DISTRITO DE MEDELLÍN SALA TERCERA DE DECISIÓN DE FAMILIA MAGISTRADO DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ Sentencia 11007 10 de febrero de 2023 Darío Hernán Nanclares Vélez Magistrado sustanciador Asunto: Apelación sentencia Demandante: Francisco Horacio Tabares Pérez Demandados: Nicolás Enrique, Claudia Girlesa, César Augusto y Myriam del Socorro Tabares Pérez Causante: Delfina de Jesús Pérez de Tabares Radicado: 05360311000120210041101 Proceso: Nulidad de testamento.
Inhabilidad del testigo testamentario. Elementos. Discutido y aprobado: Acta número 24 de 10 de febrero de 2023 Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 2 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA TERCERA DE DECISIÓN DE FAMILIA Medellín, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) El Tribunal define la apelación, interpuesta por la vocera judicial del demandante, contra la sentencia, de veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2022), dictada por el juzgado Primero de Familia, de Oralidad, de Itagüí, en este proceso de nulidad de testamento, instaurado por Francisco Horacio Tabares Pérez frente a Nicolás Enrique, Claudia Girlesa y Myriam del Socorro Tabares Pérez, Nicolás Fernando y Santiago Tabares Giraldo, como herederos determinados del finado César Augusto Tabares Pérez (f 273)1, con el fin de que se acojan las siguientes, PRETENSIONES Declárese nulo absolutamente el testamento abierto, contenido en el acto escriturario No 1.380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve del Círculo de Medellín, otorgado por la causante Delfina de Jesús Pérez de 1 Registro Civil de Defunción, Indicativo Serial 10444946, da cuenta que falleció el 1º de enero de 2022.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 3 Tabares, el cual está sin registrar; en consecuencia, dispóngase que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, previa la citación de todos los que se crean con derecho a intervenir, en el proceso. Subsidiariamente, pidió que se declare la reforma del citado testamento, otorgado por la nombrada causante, en el sentido de concederle al demandante, lo que por ley le corresponde, en calidad de hijo legítimo.
Para apuntalar sus peticiones, el proponente activo narró estos, SUPUESTOS FÁCTICOS El 16 de septiembre de 2019, falleció, en Las Vegas, Nevada (E E U U), la señora Delfina de Jesús Pérez de Tabares, lugar de su último domicilio, quien, el 16 de enero de 1955, había contraído matrimonio con el señor Horacio de Jesús Tabares Agudelo, cuya sociedad conyugal se disolvió y liquidó, por medio de la escritura pública Nº 2024, de 4 de mayo de 1992, aclarada por la Nº 4161, de 24 de agosto de ese mismo año, de la Notaría Dieciocho de esta ciudad.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 4 En vigencia del referido matrimonio, los consortes procrearon seis (6) hijos: Nicolás Enrique, Francisco Horacio, César Augusto, Claudia Girlesa, Myriam del Socorro y María Mabel Tabares Pérez, fallecida, el 14 de junio de 2010, sin dejar descendientes. La causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares otorgó testamento abierto, por medio de la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, la cual aún no se ha registrado, compareciendo, como testigos, las señoras Ángela María López Miranda, Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo y Claudia Milena Medina Miranda, personas que expresaron ser hábiles e idóneas y no tener impedimento legal, para ejercer esa labor, de lo que dio fe el señor notario.
No obstante, al corroborar las calidades de las testigos testamentarias, se observó que la señora Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo tenía parentesco de consanguinidad, en segundo grado, con la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, por ser hermanas, cuyos padres fueron los finados Francisco Pérez y Domitila Salazar, como se evidencia de las partidas de bautismo que se anexan, y la señora Ángela María López Miranda ostentaba parentesco de afinidad, en primer grado, con la señora Delfina de Jesús, por cuanto, desde 1999, era la compañera permanente y actualmente la cónyuge de su hijo Francisco Horacio Tabares Pérez, según el registro civil de matrimonio y la declaración Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 5 extra juicio aportadas, lo cual determina que, dos de las tres testigos, se encontraban inmersas, en la causal de inhabilidad, prevista por el Código Civil, artículo 1068 – 12, el cual establece que no podrán ser testigos de un testamento solemne, “12.) Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento” (fs 5, c p).
El testamento no atendió las disposiciones del Código Civil, Libro Tercero, Título V, al realizarse indebidamente la asignación de la legítima rigurosa, en cabeza de sus descendientes, al repartírseles arbitrariamente la cuarta de mejoras y la de libre disposición, pues si bien, la intención de la causante, al otorgarlo, fue reflejar su voluntad, también lo es que le desconoció a sus hijos, en calidad de herederos, lo que por ley les correspondía, al no dejar ningún bien disponible, ya que todos se adjudicaron, por medio de las anotadas cuartas, omitiendo lo estipulado, por el artículo 1242 ídem.
Por consiguiente, el testamento de la fallecida Delfina de Jesús Pérez de Tabares, contenido en la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, corrida en la notaría Diecinueve de Medellín, presenta vicios que conllevan a declarar que adolece de nulidad absoluta (fs 3 a 6, c p). Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 6 RELACION JURIDICO PROCESAL El 19 de abril de 2022, el juzgado Primero de Familia, en Oralidad, de Itagüí admitió el libelo primigenio (fs 222 a 224), y, el 2 de mayo posterior, los demandados Nicolás Enrique, Myriam del Socorro y Claudia Girlesa Tabares Pérez, por intermedio de apoderado judicial, respondieron, al libelo inicial, expresando que, “Siendo pues, ciertos los hechos en que se fundamenta la demanda y, por ende, estando en posibilidad de demostrarlos quien así los presenta, no me opongo a que se hagan las declaraciones y condenas que solicita el demandante” (f 249, c p).
Los herederos determinados del finado César Augusto Tabares Pérez (f 273)2, señores Nicolás Fernando y Santiago Tabares Giraldo, quienes están asistidos por un togado idóneo (f 268 a 272), fueron notificados del admisorio de la demanda, por conducta concluyente, el 6 de mayo de 2022 (f 279), pero dejaron pasar, en silencio, el término, para replicarla.
Celebradas concentradamente la audiencia inicial y la de instrucción y juzgamiento, previstas por el Código 2 Registro Civil de Defunción, Indicativo Serial 10444946, da cuenta que falleció el 1º de enero de 2022. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 7 General del Proceso (en adelante, C G P), los litispendientes alegaron de conclusión. El demandante reclamó el acogimiento de las pretensiones, al exponer que la escritura pública No 1380 de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, se encuentra viciada de nulidad, por cuanto, dos de las testigos que comparecieron a su otorgamiento, se encontraban inhabilitadas, para asumir ese encargo, según las pruebas documentales incorporadas, siendo ello tan evidente que así lo aceptó la parte demandada, al no presentar oposición, a las súplicas y condenas peticionadas, además de que el testamento no respetó la legítima rigurosa que por ley debe recibir el accionante3.
Los demandados exteriorizaron que están de acuerdo, con los hechos planteados en la demanda, solo que esa situación no exime al demandante de acreditar su ocurrencia, en presencia del imperativo de la carga de la prueba. Que, debido a que el nacimiento de la señora Delfina de Jesús Pérez se inscribió, el 12 de agosto de 2022, es decir, después del 25 de abril de 2011, fecha del testamento, según su registro civil de nacimiento, este documento no puede tenerse, como prueba, sino desde el día de su introducción, en 3 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 03:35 PM UTC, Min. 00:05:16 a 00:14:14.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 8 ese registro, al tenor del Decreto 1260 de 1970, artículo 106, allende que tampoco se arrimó oportunamente el de nacimiento del promotor de este litigio, con la nota marginal que diera cuenta de la declaración de la unión marital de hecho que mencionó, por lo que esta no puede valorarse, ya que únicamente tendría efectos, a partir del 25 de mayo de 2022, cuando se suscribió la escritura pública 1598, en la Notaría Veintiuno de Medellín, y no antes de esa calenda4.
SENTENCIA Se dictó, por el juzgado del conocimiento, el veintinueve (29) de agosto de 20225, agencia judicial que, luego de rememorar los antecedentes, la normatividad que regula el presente asunto y valorar conjuntamente la prueba, resolvió: “PRIMERO: NEGAR la pretensión principal de la demanda Verbal de NULIDAD DE TESTAMENTO, incoada por FRANCISCO HORACIO TABARES PÉREZ, en contra de SANTIAGO TABARES GIRALDO, NICOLÁS FRANCISCO TABARES PEÑA, NICOLÁS ENRIQUE, CLAUDIA GIRLESA Y MYRIAM DEL SOCORRO TABARES PÉREZ, tendiente a declarar 4 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 03:35 PM UTC, Min. 00:14:16 a 00:18:33. 5 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 08:52 PM UTC, Min. 00:00:16 a 00:45:27.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 9 la nulidad absoluta del testamento otorgado por la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, mediante Escritura Pública N° 1380 del 25 de abril de 2011 de la Notaría 19 de Medellín. “SEGUNDO: ACCEDER a la pretensión subsidiaria de la presente demanda de REFORMA DEL TESTAMENTO.
“TERCERO: REFORMAR EL TESTAMENTO ABIERTO otorgado por la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, mediante Escritura Pública N° 1380 del 25 de abril de 2011 de la Notaría 19 de Medellín, el cual quedará de la siguiente manera: “Integrar las legítimas rigurosas, por lo que El CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los bienes relictos de la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, se adjudicaran a todos sus hijos en partes iguales.
El restante CINCUENTA POR CIENTO (50%), correspondiente a la cuarta de mejoras y libre disposición, se adjudicará de la siguiente manera, respetando la voluntad de la testadora respecto a las asignaciones que pretendió hacer a favor de cada uno de sus hijos: Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 10 “a) El TREINTA Y NUEVE POR CIENTO (39%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para el heredero NICOLAS ENRIQUE TABARES PÉREZ.
“b) El QUINCE POR CIENTO (15%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para CLAUDIA GIRLESA TABARES PÉREZ. “c) El VEINTIOCHO POR CIENTO (28%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para MYRIAM DEL SOCORRO TABARES PÉREZ. “d) El SIETE POR CIENTO (7%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para FRANCISCO HORACIO TABARES PÉREZ.
“e) El ONCE POR CIENTO (11%) de la cuarta de mejoras y libre disposición para CESAR AUGUSTO TABARES PÉREZ. “Por último, se precisa que las condiciones establecidas por la causante DELFINA DE JESÚS PÉREZ DE TABARES, únicamente tendrán aplicación para la cuarta de Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 11 mejoras y libre disposición, más no para lo correspondiente a las legítimas rigurosas” (f 349 y 350, c p).
APELACIÓN El gestor de este proceso apeló el fallo del juzgado6, ofreciendo los reparos concretos que le lanzó, con su sustentación, dentro del término de los tres días que se le concedió, para que lo hiciera, concernientes a que: El a quo no debió acoger la pretensión subsidiaria, sino la principal, tocante con la “declaratoria de nulidad absoluta del testamento otorgado por la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, mediante Escritura Pública N° 1.380 del 25 de abril de 2011 de la Notaría 19 de Medellín”, con base en el Código Civil, artículo 1.068, porque, de acuerdo a su “numeral 15° ‘no podrán ser testigos de un testamento solemne, otorgado en los territorios… los que tengan con otro de los testigos el parentesco o las relaciones de que se habla en los números 12 y 14’”, que surge, en cuanto a las testigos Angela María López Miranda y la señora Claudia Milena Medina Miranda, cuya declaración es procedente, aun de oficio, por ser de entidad absoluta, en conformidad con los cánones 1.083 y 1742 ejusdem (f 367 y 368, c p). 6 Archivo, 05360311000120210041100 (OF) Nulidad Escritura 08/29/2022 08:52 PM UTC, Min. 00:48:53 a 00:49:02.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 12 SEGUNDA INSTANCIA Admitida la impugnación vertical, se le imprimió el trámite, de que trata la Ley 2213, de 13 de junio de 20227, artículo 12, siendo sustentada por el recurrente, en esta instancia, en similar forma, a la que dio a conocer, en la primera (fs 12 a 27, c Tribunal).
Por auto, de 18 de enero de 2023, se ordenó la incorporación de la prueba, sobre el matrimonio de Francisco Pérez Pinillo y Domitila Salazar Cataño, la cual se trajo oportunamente, siendo trasladada a las partes, para lo que estimasen procedente, sin que se pronunciaran, sobre ese elemento de juicio (fs 34 a 46, c Tribunal). Los presupuestos procesales se congregan en este asunto y como no se observa mácula que tiña su trámite, se resolverá la apelación, con apoyo en estas, 7 f 6 y 7, c Tribunal.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 13 CONSIDERACIONES La finalidad de la alzada se contrae a que el superior jerárquico del juez que emitió la providencia impugnada la revoque o modifique, pronunciándose, exclusivamente, sobre los aspectos, materia de esa impugnación, a menos que deba tomar, oficiosamente, alguna otra resolución (C G P, artículos 320 y 328), lo cual llevará a que la Sala examine este caso únicamente, en relación con los anotados reparos concretos que, al fallo del estrado judicial de primera instancia, le arrojó la mandataria judicial del impugnante, para que se revoque (artículo 320 ídem).
En este litigio converge la legitimación, en la causa, en su doble aspecto, activo y pasivo, dado que el señor Francisco Horacio Tabares Pérez, como hijo de la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, según el registro civil de su nacimiento (fs 29, c p), instauró este proceso, para que se declare, de manera principal, la nulidad del testamento, otorgado por esa de cujus, a través de la escritura pública 1380, de 25 de abril de 2011, corrida en la Notaría Diecinueve de Medellín, fincado en el motivo de su nulidad, previsto por el Código Civil, artículo 1068 – 12, que se concreta, en cuanto a dos de las testigos testamentarias, mientras que los demandados, Nicolás Enrique, Claudia Girlesa, Myriam del Socorro y César Augusto Tabares Pérez, quien falleció el 1º de Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 14 enero de 20228, por lo que concurrieron sus herederos Nicolás Fernando Tabares Peña9 y Santiago Tabares Giraldo10, aquellos hermanos del promotor de esta contienda e hijos de la nombrada interfecta, figuran como asignatarios, en esa testamentifacción (fs 14 a 16).
Para resolver el recurso vertical, es preciso acotar que el testamento es un acto, más o menos solemne, por medio del cual una persona dispone de todo o de una parte sus bienes, para que tenga pleno efecto después de su fallecimiento, pero conservando la facultad de revocar las disposiciones allí contenidas, mientras viva (Código Civil, artículo 1055); por su naturaleza, es unilateral, esencialmente revocable (artículos 1057, 1059 ibídem), que produce sus efectos, a partir del óbito del testador, cuya última voluntad, plasmada legalmente, debe respetarse, si se tiene en cuenta que el Legislador pretende que los bienes sigan el destino post mortem que su dueño les fijó, es decir, no es un “acto entre vivos”, no sólo por su unilateralidad, ya que “El testamento es un acto de una sola persona” (artículo 1059 ejusdem), sino también, porque se otorga, para que sus consecuencias jurídicas “surjan después del fallecimiento del testador”. 8 Copia del registro civil de defunción, con indicativo serial 10444946, de la Notaría Primera de Itagüí (fs 273). 9 Copia del registro civil de nacimiento, folio 16192263, de la Notaría Primera de Neiva (fs 275). 10 Copia del registro civil de nacimiento, folio 19050908, de la Notaría Diecinueve de Medellín (fs 277).
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 15 El aludido acto postrero es solemne y menos solemne. Aquel surge cuando se observan todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, en tanto que el menos solemne, llamado también privilegiado, aflora, cuando se omiten algunas de esas formalidades, en presencia de ciertas circunstancias, expresamente consagradas por la ley.
El solemne es abierto o cerrado. Es abierto, nuncupativo o público, cuando el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y al notario, cuando este concurre, según dispone el Código Civil, artículo 1064, el cual, en conformidad con el artículo 1073 ibídem, debe contener “el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en el territorio, y si lo está, el lugar en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los hijos naturales del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre y apellido del notario, si asistiere alguno”. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 16 La honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, acerca de las formalidades fijadas por el artículo 1064 mencionado, entendió que: “Comoquiera que la solemnidad del testamento es prenda de su autenticidad y garantía de la certidumbre de sus disposiciones, el legislador ha reglamentado minuciosamente los distintos pasos y fórmulas que deben cumplirse, so pena de fulminar con invalidez la memoria testamentaria que no los acoja (artículo 11 de la ley 95 de 1890); por lo que, de alguna forma, la facultad de testar encuentra limitaciones a la manera cómo ha de expresarse y formalizarse la voluntad del testador, algunas veces con más solemnidades que otras, de tal modo que abundan o disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado (…) “4.5 En el caso del testamento abierto (también llamado nuncupativo o público), reluce palmariamente en la legislación vigente cómo éste debe otorgarse mediante un acto único y continuo, ya que debe ser ‘presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos’ (artículo 1072 ejusdem); igualmente, porque debe ser ‘leído en alta voz por el Notario’; además porque mientras ‘el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones’ (artículo Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 17 1074 ibidem); amén que dicho acto termina ‘por las firmas del testador y testigos, y por la del Notario..’ (Artículo 1075 ib.).
Del mismo modo, cuando se otorga ante notario, debe constar, por mandato del artículo 13 del decreto 960 de 1970, en escritura pública. “4.6 Dichas normas, ha sentenciado la Corte, reflejan el rigor con que el legislador quiso rodear la expresión de la última voluntad del testador, para garantizar de ese modo, la pureza del acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta el punto de disponer que el ‘testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno’ (Casación del 20 de mayo de 1997.
Expediente 4856). “4.7 En consecuencia, si el testamento puede declararse nulo por falta de los específicos requisitos legales que deben observarse en su otorgamiento, significa que es impugnable, a pesar de la presunción de autenticidad que ampara a los documentos públicos, para demostrar la comisión de errores e inexactitudes en las atestaciones del notario que lo autorice, ya que, si así no fuera, no habría manera de desvirtuar su contenido cuando no se ajustan a la verdad”11. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4751- 2018, de 31 de octubre de 2018. Radicación N° 11001 31 10 008 2009 00034 01. M P doctora Margarita Cabello Blanco. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 18 En el sub lite, el pretensor deprecó principalmente la declaración de la nulidad absoluta de la memoria testamentaria, contenida en la escritura pública número 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, suscrita por la finada Delfina de Jesús Pérez de Tabares, por deficiencias en su solemnidad, fincado en el motivo, consagrado por el canon 1068 – 12, referido a dos de las tres testigos que acudieron a su otorgamiento, acto unilateral de voluntad que está resguardado, por la presunción de su validez, ante lo cual, a quien alegue su nulidad le corresponde derruirla, por ser iure tantum (Código Civil, artículo 66), en conjunción con los artículos 1757 ibídem, 164 y 167 del General del Proceso.
Siendo la nulidad una sanción, en virtud del principio de legalidad, incorporado en nuestro código constitucional, artículo 1º, que integra la cláusula del Estado social de derecho, las causas que la originan deben estar previstas legislativamente, mediante disposiciones que son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (C G P, artículo 13), y de interpretación restrictiva, sin que proceda su aplicación analógica o extensiva, circunstancias que no le permiten al operar jurídico crearlas, porque, si asumiere una conducta de esa laya, invadiría campos reservados exclusivamente a otro Poder Público, como el Legislativo, e incursionaría en una extralimitación de sus funciones y, de contera, de su órbita competencial, delineada precisamente, en Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 19 un Estado social de derecho (Constitución Política, artículos 1, 6, 29, 122, 123, 125), regido por el principio y derecho fundamental del proceso debido (artículo 29), prerrogativa que solidifica democráticamente al proceso civil, cuyo propósito es la efectividad de los derechos que reconoce la ley sustancial, en tanto que las dudas que surjan, para el juez, en el cumplimiento de su labor hermenéutica, debe aclararlas, a través de la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal, para que se observe aquella garantía constitucional, se respete la defensa, se mantenga la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales (C G P, artículo 11 ejusdem), pues sometido está el juez al imperio de la ley (Carta Política, artículo 230), es decir, al ordenamiento jurídico.
En este litigio, el extremo activo, para tratar de derribar el aludido acto unilateral de voluntad solemne y público que consta por escrito (Código Civil, artículo 1067), acudió al motivo, fijado por el artículo 1068 ídem, según el cual “No podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en los territorios: “12) Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento”.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 20 Arguyó que esa causal aflora en este caso, porque, “al corroborar las calidades de los testigos, damos cuenta de que la señora Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo, tenía parentesco de consanguinidad en segundo grado con la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, toda vez que son hermanas, nacidas de sus padres Francisco Pérez y Domitila Salazar (ambos fallecidos), tal y como se evidencia en las partidas de bautismo que se anexan como pruebas” (fs 4, c p), e “Igualmente, la testigo señora Ángela María López Miranda, tenía parentesco de afinidad en primer grado con la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares, toda vez que desde el año 1999 era compañera permanente y en la actualidad es la esposa de su hijo Francisco Horacio Tabares Pérez, tal y como se evidencia en el registro civil de matrimonio y la declaración extrajuicio que se anexan como prueba” (fs ídem).
La Corte Constitucional, en su fallo C – 1029, al declarar la exequibilidad del artículo 1068 – 15 del Código Civil, explayó, trayendo criterios aplicables a este caso, que: “[E]n general, las inhabilidades que contempla la disposición mencionada tienen por finalidad que los testigos en el testamento solemne no presenten algún interés en el testamento que ayudan a perfeccionar y que por ello puedan influir en la voluntad del testado.
(…) Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 21 ‘El acto de disposición de los bienes, en especial cuando habrá de tener efectos luego de la muerte de la persona, debe ser libre, espontáneo y autónomo. ‘Repárese en que, por lo que atañe a la aptitud para ser testigo en el testamento solemne, el artículo 1068 del Código Civil contempla otras hipótesis respecto de las cuales puede predicarse la misma motivación en que se sustentan las normas impugnadas.
Tal es el caso del cónyuge del testador, sus dependientes o domésticos, los herederos y legatarios y en general todos aquellos a quienes resulte un provecho directo del testamento. “Debe observarse que en todos los casos enunciados se quiere que el testigo actúe con plena imparcialidad y totalmente desprovisto de interés en el contenido del acto a cuyo perfeccionamiento contribuye” (sentencia C-2666 de 1994, M.P., doctor José Gregorio Hernández Galindo”.
“Reiterando este pronunciamiento y al analizar el principio de la buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución, la Corte en la sentencia C-065, del 4 de febrero de 2003, declaró exequible el numeral 13 del mismo artículo 1068 del Código Civil, que consagra la inhabilidad para ser testigo en testamento solemne al cónyuge del testador, pues encontró que no se trata de una presunción de mala fe, sino de una elemental precaución tenida en cuenta por el legislador en procura de proteger la voluntad del testador.
“En resumen: el legislador es competente para regular aspectos concernientes a la capacidad, la competencia y las inhabilidades de los testigos de un testamento solemne, con el fin de que el acto de voluntad del testador sea otorgado con el cumplimiento de las formalidades legales y que en él no intervengan personas con interés en el propio acto, que puedan interferir en la voluntad del testador”.[6] (…) “Ahora, no sobra recordar que las inhabilidades son impedimentos establecidos por la Constitución o la ley, que restringen el ejercicio de ciertos derechos, en este caso el de actuar como testigo en un acto solemne como lo es el testamento.
Por ello, su interpretación es restrictiva de suerte que no puede darse aplicación extensiva a casos o personas que no se encuentren dentro de las inhabilidades estrictamente establecidas en la ley. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 22 “3.4. Por último, alega el demandante que el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona, atenta contra el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Si bien no expresa las razones que sustentan su acusación, del contexto se deduce que a su juicio, la violación radica en impedir que dos testigos de un testamento solemne por el hecho de su parentesco puedan actuar como tales.
“No encuentra la Corte que esa interpretación sea correcta, pues como quedó expuesto en esta sentencia, la inhabilidad a que se refiere la norma acusada obedece a la necesidad de garantizar la autonomía de la voluntad del testador, así como la imparcialidad del testigo en el acto a cuyo perfeccionamiento contribuye. Como lo ha expresado la Corte: “[L]a igualdad garantizada por el Constituyente no puede implicar la impotencia del legislador para establecer normas especiales, excepciones, prohibiciones o requisitos para llevar a cabo actividades o para ejecutar actos jurídicos, ya que semejante entendimiento de ese postulado llevaría a la más completa desfiguración de la tarea legislativa y a la imposibilidad de que mediante ella se introdujeran las distinciones propias de la justicia distributiva, todo lo cual conduciría necesariamente a la esterilidad de la legislación”.[7]”12.
Para la validez de la cuestionada testamentifacción, debe converger el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley (Código Civil, artículos 1067 a 1075), a fin de garantizar que produzca cabalmente sus efectos jurídicos, puesto que “reflejan el rigor con que el legislador quiso rodear la expresión de la última voluntad del testador, para garantizar de ese modo, la pureza del acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta el punto de disponer que el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente 12 Corte Constitucional.
Sentencia C – 1029, de 21 de octubre de 2004, expediente D – 5186, M P Dr Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 23 sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno’ (CSJ de de may. De 1997, exp. 4856). “Exigencias que, si bien han merecido algún relajamiento en su manejo por parte de la jurisprudencia, no pueden ser en modo alguno desconocidas, dado el carácter de acto solemne que tiene dicha manifestación de voluntad, a capa de afectar la validez sustancial del acto”13.
Para acreditar los hechos, fundantes de las pretensiones, durante el tránsito de este litigio se acudió a la prueba documental, allegada oportunamente, consistente, en lo relevante, para resolver la alzada, en: La partida de bautismo de Delfina de Jesús Pérez Salazar, nacida en Cisneros (Antioquia), el 17 de febrero de 1937, esto es, antes de la vigencia de la Ley 92 de 1938 (Decreto 1260 de 1970, artículo 105, inciso primero), hija legítima de Francisco Pérez Pinillo y Domitila Salazar Cataño, emitida por la Parroquia de Nuestra Señora del Carmen, situada en ese municipio (fs 102), la copia de su registro civil de su defunción (f 88), que da cuenta de su deceso, en Las Vegas, Nevada (EE UU), el 16 de septiembre de 2019, lo cual consta, en el indicativo serial 09698842 de la Notaría Veintinueve de 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
SC418-2018, de 1º de marzo de 2018. M P Dra Margarita Cabello Blanco. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 24 Medellín (artículos 101, 102, 103, 105, 107 ejusdem), la copia del registro civil del matrimonio religioso de Francisco Pérez Pinillo y Domitila Salazar Cataño, celebrado, el 29 de diciembre de 1935, anexada oportunamente, ante el decreto oficioso de esta Corporación (f 42, c Tribunal), la copia auténtica de la escritura pública 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de esta ciudad, a través de la cual la causante Delfina de Jesús Pérez de Tabares revocó el testamento que había otorgado, el 12 de agosto de 2010, mediante la escritura pública No 3043, en esa oficina, y dictó uno nuevo, plasmando su última voluntad, con efectos post mortem, acto al cual comparecieron, como testigos, las señoras Ángela María López Miranda, Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo y Claudia Milena Medina Miranda (fs 89 a 92), la copia del registro civil del matrimonio celebrado, entre Francisco Horacio Tabares Pérez y Ángela María Pérez Miranda, el 3 de julio de 2015, en la Notaría 29 de Medellín, inscrito bajo el indicativo serial 570317, de esa fecha (fs 106), la copia del acta No 2615, de la declaración juramentada, con fines extraprocesales, de 30 de julio de 2021, ocasión en la cual esos cónyuges expresaron: “Bajo la Gravedad de Juramento que convivimos juntos bajo el mismo techo de forma permanente, continúa, pública e ininterrumpida compartiendo techo, lecho y mesa como Compañeros Permanentes en UNIÓN MARITAL DE HECHO, DESDE EL DÍA 27 DE MARZO DE 1999---------------- “De nuestra UNIÓN MARITAL DE HECHO, tenemos TRES (03) HIJO de nombre:------------------ Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 25 “1).
MARIA CAMILA TABARES LOPEZ,/ 2) JUAN JOSE TABARES LOPEZ, Y 3) JUAN DAVID TABARES LOPEZ “Para EL 3 DE JULIO DE 2015 formalizamos nuestra unión CASANDONOS POR LO CIVIL en la NOTARÍA 29 DE MEDELLÍN, por lo tanto nuestra situación civil actual es casados con sociedad conyugal vigente “SE RINDE LA PRESENTE DECLARACIÓN PARA SER PRESENTADA ANTE LA ENTIDAD QUE LA REQUIERA” (fs 108).
También milita en el expediente, ante la prueba oficiosa decretada por la a quo, en la audiencia celebrada, el 10 de agosto de 2022 (fs 333), el certificado del registro civil de nacimiento de la causante Delfina de Jesús Pérez Salazar, contenida en el folio 2750469 de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fs 339), donde consta que es hija de Francisco Pérez Pinillos y Domitila Salazar Cataño, y el de Rosalía del Carmen Pérez (Salazar) de Tamayo, registrada en la Notaría Única de Cisneros, en el folio 21193910, nacida, el 23 de junio de 1948, donde aparece, como hija de Francisco Pérez Pinillos y Domitila Salazar Cataño (fs 340).
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 26 La interpretación del individualizado acopio probativo, a la luz de la sana crítica, individual y conjuntamente estimado, en conformidad con el C G P, artículos 164, 165, 167 y 176, permite inferir que acreditado quedó que la testadora y de cujus Delfina de Jesús Pérez Salazar, al momento de plasmar su última voluntad, eligió la vía del testamento solemne y abierto, el cual exige que “debe otorgarse ante el respectivo notario o su suplente y tres testigos” (Código Civil, artículo 1070), insertándolo, por escrito (artículo 1067 ibídem), en la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, por medio del cual revocó el que había otorgado, en esa misma dependencia, el 12 de agosto de 2010, por intermedio de la escritura pública 3043, extendiendo uno nuevo, y que a aquel acto comparecieron, como testigos, las señoras Ángela María López Miranda, Rosalía del Carmen Pérez de Tamayo y Claudia Milena Medina Miranda (fs 89 a 92), a quienes, en ese momento, se les requirió, para que expresaran si se encontraban o no inmersas, en las causales de inhabilidad, consagradas por el canon 1068 memorado.
De la resaltada documentación se estila que la testigo testamentaria Rosalía del Carmen Pérez (Salazar) de Tamayo es hermana carnal de la testadora Delfina de Jesús Pérez Salazar, o lo que es igual, son parientes, en el segundo grado de consanguinidad, por línea colateral, por ser hijas matrimoniales de los mismos padres, Francisco Pérez Pinillo y Domitila Salazar Cataño (Código Civil, artículos 35, 36, Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 27 37, 38, 41, 42, 44, 46, 54), ante lo cual, al existir el especificado parentesco, en el segundo grado de consanguinidad, entre la testadora y la señora Rosalía del Carmen Pérez (Salazar) de Tamayo, quien le sirviera de testigo, al otorgarse el individualizado testamento, sobre esta recaía la inhabilidad, para comparecer, en tal calidad, a ese acto unilateral de voluntad, estipulada por el canon 1068 – 12 leído, lo cual incide para afirmar que se incurrió, en el motivo de su nulidad, en conformidad con el canon 1083 ejusdem, subrogado por la Ley 95 de 1890, artículo 11, que sella: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe, respectivamente, sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.
Ello, por cuanto, como lo plasmó la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, de la especialidad civil, “por su naturaleza solemne, el acto testamentario para su eficacia y validez requiere el acatamiento irrestricto de determinadas formalidades ad substantiam actus, cuya omisión trae aparejada su ineludible nulidad, sin que las mismas sean susceptibles de ser calificadas como meras solemnidades ad probationem.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 28 “No puede olvidarse que las formalidades ad substantiam actus constituyen aquellos requerimientos que deben estar presentes, sin los cuales el acto no tendrá valor alguno, pues la voluntad se tiene por no manifestada, como es por ejemplo, en materia testamentaria, entre otras, no plasmarlo por escrito privado o en escritura pública, de acuerdo con la expresa exigencia que prevé el artículo 1067 del Código Civil, ante el número de testigos hábiles que el tipo testamentario requiera y, de ser el caso, ante notario público; en tanto que las formalidades ad probationem son exigencias para la prueba del acto o contrato, pero que en modo alguno comprometen la vida misma del negocio, cual ocurre con las primeras”14 (Énfasis de la Sala).
De manera que, concurriendo la individualizada causal, se impone la declaración de la nulidad del testamento, otorgado por la causante Delfina de Jesús Pérez Salazar, contenido en la escritura pública 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, reclamada principalmente, por activa, ya que no puede acogerse la interpretación que al referido motivo que la genera le imprimió la juzgadora de primer nivel, al considerar que no confluía, porque esa testigo no había sido beneficiada, en ese acto, con alguna asignación, por ser extensiva y, en consecuencia, estar proscrita, si en cuenta se tiene que la inteligencia, atribuible a esa norma, es de carácter estricto, pues, además, protege “la 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4366- 2018, de 10 de diciembre de 2018. M P Margarita Cabello Blanco. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 29 autonomía de la voluntad del testador, así como la imparcialidad del testigo en el acto a cuyo perfeccionamiento contribuye. Como lo ha expresado la Corte: “[L]a igualdad garantizada por el Constituyente no puede implicar la impotencia del legislador para establecer normas especiales, excepciones, prohibiciones o requisitos para llevar a cabo actividades o para ejecutar actos jurídicos, ya que semejante entendimiento de ese postulado llevaría a la más completa desfiguración de la tarea legislativa y a la imposibilidad de que mediante ella se introdujeran las distinciones propias de la justicia distributiva, todo lo cual conduciría necesariamente a la esterilidad de la legislación”.[7]”15.
Para descartar el criterio de la célula judicial del conocimiento, al traer a colación el artículo 1119 del Código Civil, inciso segundo, en relación con su canon 1068, ordinales 12 a 16, normas que no son contradictorias, importa acudir a lo clarificado por la jurisprudencia, traída por la recurrente, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la siguiente dirección: “Aun cuando la presencia de los testigos aparece establecida en la ley como formalidad común a todos los testamentos, es en los solemnes en los que adquiere particular relieve porque en relación con éstos es que aquélla exhibe un mayor rigor respecto de las calidades que los testigos deben poseer a efectos de que, válidamente, puedan intervenir en el otorgamiento de actos como los indicados.
Ese mayor 15 Corte Constitucional. Sentencia C – 1029, de 21 de octubre de 2004, expediente D – 5186, M P Dr Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 30 rigor se palpa, primeramente, en la lista de inhabilidades contenida en el artículo 1068 del c.e., lista que a todas luces es prolija o circunstanciada; y, además, en la consecuencia que se sigue de hacer caso omiso de la restricción que de tal manera resulta establecida, como que, a términos del artículo 11 de la Ley 95 de 1890, sustitutivo del 1083 del C.C., el testamento puede verse menoscabado en su validez a raíz de la referida pretermisión. “Sin embargo, en esta nueva oportunidad que tiene la Sala para examinar la cuestión, piensa que es necesario distinguir entre los supuestos previstos en los ordinales del 12 a 16 del artículo 1068 y el contemplado en el ordinal 17 ib., toda vez que este último, por lo que se desprende de su propio tenor, contempla una situación del testigo que proviene, justamente, de la misma disposición testamentaria.
En cambio, en las restantes hipótesis de las que el precepto se ocupa, incluidas las arriba mencionadas, se está en frente de factores que anteceden o preexisten al testamento. “La observación acabada de anotar, que es clara de por sí, conduce recta vía, a señalar que en todos los ordinales del artículo 1068, salvo el del 17, está bien que se hable de inhabilidad para ser testigo de un testamento, desde luego que si en la persona de antemano concurría alguna de las circunstancias previstas de modo abstracto en la ley como factor impeditivo para prestarle su concurso al referido acto, la Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 31 presencia de esa persona tiene, de manera inevitable, que contaminar o afectar la disposición de bienes post mortem en su integridad o totalidad, sin que el hecho de aparecer también el testigo instituido como asignatario en el testamento tenga virtualidad para transmutar o convertir los efectos invalidantes a una escala más reducida, o sea, a la sola asignación establecida en favor del testigo inhábil”, porque semejante entendimiento de la cuestión, planteado con el pretexto de la aplicación preferente del artículo 1.119 en su inciso 2; equivaldría a dejar sin vigencia la sanción erigida en el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, cuyo alcance general es indisputable.
“Por otra parte, y en abono de lo acabado de sostener, precisa recordar que el artículo 1.068 se encabeza diciendo: “no podrán ser testigos en un testamento solemne ” es evidente que el texto destacado advierte acerca de la naturaleza prohibitiva de la regla: a las distintas clases de personas que allí se enuncian -excepto las indicadas en el ordinal 17 por lo que ya se ha insinuado y por lo que más adelante se explicará no les está permitido intervenir como testigos en el otorgamiento de un testamento.
“Es, por tanto, desde la anterior posición que corresponde desentrañar el sentido del artículo 1.119, en su inciso 2. Cuando la inefectividad de las disposiciones testamentarias en favor de las personas mencionadas en el inciso 1, de este precepto, se hace extensiva en el segundo Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 32 inciso a los testigos, ha de sobreentenderse que éstos son hábiles, vale decir, que no se encuentran dentro de ninguna de las causales enumeradas en las reglas del artículo 1068 ya citadas.
Mayúsculo contrasentido sería pensar que la ley, tras definir de manera tan categórica quiénes no pueden ser testigos de un testamento, haya, paralelamente, previsto la posibilidad de que, ello, no obstante, se admita en el acto la presencia de alguien sobre quien gravita un motivo de inhabilidad, y, no contenta con esto, añadir que el susodicho escollo únicamente incide sobre la disposición en favor del testigo.
“No existe, en consecuencia, ninguna incongruencia entre el artículo 1068, en sus ordinales 12 a 16 y el inciso 2 del artículo 1119. Aquéllos hacen parte de un catálogo de inhabilidades para los testigos de los testamentos solemnes, y éste determina la invalidez de la asignación hecha en el testamento en favor de un testigo que, es de suponerse, tiene la idoneidad legalmente requerida para contribuir, con su presencia, a darle plena eficacia al acto”16.
La mencionada Superioridad reiteró esa posición, en una reciente providencia, al adunar, en torno a la prohibición, para ser testigo testamentario, que: 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia, de 20 de noviembre de 1989, M P Dr Héctor Marín Naranjo. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 33 “La prohibición, por lo tanto, en los términos del artículo 1068 del Código Civil, para ser testigo testamentario, debe entenderse referida a quienes no pueden dar fe de las circunstancias que rodearon la confección del testamento, bien por motivos de incapacidad general o por presentar fallas sensoriales notorias, ya porque no obstante ser capaces para declarar, existen razones serias para dudar de su credibilidad, como el interés, el parentesco y la profesión o estado de los testigos (CSJ SC, 26 Oct. 2004, Rad. 1999- 00137-01)”17 (Negrillas, a propósito).
Si no fuera así, el legislador no habría incluido, como motivo que produce la inhabilidad de una persona, para intervenir, como testigo, en el otorgamiento de un testamento, como el plurimencionado, y, con aquel, su nulidad, la estrecha relación familiar, entre la disponente de su última voluntad y sus “ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del otorgante o del funcionario público que autorice el testamento;” (numeral 12 leído).
La aludida causa de nulidad no se acreditó, en cuanto a la testigo testamentaria Ángela María López Miranda, porque no se probó que, en el momento de cumplir esa actividad, al otorgarse el último acto dispositivo de bienes, 17 Corte Suprema de Justicia SC 3148-2014-00403-02, de 28 de julio de 2021, M P Dr Álvaro Fernando García Restrepo.
Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 34 por la fallecida Delfina de Jesús Pérez Salazar, integrado en la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín (fs 89 a 92), era la compañera permanente del heredero Francisco Horacio Tabares Pérez, inclusive, “DESDE EL DÍA 27 DE MARZO DE 1999” (fs 33, c p), lo cual trató de demostrar infructuosamente, con el acta de la declaración extra proceso, rendida por el impulsor de este juicio Francisco Horacio Tabares Pérez y Ángela María Pérez Miranda, rendida en la Notaría 29 de Medellín, el 30 de julio de 2021, elemento de juicio que no congrega los supuestos requeridos, para acreditar la existencia de una unión marital de hecho, previstos por la Ley 54 de 1990, artículo 4º, modificado por la Ley 979 de 2005, artículo 2º, a lo cual se adosa que a nadie le está permitido constituir, a su favor, su propia prueba, como lo trató de hacer, en este asunto, su promotor, quien solo vino a contraer matrimonio con esa testigo testamentaria, el 3 de julio de 2015, en la Notaría 29 de Medellín (fs 106), o sea, mucho tiempo después, de la elaboración del cuestionado testamento, a lo cual se añade que la escritura pública 1598, de 25 de mayo de 2022, de la Notaría 21 de Medellín, se trajo al cartulario extemporáneamente, por lo que no puede valorarse, y también se otorgó, con mucha posterioridad, a la suscripción de la testamentifacción. Igualmente, por constituir un hecho nuevo, no es procedente estudiar la inhabilidad de la testigo testamentaria Claudia Milena Medina Miranda, mencionada por el recurrente, en la segunda instancia, porque ni siquiera Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 35 acudió a la misma, en la demanda ni en el transcurso de la primera, razones que obstaculizan su análisis, so capa de violentar francamente la garantía fundamental del proceso debido de los accionados (Constitución Política, artículo 29).
En conclusión, al cumplir el impulsor de este proceso con la carga que le correspondía, en virtud del principio onus probandi incumbit actoris (Código Civil, artículo 1757; C G P, artículo 167), en atención a que demostró el plurimencionado motivo de nulidad absoluta que enarboló, para derruir la individualizada memoria testamentaria, se revocará la sentencia impugnada; en su lugar, se declarará la nulidad absoluta del testamento, otorgado por la señora Delfina de Jesús Pérez de Tabares, contenido en la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, pronunciamiento que no procede, en esta ocasión, oficiosamente, porque el vicio no aparece de manifiesto, en ese acto jurídico, uno de los requisitos exigidos por el Código Civil, artículo 1742, subrogado por la Ley 50 de 1936, artículo 2, para que, sin petición de parte, pudiera acogerse, al encontrarse “condicionado a la concurrencia de las tres circunstancias siguientes: 1a.
Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato. 2a. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos y obligaciones para las partes, y 3a. Que al litigio concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del postulado de que la nulidad de una convención, en su totalidad, no puede declararse, sino con Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 36 la audiencia de todos los que la celebraron" (G.J. t. CLXV)» (Destacado de la Sala.
Sentencia del 10 de oct. De 1995, exp. 4541). Desde luego que, “Tiene por objeto la acción de anulación destruir los efectos o las relaciones jurídicas engendradas por el acto anulable y restituir a las partes al statu quo ante, en el caso de que aquel se hubiera ejecutado. En esto, dicha acción produce los mismos efectos que la acción de nulidad”18, ya que, como lo expresó el actor, en el escrito inaugural, la escritura pública 1380, de 25 de abril de 2011, de la Notaría Diecinueve de Medellín, ni siquiera se ha registrado, por lo que no procede disponer que, en consecuencia, las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, antes de su otorgamiento.
Las costas, en la primera y segunda instancias, serán de cargo de los demandados y a favor del accionante (C G P, artículo 365 – 4), las cuales se tasarán, siguiendo los dictados del artículo 366 ibídem. El magistrado sustanciador fijará, como agencias en derecho, en la segunda instancia, la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000), a incluirse en la 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia, de 24 de junio de 1997. Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 37 liquidación que, en forma concentrada, realizará el juzgado del conocimiento (numeral 2 y 3 ibídem). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión de Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia, de fecha, naturaleza y procedencia, mencionada en las motivaciones; en su lugar, FALLA PRIMERO.- SE DECLARA la nulidad absoluta del testamento otorgado por la señora Delfina de Jesús Pérez de Tabares, contenido en la escritura pública Nº 1380, de 25 de abril de 2011, corrida en la Notaría Diecinueve de Medellín. Anótese esta providencia, al pie de esa escritura pública.
Ofíciese, con los anexos pertinentes. SEGUNDO.- SE CONDENA en costas, en la primera y segunda instancias, a los demandados y a favor Sentencia 11007 Radicado 05360-31-10-001-2021-00411-01 38 del demandante. Tásense del modo estipulado, por el C G P, artículo 366. El magistrado sustanciador fija, como agencias en derecho, en la segunda instancia, la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), a cargo de los demandados y en beneficio del demandante, la cual se incluirá, en la liquidación que realizará el juzgado del conocimiento.
Devuélvase el expediente a la dependencia judicial de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ MAGISTRADO FLOR ÁNGELA RUEDA ROJAS MAGISTRADA LUZ DARY SÁNCHEZ TABORDA MAGISTRADA.