se internan en un potrero aledaño a la avenida Boyacá con la calle 60B sur.
Arribando al sitio momento después, la progenitora de A.D.B.J. y sus amigos, quienes observan cómo NORVERY CÁCERES ZAMORA apuñala en varias oportunidades al menor víctima con un cuchillo, dejándolo tendido en el lugar para emprender la huida por la vía destapada que conduce hacia el barrio San Francisco, mientras que Jennifer se dirigió hacia la avenida Boyacá. Siendo en ese momento auxiliado A.D.B.J. por sus amigos y familiares, trasladándolo al Hospital de Meissen, lugar en el que falleció a causa de las heridas ocasionadas por arma blanca, pese a la intervención del cuerpo médico.
Al momento del fallecimiento se estableció que el occiso con 17 años de edad. El dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses calendado el 25 de marzo de 2018 determinó como conclusión pericial que la muerte se explica por la anemización aguda secundaria a las heridas pulmonares, hepáticas y gástricas ocasionadas por arma (s) cortopunzante (s).
Causa de muerte: Heridas por arma(s) cortopunzante(s) en tórax, espalda y miembro superior derecho. Diagnóstico médico legal de la manera de muerte: Violenta –Homicidio”1. 1 Ver dictamen pericial, estipulación, obrante a folio 90 a 92 de archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 3 ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia del 26 de abril de 2018 el Juzgado 21 Penal Municipal de Control de Garantías accedió a la solicitud de la Fiscalía y libró orden de captura contra NORVERY CÁCERES ZAMORA2. 2. El 27 de julio de 2018, ante el Juzgado 27 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de NORVERY CÁCERES ZAMORA y se dispuso la cancelación de la orden de captura proferida en contra del indiciado.
Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación como autor de homicidio agravado, previstos en los artículos 103, 104 numeral 4 y 7 del Código Penal. El nombrado no se allanó a los cargos formulados. Igualmente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión3, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. 3.
El 31 de agosto de 2018 el Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones declaró desierto el recurso de apelación4. 4. El 05 de septiembre de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá5. 5. El 11 de octubre de 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación contra NORVERY CÁCERES ZAMORA por el delito de homicidio agravado, previsto en los artículos 103, 104 numeral 4 del Código Penal. 6.
La audiencia preparatoria se realizó el 30 de noviembre de 20186; en la cual la defensa interpuso recurso de apelación que fue resuelta por la 2 Acta de audiencia reservada y orden de captura No. 032 de 2018, folio 259 a 261 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 3 Acta de audiencias preliminares, folio 245 a 251 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 4 Acta de audiencia de apelación, folios 239 y 240 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 5 Folios 230 a 236 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 6 Folios 206 a 2010 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001- 251).
Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 4 Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia de fecha 06 de febrero de 2019 en la cual se confirmó la decisión de primera instancia7. 8. El 20 de mayo de 2019, inicio el juicio oral el cual continuó en sesiones del 20 de agosto, 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2019.
El 20 de mayo de 2020 tuvo lugar la lectura del fallo. SENTENCIA APELADA El juez de instancia reseñó en forma pormenorizada la prueba testimonial aportada en el juicio, y adujo que la materialidad de la conducta, esto es, el deceso de A.D.B.J., se encuentra plenamente acreditado con la inspección técnica a cadáver practicada en el Hospital Meissen, signado por Nini Johanna Rodríguez y la epicrisis de la atención recibida en ese centro asistencial, incorporados como estipulación probatoria No. 1; el informe de investigador de campo FPJ-11 del 25 de marzo de 2018 suscrito por el policial Omar Francisco Malagón, estipulación probatoria No. 2, que consta de 32 tomas fotográficas en las cuales se documenta el cuerpo sin vida del menor, sus rasgos morfológicos, las heridas presentadas y el registro del lugar de los hechos; así como el informe de necropsia, que fue objeto de estipulación probatoria No. 5, donde se determinó las lesiones que presentaba la víctima, conceptúo sobre la causa de muerte las heridas por arma corto punzante en tórax, espalda y miembro superior derecho, determinando muerte violenta – homicidio, detallando pormenorizadamente las siete heridas ocasionadas.
Finalmente el contenido del informe pericial de toxicología del occiso, estipulación probatoria No. 6, que determinó la ausencia de etanol en el cuerpo. Respecto a la responsabilidad de NORVERY CÁCERES ZAMORA, sostuvo que los testimonios de Johan Sebastián Hernández Bermúdez y Juan Jair Mojica Moreno lo identifican como el sujeto que vieron, 7 Folios 193 a 201 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001- 251).
Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 5 rondando el Parque La Luna, con un objeto en la mano con el aspecto de un palo, y posteriormente emprendió la huida hacia la avenida Boyacá, seguido de su novia Jennifer y el hermano menor de ésta. El fallador dijo que estos testigos son coincidentes con lo expuesto por Johanna Esperanza Barragán Jiménez, en cuanto a que apreciaron el momento en que A.D.B.J. fue agredido en un potrero situado aproximadamente 500 metros del lugar inicial, con un arma cortopunzante y señalaron al acusado como el agresor, a quien reconocieron, también en la sala de audiencia. Aunado a ello obra reconocimiento fotográfico practicado por la progenitora de la víctima, que fue introducido por conducto de ésta a las diligencias, que sirve de complemento para robustecer el grado de compromiso endilgado al procesado.
Explicó el a quo que la prueba de descargo no logró desvirtuar el fundamento de la incriminación, pues este carece de aptitud, idoneidad y eficacia demostrativa para rebatir la base de la acusación y tampoco genera duda respecto de lo sucedido, pues aunque se buscó por parte de la defensa demostrar que el encartado actúo amparado en la causal de la legitima defensa, es lo cierto que existen varias incongruencias y contradicciones en la declaración del testigo B.A.C.S. Trajo a colación el testimonio del policial Osvan Estive Romero Garzón, quien actúo como primer respondiente, que a través de su testimonio detalló las actuaciones desplegadas una vez se tuvo conocimiento de los hechos; revelando que en primer lugar se trasladó al Hospital de Meissen, lugar en el que le fue informado el fallecimiento del joven A.D.B.J. y se entrevistó con la progenitora y otros jóvenes que la manifestaron lo acaecido, indicándole que una señorita de nombre Jennifer participó en una pelea y que su novio fue quien propinó las puñaladas en contra del menor.
Referencia ésta que es coincidente con lo depuesto por el investigador asignado al caso, Yan Rolando Guzmán Nieto, persona ésta que recepcionó las entrevistas de los testigos presenciales de los hechos Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 6 y quien aseguró que por la información recogida se pudo establecer que quien arremetió contra la vida de A.D.B.J. fue un hombre conocido como el novio de Jennifer, quien en la red social de Facebook se hacía llamar David Cáceres, que posteriormente por las labores de investigación desarrolladas se logra determinar que se trataba de NORVERY CÁCERES ZAMORA.
Encontró probada la causal de agravación porque el ataque se produjo por unas circunstancias baladíes o sin importancia, concernientes a unas desavenencias que se presentaron entre terceros, hechos en los que no estaba involucrado el incriminado; pues de acuerdo a lo arrimado en el juicio en el primer escenario, el Parque La Luna, Jennifer fue quien le realizó algunos reclamos a A.D.B.J. y su grupo de amigos, utilizando expresiones desobligantes, y ya en el protero con posterioridad, es NORVERY, quien arremete contra la víctima por una disputa de la que no había sido protagonista; máxime cuando, como se desprende de los elementos de juicio recaudados, no existía relación previa y ni siquiera conocimiento entre el ofensor y víctima directa del homicidio.
Acotó que los argumentos del extremo pasivo, en torno al eximente de responsabilidad de la legitima defensa, no fueron demostradas, además las sindicaciones realizadas a CÁCERES ZAMORA no fueron desvirtuadas con la prueba de descargo, ni rebatidas sólidamente a partir de los contrainterrogatorios o las demás manifestaciones de contradicción. Al respecto advirtió que se desestima la ocurrencia de una agresión ilegítima, actual e inminente que haya provenido de la víctima del homicidio; conjuntamente rechazó la tesis según el procesado intervino para la salvaguarda propia o de un tercero, en tanto que carece de soporte suasorio.
Destacó las imprecisiones en la declaración vertida por B.A.C.S., a más del lenguaje verbal y no verbal que denotaban inseguridad en varias de las respuestas, tras las constantes pausas y comentarios con Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 7 vaguedades y vacilaciones en la descripción de escenario o contexto, así como lo que podría constituirse como una secuencia lógica de los acontecimientos.
Agregó que no es plausible aceptar que era necesario causar siete heridas en la humanidad del menor víctima, considerando que ello es desproporcionado, más cuando no se halló ninguna herida en el acusado, ni se encontró evidencia de que el fallecido se encontrara armado, por el contrario, varios de los testigos presenciales de los hechos mencionaron que el acusado si estaba armado; para reforzar lo expuesto, el sentenciador adujó que el servidor de la Policía Judicial Guzmán Nieto señaló que en medio de las labores de investigación desplegadas, al entrevistar a Jennifer Cadenas, esta reconoció que tuvo que intervenir para que el encausado cesara el ataque al ofendido cuando este ya se encontraba en el suelo.
Al momento de dosificar la pena el a quo estimó que no era viable partir del extremo del primer cuarto, en razón a la gravedad del comportamiento desplegado, la calidad de la víctima menor de edad, la intensidad del dolo dadas las condiciones con que se produjo el abordaje súbito sobre aquel, en un lugar despoblado y en horas de la noche, cuando apenas instantes previos se encontraba en compañía de familiares, amigos y allegados, dificultando la intervención de terceros que pudiesen auxiliarlo oportunamente para repeler el ataque o asistirlo, igualmente en cuanto a la modalidad de la ilicitud enfatizó que la embestida no fue desprevenida pues se causaron al menos siete heridas con arma cortopunzante en diferentes partes del cuerpo ofendido; por lo que impuso 410 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años.
Referente a los mecanismos sustitutivos el a quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no satisfacerse el requisito objetivo del articulo 63 y 38 del Código Penal. Se dispuso librar orden de captura. Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 8 LA APELACIÓN (i) La Defensa Del motivo de inconformidad adujo que desde el comienzo del juicio la defensa alegó una causal eximente de responsabilidad, consagrada en el artículo 32 numeral 6 del C.P. en la cual basará su apelación; asimismo adujó que la causal de agravante punitivo, por motivo fútil, endilgada a su prohijado no se encuentra probada por cuanto de los testimonios practicados en desarrollo del juicio oral se establece que quien salió huyendo del lugar donde se inició el enfrentamiento entre las partes fue NORVERY CÁCERES ZAMORA, junto con su novia y cuñado, al ver a la hoy víctima y sus amigos iniciaron una persecución contra ellos quienes los superaban en número para agredirlos.
Al respecto apuntó que el Juez a quo no analizó por qué la victima persiguió a su victimario, si supuestamente se encontraba armado; situación que no fue esclarecida a lo largo del juicio, por cuanto no se tiene claridad quien portaba el arma, basándose en el hecho que la progenitora del fallecido manifestó que su hijo siempre andaba armado.
De otra parte, dijo que la Fiscalía imputó y acusó a su representado el agravante previsto en el numeral 4 del artículo 104 del C.P., sin fundamentar jurídicamente porque se configura el motivo fútil, pues este solo fue sustentado en el hecho que el procesado no conocía al menor A.D.B.J.; alega que no quedó claro si el motivo que suscitó la muerte se debió a la persecución emprendida por A.D.B.J., pues de ahí pudo desencadenarse una riña entre víctima y victimario y no lo sucedido con anterioridad.
Agregó que el Juez de primera instancia subvaloró el testimonio de descargos, a pesar que B.A.C.S. se encontraba presente en el momento y lugar de los hechos, e indicó que quien quería atentar contra la vida de CÁCERES ZAMORA era la hoy víctima; y que aquel fue quien salió en su Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 9 persecución, cuando junto con Jennifer, salieron corriendo del parque, por lo que al llegar al lugar donde sucedió el deceso de la víctima lo que realmente ocurrió es que su representado se defiende de las agresiones que le propinó A.D.B.J. y sus amigos.
Configurándose así la causal eximente de responsabilidad basada en la legítima defensa alegada, para lo cual cita la providencia CSJ AP, 5 de marzo de 2014, Rad. 43033, en la que se exponen los elementos que deben concurrir para su reconocimiento. Añadió, en cuanto al agravante endilgado, que el ente acusador no precisó ni fáctica ni jurídicamente la configuración del mismo, lo cual va en contravía de lo dispuesto en el artículo 59 del C.P., por lo que debió haber sido descartado al momento de proferir sentencia. Explicó que tanto los testigos de cargo como los de descargo indicaron que el día de los hechos, se presentó un altercado entre la novia su prohijado y el menor víctima por unas manifestaciones al parecer deshonrosas hechas por el occiso a Jennifer, lo que originó la controversia que generó el insuceso y que provocó la riña entre NORVERY y A.D.B.J.; con lo que se demuestra una clara motivación en la comisión del homicidio endilgado al primero de estos, pues fue la defenderse de las agresiones de la hoy víctima.
Insistió en que no se probó en juicio quien de los involucrados tenía en su poder el arma blanca utilizada en la comisión del delito, asegurando que su representado fundado en el deseo de reconvenir con agresión física a la víctima quien fue quien lo persiguió inicialmente para agredirlo. Peticionó revocar la sentencia de primera instancia, en consecuencia absolver a su representado por configuración del eximente de responsabilidad basada en la legítima defensa, consagrada en el numeral 6 del artículo 32 del C.P. Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 10 CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Ese ámbito funcional está regido también por el principio de limitación, inherente a los medios de impugnación y en virtud del cual a la Sala le corresponde examinar sólo los aspectos impugnados, al igual que los que le estén vinculados de manera inescindible.
En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en las acusadas converge la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico: La apelación promovida por el defensor delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer i) si se presentó la configuración del eximente de responsabilidad de la legítima defensa y; ii) si se configura la causal de agravación del homicidio. 3. Del conocimiento para condenar 3.1 De la materialidad de la conducta Sobre el particular debe precisar la Sala que ninguna discusión existe respecto a la materialidad de la conducta, esto es que el fallecimiento del menor A.D.B.J. tuvo lugar en horas de la noche, 9:20 Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 11 aproximadamente, del 24 de marzo de 2018, como consecuencia de las heridas ocasionadas con arma corto punzante, en región de tórax y espalda, entre otras; a pesar de haber sido conducido al Hospital de Meissen, lugar donde falleció pese a las maniobras de los galenos por salvar su vida.
Las estipulaciones probatorias presentadas en oportunidad, esto es, la plena identidad del occiso a través del informe calendado 26 de marzo del 20188, en el que se concluyó que se trataba de A.D.B.J., identificado con T.I. 1001278255, nacido el 18 de febrero de 2001; el Formato de Inspección Técnica a Cadáver FPJ-10, practicada en el Hospital Meissen por la Doctora Nini Johanna Rodríguez y epicrisis con los pormenores de la atención brindada en ese centro asistencial9, en los que aparecen plasmados como signos de violencia “herida abierta de bordes regulares hombro izquierdo, herida abierta de bordes regulares tercio superior brazo izquierdo, herida abierta de bordes regulares tercio inferior del brazo izquierdo, herida región mamaria lado izquierdo, herida abierta bordes irregulares región mamaria lado izquierdo, herida abierta de bordes regulares hipocondrios lado derecho y herida abierta bordes regulares región infra escapular lado izquierdo”.
Igualmente, el informe de investigador de campo FPJ-11 del 25 de marzo de 2018, suscrito por el funcionario de policía judicial Omar Francisco Malagón, que consta de 32 fotografías10, en las cuales se documenta el cuerpo sin vida de joven víctima, sus rasgos morfológicos y las heridas que presentaba, así como el registro al lugar de los hechos; el informe pericial de necropsia número 2018010111001000910 del 25 de marzo de 2018, que da cuenta de la causa de la muerte “heridas por arma(s) cortopunzante(s) en tórax, espalda y miembro superior derecho.
Diagnóstico médico legal de la muerte: Violenta – Homicidio”, donde además se describió de manera pormenorizada las siete heridas 8 Estipulación probatoria No. 3, folio 160 a 161 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 9 Estipulación probatoria No. 1, folio 134 a 150 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 10 Estipulación probatoria No. 2, folio 151 a 159 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251).
Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 12 ocasionadas en la humanidad del mencionado y la profundidad de cada una de ellas11. De la misma manera, obra el informe pericial de toxicología No. DRB-LTOF-0002810-2018 fechado 18 de julio de 2018, en el que se consignó como interpretación y conclusiones “En la muestra de sangre analizada no se detectó etanol.
En la muestra de humor vítreo analizada no se detectó etanol”12 Así las cosas, probado está que A.D.B.J., fue atacado con arma cortopunzante, en múltiples oportunidades, causándole al menos siete lesiones en el tórax, espalda y brazo izquierdo, que produjeron su deceso. 3.2. La Causal eximente de responsabilidad denominada legítima defensa.
Ahora bien, con respecto al motivo de disenso planteado por la opugnadora consistente en que su prohijado actúo bajo el amparo de una causal de ausencia de responsabilidad penal, esto es, la preceptuada en el numeral 6o, artículo 32 de la Ley 599 de 2000, no otra que la legitima defensa, el Tribunal encuentra que de modo alguno es posible afirmar, como lo plantea la defensa, que el acusado hubiere dirigido su actuar en procura de defender su integridad física, o la de un tercero, de una agresión actual e inminente, supuestos establecidos en el enunciado normativo aludido y desarrollados de forma pacífica y reiterada por el autorizado criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al cual baste remitirse13.
En la interpretación de dicha norma la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, tiene discernido que para la configuración del aludido supuesto eximente de la responsabilidad es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: “i) una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente; ii) el ataque 11 Estipulación probatoria No. 5, folio 167 a 173 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 12 Estipulación probatoria No.6, folio 174 a 176 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251). 13 Sentencia AP821-2018, radicado 50.473 de fecha 28 de febrero de 2018, M.P. Eugenio Fernández Carlier Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 13 ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo; iii) la defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo; iv) la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respuesta y los medios utilizados; v) la agresión no ha de ser intencional o provocada.” 14.
Ciertamente, en la actuación fue establecido con los testimonios de Yohan Sebastián Hernández Bermúdez15 y Juan Jair Mojica Moreno16, quienes en la reconstrucción de los hechos, fueron espontáneos y no se advierte alguna situación o circunstancia que mengue la veracidad de sus manifestaciones, que el día de los hechos se encontraban en compañía de A.D.B.J. y otros amigos en el parque la Luna, cuando arribó Jennifer en compañía de su hermano y les realizó unas reclamaciones por una publicación realizada en las redes sociales, por lo que se desató una discusión, en ese momento, aseguraron los testigos, vieron pasar una persona con lo que parecía ser un palo en la mano que rodeó el parque, que identificaron en el estrado como el procesado; momento en el que Jennifer y su hermano salen corriendo hacia la avenida Boyacá, siendo seguidos por A.D.B.J. y éste a su vez es escoltado por sus hermanos menores y amigos.
Bajo esos supuestos, entonces, mal podría sostenerse que el enjuiciado actúo en su propia defensa o la de un tercero, pues queda claro que el procesado no tuvo ninguna injerencia en la discusión sostenida por su novia y el occiso; véase, de igual manera como los testigos señalaron que éste merodeó el parque donde se encontraban y que no lo conocían, por lo que mal podría predicarse que existiera una agresión actual e inminente que tuviera que repeler.
Ahora bien, situemos el escenario que propone la opugnadora en cuanto a que el ataque fue posterior a la discusión precedente, es decir, el hecho de que el menor fallecido los siguió hacia el potrero donde fue 14 Sentencia del 6 de diciembre de 2012, radicación 32.598, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 15 Record: 01:22:00 sesión juicio oral 20 de mayo de 2019. 16 Record: 02:16:03 Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 14 ultimado, implicó una riña; al respecto debe indicar esta Corporación que no existe demostración que ello fuera así, pues del testimonio arrimado por la bancada de la defensa no fue contundente en recrear ese escenario, en su deposición B.A.C.S indicó17 que el encausado salió huyendo porque Sebastián lo amenazó y alrededor de siete personas corrieron detrás de David (Norvery Cáceres), contó que aquel recorrió alrededor de 400 metros atravesando la avenida Boyacá y se escondió en un matorral, al llegar al lugar observó que A.D.B.J., “momocho” y dos primos de éste se encontraban alumbrando con una linterna tratando de localizar al enjuiciado, en el momento en que pudieron encontrarlo señaló que A.D.B.J. se lanzó en contra del novio de su hermana, vio agresiones mutuas entre ellos y luego ambos cayeron al piso, pero solo NORVERY CÁCERES ZAMORA se levantó, su hermana Jennifer le dijo que se fueran y en ese momento se acabó todo.
En las presentes diligencias, sin embargo, no sólo está descartado un ataque antijurídico proveniente del ofendido, sino también que las afirmaciones realizadas por la apoderada del enjuiciado en la sustentación de las inconformidades con soporte en el testimonio de B.A.C.S., como quedó anticipado de alguna manera en las consideraciones precedente e insiste ahora el Tribunal, carecen de sustento fáctico y probatorio.
Lo antes aludido, puesto que de las pruebas recaudadas en sede de juicio, no se demostró que el procesado sufriera ninguna herida, por el contrario de acuerdo con los elementos suasorios que fueron objeto de estipulación probatoria, se encuentra elucidado que en la humanidad del occiso fueron halladas siete heridas con arma corto punzante, cuya profundidad oscila entre los 4 y 6 cm18, lo que da al traste con la proporcionalidad requerida para alegar la defensa de un bien jurídico propio por el procesado.
En este orden de ideas, inclusive, tampoco es posible atestar la existencia de una riña, menos aún, de una legítima defensa a favor del 17 Record 15:13:00 audiencia de Juicio Oral sesión del 12 de noviembre de 2019. 18 Ver el informe pericial de necropsia, Estipulación probatoria No. 5, folio 167 a 173 del archivo digital denominado 110016000028201800792 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-251).
Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 15 encausado; pues pese a que como lo aduce la opugnadora no se determinó quien portaba el arma, ello es insustancial en el presente asunto, ya que lo probado en juicio, como se dijo, es que quien presentó heridas fue el cuerpo del occiso; así las cosas, si hubiese sido A.D.B.J. quien la portaba, al haberle despojado de la misma CÁCERES ZAMORA, ya no se encontraría en inminente riesgo el bien jurídico a proteger.
Por lo expuesto, en definitiva, el Tribunal no encuentra en el actuar de NORVERY CÁCERES ZAMORA contra A.D.B.J. el cumplimiento de los requisitos necesarios para la materialización de la causal de ausencia de responsabilidad penal prevista en el numeral 6o, artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Despejado así el primer motivo de inconformidad planteado por la defensa, aborda la Sala lo relacionado con la presencia del agravante consagrada en el artículo 104, numeral 4 del C. Penal. 3.3.
Del agravante del delito de Homicidio. De conformidad con el artículo 104, numeral 4° del Código Penal de 2000, el homicidio se agrava cuando se cometiere por motivo abyecto o fútil; por lo primero se entiende: Aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho Matar por vindicar la contestación, en los mismos términos, de un insulto que no provocó la víctima, es un acto acompañado de un motivo fútil, por lo insignificante.19.
Así, es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se debe identificar plenamente, en aras de determinar con claridad el cargo que le fue imputado. 19 Sentencia de Casación Penal de 26 de enero de 2006. Proceso N° 22106. Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 16 En torno a ese punto se debe manifestar inicialmente que al escuchar el registro de la audiencia de formulación de acusación, que se celebró el 11 de octubre de 2018, se advierte que el delegado del ente acusador concretó la existencia de esa causal de agravación, aduciendo que: “Concretamente hablamos de lo que se indica o se refiere al término fútil, es decir a un motivo sin importancia; intrascendente”20, lo cual enseña que la delegada del ente acusador si hizo referencia a esta causal de agravación de la conducta en la citada audiencia. Recapitulando, sobre la causal de agravación en cuestión, es pertinente indicar que mucho se ha discutido sobre lo que se debe entender por motivo abyecto o fútil, más cuando los términos son diferentes.
Sobre el tema ha dicho la doctrina: “Lo que haya de considerarse como motivo “abyecto o fútil” es algo que no puede definir la ley, sino que es un juicio de valor que el juez debe actualizar, interpretando objetivamente los valores sociales del medio social, para aplicarlos al caso concreto. Aquí el juez cumple una función “complementadora del tipo”, pues es él quien, como persona que tiene sus propios valores morales, interpretando los juicios objetivos del grupo social, pesa el valor del acto homicida en su motivación, frente a los juicios morales de la sociedad.
El concepto de lo “abyecto o fútil” encuentra muchas veces un juicio objetivo generalizado que no se presta a dificultades como es el caso de matar por precio o promesa remuneratoria, o por sed de sangre, o por venganza transversal; pero no ocurre lo mismo frente a otros proceso motivacionales que solo deducen su justo valor del contexto de circunstancias extrañas al mismo móvil; así, el mismo móvil de la venganza no siempre es abyecto, y todo depende de la índole del motivo que haya tenido el homicida para obrar; es, pues, un marco circunstancial de tiempo, modo, ocasión, y causas más profundas, lo que serviría al juez para establecer el significado del móvil.
Fuera de ello debe atenderse a particulares situaciones regionales, ambientales o temporales que pueden hacer cobrar a un hecho una particular significación”21 Según el diccionario Larousse22 lo abyecto es lo despreciable, miserable, indecente, sórdido, innoble, infame; mientras lo fútil es lo de poca importancia, frívolo e insignificante.
Entonces obrar por motivos fútiles no es otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan 20 A partir Record: 00.22.39 21 GÓMEZ LÓPEZ, ALFONSO. El homicidio, Editorial Temis, T. I, 1993, pág. 393. 22 Ramón García Pelayo y Gross, Diccionario Larousse. Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 17 insignificante o banal, que de inmediato salta a la vista la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho, tal como ocurre en el caso que nos ocupa, pues no puede decirse que las desavenencias presentadas entre la novia del encartado (Jennifer) y A.D.B.J. excusan la violenta agresión del agente en contra de la víctima.
Asimismo, del caudal probatorio allegado a la actuación, se puede colegir sin resquicio de duda que el agresor demostró la intencionalidad de provocación, pues los testigos Yohan Sebastián Hernández Bermúdez y Juan Jair Mojica Moreno, indicaron que vieron una persona que rodeó el parque La Luna y con un objeto en su mano, momentos antes que Jennifer y su hermano corrieran hacia el potrero donde ocurrió la agresión, persona que en el juicio fue identificada por aquellos como el procesado y el causante de las heridas en la humanidad del fallecido.
Situación que encuentra corroboración en el testigo de la defensa, quien declaró que esa noche se dirigió, junto con su hermana y el encartado, hacia el parque la Luna con el fin de aclarar las cosas con A.D.B.J. y sus amigos; y que al momento de llegar allí, CÁCERES ZAMORA decidió quedarse esperándolos en la esquina. Además de ello, se destaca que la totalidad de los testigos presenciales indicaron que víctima y victimario no se conocían; que el encartado no hacía parte de la discusión sucedida en el parque la Luna, situación que antecedió al deceso de A.D.B.J. y además, al descartarse la configuración de la legitima defensa; circunstancias estas, permiten concluir que en el presente asunto se probó la causal de agravación, situación contraria que no acaeció con la defensa, quien se limitó a criticar la teoría de la Fiscalía sin que arrimara prueba alguna que la desvirtuara.
Conjuntamente el declarante Mojica Moreno explicó que Jennifer los convenció de perseguirla porque los incitó a pelear, por lo cual el grupo corrió tras ella, y fue en ese momento que comprobaron que el inculpado venía con ellos, pues se dirigieron en la misma dirección; lo que para la Sala revela una orquestación previa para cometer la agresión, pues refulge diáfano que al emprender la huida iban a ser perseguidos por Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 18 A.D.B.J. y sus amigos, ya que se había generado una reyerta debido al reclamo realizado por Jennifer a éstos en el parque la Luna, donde se encontraban reunidos, por unas manifestaciones, al parecer, deshonrosas realizadas en redes sociales en su contra.
Se colige entonces que el atentado contra la vida adelantado por el encartado causa escozor y repugnancia a toda persona de moralidad media, y es que si bien este tipo de actos entrañan cierta dosis de irracionalidad, en el caso concreto es obvia la vileza del móvil, su extrema irracionalidad que amerita el agravante imputado por la Fiscalía. La cadena de sucesos en los que incurrió el acusado explican su ilícito proceder, lo alevoso e irracional del ataque que, finalmente por las circunstancias que rodearon los hechos recayó en cabeza de A.D.B.J., causándole la muerte mediante 7 heridas con arma corto punzante.
Esa insignificancia del motivo que estructura el supuesto de intensificación punitiva se afianza al constatar, una desproporcionalidad en el actuar del acusado, pues como se estableció la situación antecedente a los hechos no lo involucraba, se trataba de desavenencias entre terceros, que no justifican el arrebatar la vida a otro ser humano, exhibiendo con ello un total desprecio por la vida, pues no de otra manera puede interpretarse la cantidad de heridas propinadas en la humanidad del menor A.D.B.J. Así entonces, encuentra la Sala que con la prueba legalmente incorporada al proceso se comprobó la existencia de la causal citada, es decir que el homicidio del joven A.D.B.J., se produjo por un motivo fútil, quedó claro que víctima y victimario no se conocían, ni tenían ningún tipo de vínculo, relación o animadversión, situación que fue confirmada por el testigo presentado por la defensa, más aun no se acreditó que hubiese existido un motivo que hubiese desencadenado la comisión de la conducta punible.
En síntesis, con soporte en la apreciación conjunta de los medios suasorios de cargo, acopiados en forma legal, regular y oportuna, el Tribunal forja el conocimiento exigido normativamente para tener por Segunda instancia 2018 00792 01 [1.896] Norvery Cáceres Zamora Homicidio agravado 19 probada la conducta punible objeto de la acusación y del pedido de condena de la Fiscalía, como también, el compromiso atribuible al proceso en su comisión en la condición de autor.
En otros términos, la satisfacción de los requisitos establecidos en artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la condena. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de instancia en lo que fue objeto de apelación. 2.
ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrado Magistrada