Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Radicación: 110016000721201600432 01 [1.911 Procesado: Andrés Arturo Olivares Patiño Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Confirma Aprobada en acta No. 0055 Bogotá D. C., abril treinta (30) de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la Fiscalía y el apoderado de víctimas contra la sentencia del 16 de junio de 2020, a través de la cual el Juzgado 50 Penal de Circuito de Conocimiento absolvió a ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO, por el delito de actos sexuales abusivo con menor de 14 años agravado.
HECHOS De los hechos se tuvo conocimiento por información suministrada por la señora Isleny Yanethe Sánchez Aldana, madre y representante legal de MFCS, quien presentó denuncia el 2 de mayo de 2016, en la que aseveró que para el mes de julio anterior su menor hija, de 2 años para la época de los acontecimientos, al regresar de la visita con su progenitor Jonathan Olivares Patiño, la escuchó que jadeaba y al acercarse a la habitación, la observó con las piernas abiertas tocándose la vagina con Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 2 movimientos hacía arriba y abajo; situación que le sorprendió y por ello le preguntó que estaba pasando; a lo que respondió la niña que estaba jugando el juego de la vagina que su tío Arturo le había enseñado.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar celebrada el 16 de agosto de 2016 ante el Juzgado 67 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se formuló imputación a ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO, como autor del delito de Actos Sexuales con Menor de 14 Agravado, artículos 209, 211 numerales 2 y 5 del C.P. 2. El 07 de noviembre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado los delitos imputados sin variación ninguna. 3.
El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 08 de mayo de 2018, por los cargos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en donde se adicionó el concurso homogéneo y sucesivo1. 4. En sesiones del 27 de septiembre y 11 de diciembre de 2018, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que la juez resolvió las solicitudes probatorias. 5.
El 26 de marzo de 2019 se instaló el juicio oral, en el que se presentaron las estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado y la minoría de edad del menor MFOS. En la aludida sesión, declararon la menor MFOS.; Aracely Milena Quiroga; Martha Liliana Vargas, Jorge Laverde, Isleny Yanethe Sánchez y Luisa Alejandra Olaya Chinchilla. 1 Ver acta de formulación de acusación, folio 270 a 271 archivo digital denominado 110016000721201600432 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-300) Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 3 6.
El 16 de julio de 2019, en la continuación del juicio oral, declararon Fredy Elkin Barrios Segura; Luis Fernando Giraldo Roncancio, Luz Stela Aldana, Carolina Estrada García y Yonathan Olivares Patiño. 7. En diligencia del 17 de julio de 2019, se continuó con la recepción de testimonio de Yonathan Olivares Patiño, a su vez la delegada Fiscal desiste de los testimonios de Virginia Caromoto Sánchez, José Simón Díaz e informa que se ha estipulado con la defensa la valoración sexológica de la menor MFOS. 8.
El 17 de septiembre de 2019, se instala la continuación de la diligencia de Juicio oral, en la cual la representante del ente acusador manifiesta desistir de los testigos restantes, Adriana Cristina Tapia Maldonado y Sandra Parra, con lo cual se culmina con la etapa probatoria de cargos. Por su parte, la defensa informa que sus testigos no comparecieron. 9.
El 18 de diciembre de 2019 se continúa con los testigos de descargos, se escucha a la testigo María del Pilar Patiño. 10. En vista pública del 26 de febrero de 2020, se recepcionaron los testimonios de Andrea Lobo Romero y Adriana Patricia Espinosa, culminándose con la etapa probatoria de descargos. Seguidamente, las partes presentaron alegatos de conclusión. 11.
En fecha 16 de junio de 2020 se dictó sentido de fallo de carácter Absolutorio por los delitos por los que fue acusado. Procediendo de forma inmediata, el juez de instancia a proferir fallo absolutorio contra ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO, decisión contra la cual la delegada fiscal y el apoderado de víctimas interpusieron recurso de apelación. SENTENCIA APELADA El Juez 50 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá absolvió a ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO frente a la acusación presentada por la Fiscalía en punto de haber perpetrado el delito Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 4 de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo frente a la menor MFOS.
Lo anterior, por cuanto, a partir de los medios suasorios practicados en juicio oral, afirmó no haber arribado al conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de los punibles y la responsabilidad del procesado. Ello, de acuerdo con las exigencias previstas en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual el derecho fundamental de presunción de inocencia, en cabeza de procesado, no fue desvirtuado, es decir, se mantiene incólume.
Como fundamento de la decisión, tras reseñar en extenso las pruebas practicadas en juicio oral, expuso los siguientes argumentos: Inicialmente, advirtió que el testimonio ofrecido por Isleny Yanethe Sánchez Aldana, progenitora de la menor víctima, no encuentra respaldo en los testimonios de los médicos que atendieron a MFOS y que fueron debidamente practicados en juicio oral, para ello cita una a una las inconsistencias evidenciadas.
En especial, advierte que no se encontró soporte de lo manifestado por la denunciante en cuanto a que su hija fue enviada a psicoterapia por sus cambios comportamentales a casusa de abuso sexual; pues de acuerdo con lo depuesto por el Dr. Laverde, se precisa que quien relató la situación fue la progenitora y no la niña, esto además se infiere de la historia clínica, y medicamente se encontró la causa de la secreción vaginal.
En el mismo hilo argumentativo, señaló el fallador que, de acuerdo con lo informado en la versión rendida por Nancy Milena Quiroga, docente de prescolar de la víctima, los temores y cambios comportamentales de MFOS denunciados por su progenitora, no se reportaron en su entorno escolar y aun cuando la profesora da cuenta de los tocamientos de la infancia, en todo caso no se registra con la asiduidad que refirió la señora Isleny Yanethe Sánchez Aldana; asimismo estableció que la declaración entregada por MFOS en juicio difería sustancialmente con las versiones otorgadas ante la sicóloga y el médico forenses, además por cuanto no lograba ubicar con precisión la temporalidad en la cual habrían devenido los desmanes en su contra.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 5 Igualmente, de cara a la afirmación realizada por la señora Sánchez Aldana de que la menor MJ también había sido objeto de abuso sexual por parte del aquí procesado, se desvaneció ante lo depuesto por Carolina Estrada, madre de MJ, quien en vista pública desmintió esa aserción de forma reiterada; coincidiendo estos dos testimonios solamente en que las menores MFOS y MJ presentaron infecciones vaginales.
De otra parte, se aludió a la versión de la infante MFOS, el cual fue transcrito en su totalidad; para resaltar que a pesar de que los testimonios tanto de la progenitora como de la menor víctima, se habían recepcionado en la misma data, las respuestas sobre idénticos temas no guardaban coincidencias: pues (i) mientras la señora Isleny afirmó vivir solamente con su hija, M.F indicó que residía con su mamá y con un señor al que su progenitora le arrendó. (ii) M.F. señaló que no sabia el motivo de su presencia en la audiencia y aseveró que nadie se lo había dicho, pero la señora Isleny afirmó que la semana anterior le explicó a M.F. que irían a donde una doctora parecida a la Dra. Alejandra y que debía contar la verdad.
(iii) La ciudadana Isleny afirmó que su hija le expresó que Arturo le metió la mano en el pantalón, que era sucio porque cuando la manoseó, ella estaba en pijama, no se había bañado y que “él me metió las manos y me hizo así, se olió los dedos”, pero M.F. en principio dijo no recordar qué ropa y en el contrainterrogatorio dijo que en pijama.
(iv) M.F. aseguró que cuando Arturo la tocó no le dijo ni hizo nada; sin embargo, en el reporte de la Asociación Creemos en ti se registró que lloró; en tanto que su madre refirió que la menor le manifestó que le decía “au” y él no quitaba su mano de ahí. (v) Los presuntos tocamientos no fueron catalogados por M.F. como juegos, en tanto que su mamá aseveró que los llamó “el juego de la vagina”.
(vi) la denunciante es clara en referir que su hija le hizo la revelación en su casa luego de regresar de la visita de fin de semana con su progenitor, sin embargo, MF contestó que lo hizo en la casa, pero no precisó cuál. (vii) M.F. no supo cuando fue la ultima vez que vio a su progenitor “No sé si fue hace mucho o hace poco”, pero su progenitora afirmó que quince días atrás porque siempre ha garantizado esas visitas, pese a los inconvenientes”.
En ese sentido, el a quo precisó que, MFOS fue precisa en algunos aspectos, entre los que se encuentra el señalamiento de los tocamientos Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 6 por parte de su tío Arturo; resulta extraño que no haya podido ser concreta en lo que era determinante para este asunto, como las circunstancia de tiempo, modo y lugar, por lo menos en los dos últimos conceptos, con quien se hallaba el día de los hechos cuando dice fue abordada en su intimidad; pues en su dicho no fue clara en que instante fue tocada en sus parte intimas, en específico en que lugar estaba ella y Arturo en ese preciso momento, si en la cama o en el suelo.
En relación a esto, reseñó lo referido por la testigo de descargos, Dra. Espinosa Barrera, en cuanto a que no es usual que los menores de edad recuerden circunstancias generales y no detalles específicos de los hechos, bajo sustento científico, sin que exista elemento alguno que controvierta su pericia. Bajo los mismos derroteros, estableció el Juez, que la versión de la niña resulta seriamente desquebrajada, es más advirtió que fue puesta en tela de juicio por la abuela materna, Luz Stella Aldana, quien refirió que en un momento dudó de lo que su nieta le dijo porque un día le hico una pataleta y cuando se encontró con su progenitora le dijo que ella le había pegado, lo que no era cierto porque solo la había regañado.
Por otro lado, destacó el a quo, que un aspecto importante que no pueden ser desconocido es el conflicto familiar de los padres de MFOS, el que quedó evidenciado, no solo en las historias clínicas y en el reporte de la Asociación Creemos en ti, sino en la audiencia de juicio oral por parte de ambos progenitores. Conjuntamente, punteó que lo anterior encuentra comprobación con la versión rendida por la María Flor Patiño, abuela paterna de MFOS, en donde surge elocuente el conflicto violento, constante y vigente que caracteriza la relación de los padres de MFOS y sin duda esa circunstancia ha afectado todas las esferas de la niña, como con acierto lo registro reiteradamente la funcionaria de la Fundación Creemos en ti, al admitir que fue necesario trabajar con Isleny y Jonathan, al punto que aconsejó realizarles pruebas psicológicas; y bajo el señalamiento que el abordaje con la niña MFOS se prolongó durante un año precisamente porque era indudable que la problemática de sus padres la afectaba.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 7 En este orden de ideas, estableció que, dadas las trascendentes inconsistencias en la narración de la menor y la flojedad de su dicho frente al relato de la progenitora, era necesario tratar de fundar la verdad de su dicho a través de la denominada corroboración periférica, de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia. Paralelamente asevera que la incredulidad en la menor surge de la falta de coherencia de su relato, no fue posible la confirmación de las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, pues no se constató la época en la que ocurrieron los hechos, cuáles fueron los tocamientos o manipulaciones sexuales concretas y específicas; también porque su dicho no encontró respaldo probatorio en la versión rendida por su progenitora, todo lo cual genera suspicacia acerca de su existencia. En específico describió que no se instituyó una época meridianamente clara de su revelación, si cuando tenía 2, 3 o 4 años; lo que sintió cuando fue abusada; las veces en que fue tocada, y si los constantes tocamientos en las partes íntimas de la presunta víctima fueron reales.
Agregó que la presencia el día de la ocurrencia de los hechos de la infante MJ, prima de la víctima, quedó en entre dicho bajo lo expuesto por la señora María Flor Patiño, quien admitió que cuidó de sus dos nietas, pero aclaró que MJ estaba con ella de lunes a viernes, de manera que si las visitas de MFOS a la casa de sus abuelos paternos eran los fines de semana y si el episodio fue después de una de esas visitas, muy seguramente MJ no se encontraba allí. En fin, el a quo enfatizó que no podría emitirse condena con base en los medios suasorios obrantes en el presente asunto.
Así, pues sostuvo que por muy graves que resulten los hechos investigados, dada la condición de la presunta víctima, esa situación por sí misma no lo faculta para adoptar una decisión como la deprecada por la fiscalía y el representante de víctimas, con fundamento en las pruebas que en sí misma generan dudas con entidad y suficiencia acerca de la ocurrencia de los hechos.
En definitiva, consideró que debe darse aplicación al principio universal del in dubio pro reo ante la imposibilidad de alcanzar el grado de Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 8 conocimiento más allá de toda duda; en particular lo atinente a la intervención de ARTURO ANDRÉS OLIVARES PATIÑO en los hechos objeto de investigación. LA APELACIÓN (i) La delegada Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia absolutoria y luego de reseñar los argumentos del fallo, señaló que las pruebas arrimadas al juicio oral fueron claras, contundentes, permitiendo establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en cómo ocurrieron los hechos, por lo que son suficientes para llevar el conocimiento más allá de toda duda frente a la materialidad y la responsabilidad penal de la conducta investigada.
Como primera medida reseñó lo apartes relevantes de cada una de las versiones rendidas en curso de juicio oral. Seguidamente, sostuvo en lo correspondiente a la versión rendida por la menor MFOS, que este no fue escaso en detalles frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la infante indicó quien había realizado ese tocamiento en sus partes íntimas, como la toco, el lugar donde se encontraba cuando ese tocamiento ocurrió, fue bastante precisa sobre quienes más estaban tanto en la casa como en la habitación en donde acaecieron los sucesos libidinosos, contrario a lo indicado por el Juez de instancia, pues considera que el relato realizado se aprecia claro, directo y espontaneo en lo que recuerda, lo que permite advertir que no se trató de un invento, pues fácil le hubiere quedado inventarse una fecha.
Destacó que no se aprecia incongruencia, menos oscuridad alguna, en el relato de la madre ni de la menor, al contrario, sostiene que los mismos se aprecian espontáneos, desprevenidos y se ajustan a lo que quedó registrado en su memoria, pues por el hecho de haber sido tocada en su parte genital, a tan corta edad, difícilmente esta menor lo va a olvidar y así lo va a advertir durante toda su vida; lo que, entonces, las hace dignas de absoluta credibilidad.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 9 En el mismo sentido, aseveró que la conduta quedó ampliamente demostrada con los dichos fundamentales de la prueba de cargo, tales como, el testimonio directo recibido de la víctima, el testimonio de la señora Isleny Sánchez Aldana, Dra. Alejandra Olaya, Milena Quiroga, y de los médicos comparecientes al juicio oral, incluso con el informe de Medicina Legal, que en conjunto con los demás medios probatorios, tal y como lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, conllevan a dar por probados los vejámenes sexuales que cometido el procesado en contra de su sobrina menor de 14 años.
Advirtió que las contradicciones en que se haya incurrido y mucho menos la apreciación de una testigo no presencial, como es la perito dra. Espinosa Becerra no son suficientes para restarle todo mérito, pues en dichos eventos el Juez goza de la facultad de determinar, con sujeción a los parámetros de la sana critica, si son verosímiles en parte, o en todas son creíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acecido.
(ii) El apoderado de víctimas, en sustento de su disenso, adujo que la absolución del procesado se derivó de errores de hecho, en las apreciaciones de las pruebas practicadas en juicio y enunciadas en la sentencia, al no tener por probado algo que si lo está, y derivado de esta afirmación de existencia de presuntas dudas, en cuanto a la materialidad del punible y la responsabilidad del acusado que no le permitieron al Juez superar los estándares exigidos por la ley para condenar, provino también en un error de derecho por aplicación indebida de los artículos 7 y 381 del C.P.P. Como fundamento de ello, adveró que en el juicio oral quedó demostrado más allá de toda duda tanto la materialidad del punible por el que se acusó al procesado, como su responsabilidad, lo anterior dentro de los estándares de racionalidad y racionabilidad en que se deben analizar las pruebas recaudadas por la edad de la víctima, vale decir que el testimonio de la víctima MFOS es creíble, circunstanciado a tiempo, modo y lugar en el que ocurrieron los hechos, conteste en cuanto a las manifestaciones frente a los comportamientos de los que fue víctima, los Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 10 tocamientos que afirmó haber recibido de parte de su tío acá procesado, incluso mostrándolos a través del muñeco que tuvo a su alcance para graficar la situación, manifestación que ha tenido un núcleo factico fundamental.
De igual manera, señala la existencia de corroboración periférica derivado de los dichos de su propia progenitora Isleny Sánchez, a quien incluso antes de la revelación realizada por la menor había percibido comportamientos extraños en su hija al punto que en el colegio se le había recomendado efectuarle a la víctima un informe psicológico; su abuela materna Luz Stella Aldana, el señor Jonathan Olivares y María Flor Patiño. Advirtió que las no concordancias puntuales, en lugar de no sembrar dudas frente a las afirmaciones de los abusos sufridos hechos por MFOS, lo que permiten es su corroboración, pues fue la progenitora de la menor, quien convive con ella, la que percibió los cambios en el comportamiento de su pequeña hija y la situación, nada normal, de la forma persistente en que aquella se tocaba la vagina con movimientos que no eran normales y la revelación espontánea de su hija sobre que recibía tocamientos de su tío Arturo.
Adicionalmente, indica que el Despacho de primera instancia pasa el testimonio de la menor MFOS por el tamiz del dictamen rendido por la testigo de la defensa, la Dra. Espinosa Barrera, quien en una extensa extensa (sic) disertación rica en falacias de autoridad con base en presuntos estudios que apenas enunció, expresó su opinión frente a las manifestaciones de M.F.O.S. pero, se omite en la sentencia de primera instancia, que esta misma testigo expresamente reconoció en juicio, al final de su testimonio, y en respuesta al contrainterrogatorio de la Fiscalía que de su estudio no podía concluir con certeza que la víctima M.F.O.S. estuviera faltando a la verdad en sus manifestaciones sobre el abuso sufrido o que sus atestaciones se derivaran de falsa memoria o de recuerdos implantados.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 11 Arriba a la conclusión que el Juez de primera instancia dio a las pruebas recaudadas en juicio una interpretación ostensiblemente contraria a sus contenidos, principalmente el testimonio de la propia víctima, en un error de hecho reiterativo, que llevó a no tener por demostrada la materialidad del punible.
NO RECURRENTE En la oportunidad concedida la defensa presentó sus argumentos como no recurrente y en forma resumida indicó que el recurso interpuesto por la representante de la Fiscalía y el apoderado de víctimas, no está llamado a prosperar, por cuanto la determinación tomada por el a quo se ciñó al estudio juicioso y detallado de cada una de las pruebas debatidas en juicio, al no encontrar el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca del delito y la responsabilidad de su prohijado.
Al punto insistió en que el testimonio de MFOS debe analizarse considerando la edad que tenía la menor cuando rindió su testimonio en cámara Gesell y la fecha en la madre de la menor reportó la supuesta revelación. Añade que la valoración probatoria realizada al testimonio de la menor se hizo ponderado con los demás elementos probatorios presentados en el debate de juicio oral; los recurrentes desconocen que el testimonio de los niños per se, no son suficientes para que se le dé total credibilidad, lo que debe ser analizado en contexto con los otros elementos probatorios, ello de conformidad con lo sentado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 12 de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito.
Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero, desde luego, sin incidencia de la prohibición de la reforma en peor contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y con arraigo en el artículo 31 de la Carta Política. Ello, pues la inconformidad presentada proviene de la titular de la acción penal y el apoderado de víctimas, por lo tanto, del acusado no es posible afirmar la condición de apelante único. 2.
Problema jurídico. En el presente asunto deberá acometerse la ponderación de la prueba legal, regular y oportunamente acopiada con el propósito de determinar, si como lo plantean los opugnadores, en discrepancia además con la autoridad judicial de primer grado, se satisfacen las exigencias sustanciales previstas en el ordenamiento jurídico para la emisión de condena.
Lo anterior, claro está, bajo los parámetros pregonados por el ordenamiento inminentemente constitucionalizado como lo es la valoración de la prueba con perspectiva de género. 3. Del marco general: perspectiva de género. El Tribunal señala que constituye una realidad en nuestro medio, que las mujeres y niñas víctimas de afrentas contra su libertad, formación e integridad sexuales tienden a asumir una actitud resiliente y pasiva sobre los perjuicios que les han sido causados en aquellas situaciones en las que han visto vituperado su cuerpo y mente.
A tal punto, que, frente a sus efectos posteriores, es posible, incluso corriente, que las ofendidas piensen y sientan que los vejámenes ocurridos se erigen en paradigma de normalidad o que aquellos son susceptibles de perdón en el fuero interno y, por ende, se predican como una suerte de absolución que busca afectar la realidad exterior, en concreto, en los ámbitos que incumben al derecho penal.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 13 Frente a tales situaciones, sin lugar a dudas, hoy en día son innumerables las acciones que desde y por fuera del derecho se han emprendido para eliminar del statu quo aquellas prácticas que perpetúan la otrora condición de la mujer como un ente pasivo y ajeno a las esferas de las consecuencias jurídicas, morales y legales de los comportamientos en su contra.
Este entendimiento se afianza, además, en la aprobación de tratados internacionales y, en la expedición de leyes, que, en forma adicional a los cambios normativos, deben generarlos en el sociológico. En otros términos, que reclaman del colectivo social una transformación diametral en esta materia, de igualdad irrestricta de géneros y, en especial, de respeto por los derechos fundamentales de las mujeres tal y como recientemente fue sintetizado en la decisión T-338 de 2018 de la Corte Constitucional en relación, además, con la forma de valoración de la prueba para este tipo de asuntos, criterios a los cuales, baste remitirse.
Así, con tal orientación se puede identificar, en primer lugar, permeado por los diferentes tratados internacionales que protegen y salvaguardan los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), y el protocolo facultativo que de tal Convención se profirió en 1999.
En conjunto, esas disposiciones propenden por exigir a los Estados que garanticen la igualdad entre hombres y mujeres, además de la protección de sus derechos y libertades en cualquier ámbito. De otra parte, en el Sistema Interamericano, quizá la herramienta de protección más representativa es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o Convención Belém do Pará, aprobada en 1994, en el que se establecieron los deberes de los Estados de erradicar cualquier forma de violencia contra la mujer y los mecanismos interamericanos para su protección. Con tal orientación, la Corte Constitucional ha precisado que resulta necesario e indispensable que los operadores jurídicos “apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 14 las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad”2.
Ello, al punto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha esclarecido que la perspectiva de género implica “la negación normativa de juicios probatorios viciados por preconceptos machistas sobre el comportamiento que, desde una perspectiva patriarcal, deben o deberían asumir las mujeres frente a la amenaza de una agresión sexual”3.
Empero, también se ha concluido que: “La incorporación de la perspectiva de género en el razonamiento judicial no asegura una decisión a favor de las mujeres pero obliga a los jueces a considerar las manifestaciones de la desigualdad entre hombres y mujeres -o las especiales características y circunstancias de los delitos sexuales al momento de justificar su decisión”.
Por el contrario, “la perspectiva de género en el razonamiento judicial trae como consecuencia la exigencia de deliberación práctica en los casos de delitos sexuales –aunque las normas que tipifican delitos sean reglas–, la misma que no tendría por objeto derrotar las reglas sino garantizar que la resolución de dichos casos sea valorativamente coherente con los principios constitucionales.
El enfoque de género, como exigencia metodológica, contribuye, como se ha afirmado, a que las decisiones que toma el operador judicial estén mejor fundamentadas y sean más justas; es decir, respetuosas de los derechos que la Constitución reconoce a las mujeres”4. En ese sentido ha sido enfatizado que aun cuando la aplicación de la perspectiva anotada no implica necesariamente la emisión de una sentencia condenatoria, pues en ningún caso el estándar epistemológico 2 Corte Constitucional.
Sentencia T-318 de 2018. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 01 de julio de 2020. Radicado 52897. 4 Ibídem. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 15 requerido para el efecto palidece o resulta aminorado, lo cierto es que la Sala de Casación Penal ha dilucidado que su omisión puede conllevar un razonamiento formalmente defectuoso que, en la valoración de la prueba, puede configurar un error por falso raciocinio.
Por tanto, en clara salvaguarda de los derechos de la adolescente presuntamente afectada y como una forma de reivindicación de los criterios enunciados en precedencia, la decisión a proferir estará permeada por el baremo de la perspectiva de género. 4. En relación con el conocimiento para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos5, la Constitución Política6 y la ley colombiana7, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados8. 5 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI;
Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8-2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul”-, artículo 7-1.b. 6 Artículo 29… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. 7 Ley 906 de 2004, artículo 7º.
Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda. Ley 906 de 2004, artículo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia 8 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T-520/92, T-525/92, T- 581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 16 La presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en el territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad.
La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria9. La presunción de inocencia y la duda a favor del procesado se derrumban cuando en el juicio oral -excepcionalmente en diligencias anticipadas-, las pruebas obtenidas demuestran más allá de cualquier duda razonable que ha tenido real ocurrencia la conducta típica y se ha establecido la responsabilidad del acusado (Código de Procedimiento Penal, artículos 7° y 381).
La inexistencia de duda razonable para que se profiera sentencia de condena, en esencia debe ser predicable de los supuestos de hecho precisados en la acusación, como quiera que es allí donde se delimita el objeto del debate, motivo por el cual al ocuparse la ley procesal de regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado y señala como vicio de la misma su falta de correspondencia10.
Ahora bien, en la definición de la censura, resulta imperativo partir de la presunción erigida en el artículo 29 de la Constitución Política en garantía que integra el derecho fundamental al debido proceso, que 9 “Como queda visto, el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar.
También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto”.
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-258/11. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 22987. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 17 encuentra desarrollo legal en los artículos arriba enunciados; normas de acuerdo con las cuales, el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando las pruebas practicadas e introducidas en el juicio oral y público con satisfacción de las exigencias contempladas en el artículo 16 del estatuto procedimental, conducen al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante estas regulaciones, se precisa que, en el evento de no cumplirse con estas exigencias sustanciales, el pronunciamiento no puede ser distinto a la absolución. Lo anterior, sin que pueda soslayarse que la providencia de idéntico sentido y alcance se impone, de acuerdo con las disposiciones relacionadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de necesaria definición a favor del procesado en aplicación del principio del in dubio pro reo contemplado, se insiste, en el citado artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo expuesto, atendida además la pretensión de la Fiscalía y el apoderado de víctimas, orientada a obtener la revocatoria del fallo absolutorio, por lo tanto, a procurar la condena del procesado en esta instancia, la definición de la apelación dependerá de la conclusión a la que el Tribunal arribe en torno a esos requisitos probatorios, soportada, obviamente, en la apreciación conjunta de los medios de prueba legalmente acopiados, como lo prevé el artículo 380 ibídem.
Efectuadas tales precisiones, resulta necesario admitir con el juzgado de instancia que, según el criterio discernido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11, los dichos de los menores deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios, esto es, siguiendo los lineamientos previstos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en cuanto a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en las cuales se tuvo conocimiento, los procesos de rememoración, el comportamiento del 11 Decisión del 23 de febrero de 2011, rad. 34568 Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 18 testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, y la forma de sus respuestas y su personalidad.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación en cita, ha advertido que, en ciertas ocasiones, al igual que los adultos, los infantes pueden mentir, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o incluso por manipulación de alguien. De igual modo, se ha enfatizado, en contravía a una comprensión sesgada en relación con la valoración del testimonio de los niños, niñas y adolescentes que “debe ser superado esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad.
Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables”12. En ese orden de ideas, el máximo órgano de la justicia ordinaria ha sostenido que resulta desacertado y contrario a los principios de la sana crítica imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de cualquier persona atendiendo su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y las personas en situación de discapacidad mental.
Lo anterior, pues tales limitaciones per se no se predican suficientes para restarles total credibilidad cuando se ausculta que aquellos han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos, en definitiva, tratándose de los menores, se acompasan con el denominado principio pro infans derivado del artículo 44 de la Constitución Política.
Igualmente, en aplicación del principio “pro infancia”, debe señalarse que el testimonio de los menores víctima de abuso sexual debe valorarse con la flexibilidad que pregona la Corte Constitucional, haciendo énfasis en que para el momento del juicio oral el infante no necesariamente entregará un relato lineal e invariable de lo acontecido, por muchos motivos, entre ellos porque no ha sido posible superar la consecuencia traumática del hecho no obstante el paso del tiempo, ora 12 También en sentencia del 11 de mayo de 2011, rad. 35080 Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 19 porque recordarlo le causa tanta aflicción y dolor como el que sufrió a corta edad y prefiere omitir deliberadamente aquello que lo revictimiza13.
Con el mismo sentido, en la sentencia T-554/03, la Corte Constitucional señaló: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.
Esclarecido lo anterior, el Tribunal destaca que la prueba directa de cargo está circunscrita al testimonio de MFOS14. La condición referida en precedencia, empero, de ningún modo implica, sin más miramientos o consideraciones, que el testimonio de la menor carezca de eficacia para soportar la condena. Por el contrario, la prueba única, aún la proveniente de la víctima del delito, como es el caso de la antes citada, por sí sola puede fundamentar el conocimiento ajeno a toda incertidumbre acerca de las conductas punibles y el compromiso susceptible de afirmarse del enjuiciado.
No obstante, en dichos eventos, que es el configurado precisamente en estas diligencias, en aras de un ideal de justicia material corresponde verificar los parámetros o criterios que determinan la eficacia del testimonio de cargo, como lo tiene precisado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante criterio al cual baste remitirse 13 Entre otras decisiones: Sentencia Corte Constitucional T-078/10 “- Sugirió la providencia de segunda instancia, que la psicóloga-perito debió ahondar en el testimonio de la niña a fin de poder obtener una información más completa.
Tal razonamiento igualmente no sólo ignora los deberes de protección de la intimidad y dignidad de los niños, derivados de los términos del artíulo 44 de la Constitución y del artículo 193 del Código de la Infancia, si no que ignora que en estos casos, los fiscales y jueces tienen que armar sus decisiones con el apoyo de los especialistas interdisciplinarios que se llaman con experticia a los casos de abusos, y son ellos quienes tienen el manejo emocional de los menores objeto de abusos”, en armonía con sentencia CSJ, S. Penal., Sent. 35080, mayo 11/11. 14 Audiencia de juicio oral.
Sesión del 26 de marzo de 2019. Desde el récord 03:21 – 41:21. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 20 y que fue acuñado en apego al estatuto procesal penal de actual coexistencia jurídica, empero reiterado en la interpretación de la codificación aplicada en este juzgamiento porque las dos consagran el principio de libertad probatoria, así como el imperativo de valorar de manera global o conjunta los medios de convicción. En este orden de ideas, el mérito suasorio del testimonio, tratándose incluso del que tiene el carácter de único y proveniente del sujeto pasivo de la conducta punible, dependerá en lo específico de sus condiciones particulares o específicas.
De igual modo y, primordialmente, del apoyo que encuentre en el análisis conjunto de la prueba practicada e introducida en el juicio oral. En síntesis, de los criterios fijados en el artículo 404 de ley 906 de 2004. Ahora bien, aplicados estos derroteros en el presente asunto el Tribunal señala, en contravía del análisis propugnado por los recurrentes, que el testimonio de la citada MFOS de modo alguno ofrece la firmeza para cimentar la condena.
En concreto, porque ante las serias inconsistencias internas y externas que presenta, queda menguada de manera significativa su veracidad, conforme pasa a argumentarse en coincidencia con el a quo. La prueba aportada al proceso. MFOS de 5 años de edad15, rindió declaración en cámara Gesell. Dijo que “mi tío Arturo” fue quien le tocó sus partes privadas debajo de su ropa, con los dedos la vagina y que esto sucedió una vez16.
Aseguró que cuando esto ocurrió se encontraba en el cuarto de sus abuelos paternos, jugando con su prima o hermana María José; que su papá y abuela Flor estaban en la cocina, en el primer piso de la casa. También advirtió que María José con quien estaba jugando se dio cuenta de lo ocurrido, al respecto aseveró que: ella si vio, pero le dio miedo porque no quería meterse y pensaba que la iban a regañar… de contarle a mi papá o a la abuela Flor, que a mí me tocaron la vagina. 15 Edad que tenía cuando rindió declaración en el juicio oral.
Nació el 27 de abril de 2013. 16 Record 03:21 a 41:21 audiencia del 26 de marzo de 2019. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 21 Posteriormente el ente fiscal le preguntó a la menor de edad a quien le había contado lo sucedido, a lo que refirió que a su mamá porque ella si me cree; también narró que fue el mismo día que Arturo me tocó la vagina que le dijo a su progenitora.
Igualmente, manifestó que hay caricias que no le gustan, como las de mi abuelo y las de mi abuela … porque es que no me gustan porque es que me siento como que me están tocando mis partes privadas. al contrainterrogatorio realizado por la defensa señaló que porque es que yo las siento y me parece que como si me estuvieran tocando mi cola y mi vagina.
Sin embargo, en su deposición demostró con el muñeco (oso) que las caricias a las que hizo referencia son abrazos. Expuso a la par que ella se encontraba jugando en el piso con su prima y Arturo estaba en la cama. A la pregunta realizada por la defensa de si Arturo estaba jugando con ella y su familiar respondió que no. Lo que la Sala verifica es que la versión de MFOS resultó falta de detalles, porque su relato de hechos fue sin un hilo conductor que permitiera determinar la real ocurrencia de los mismos.
En efecto, en varios apartes no pudo suministrar detalles de circunstancias que rodearon el hecho, pues en la mayoría de respuestas manifiesta un no sé, y solo de manera escueta señaló que me enseñó a tocarme la vagina, del mismo resulta ineludible colegir que la presunta víctima no fue consistente y uniforme en aspectos fundamentales del relato sobre los actos sexuales atribuidos al enjuiciado, en todo caso no espontáneo.
En ese contexto, surge que el relato vertido por la infante no se encuentra ajustado a los estándares mínimos de prueba para darle credibilidad, puesto que, en cualquier caso, en la valoración del testimonio de la menor, aplicados incluso los parámetros propugnados por la Corte Constitucional mediante los cuales se encontraría razonable explicación frente a las posibles inconsistencias, no sólo en la edad que tenía aquella para tal data, es decir de 2 años y 3 meses, sino también en el tiempo transcurrido desde entonces a la de comparecencia al juicio oral Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 22 público, esto es, casi 4 años; es lo cierto que la niña no aportó elementos circunstanciales de la ocurrencia de los presuntos vejámenes, pues en el atestación rendida en el juicio oral y público, como quedo expuesto párrafos atrás, no reconstruyó el episodio en circunstancias de tiempo, modo y lugar, que permitan fundar la real ocurrencia de los abusos.
Adicionalmente, se resalta que en este evento la menor de manera clara y reiterada pudo indicar el lugar donde se encontraba ella, Arturo, su papá y su abuela, así como que se encontraban haciendo estos dos últimos, pero no logró recordar en que sitio de la habitación se dio el tocamiento, si fue en el suelo donde se encontraba jugando con María José o en la cama, lugar donde indicó se encontraba Arturo, lo que demerita la eficacia incriminadora del único testimonio directo de cargo, pues la Corporación encuentra que la menor MFOS no ofreció en la versión procesal un recuento verosímil sobre las circunstancias en la cuales fueron perpetrados los abusos, específicamente, al no manifestar como acaecieron los sucesos en los aspectos incidentales.
En todo caso, acrecentando la duda sobre tal realidad de los actos sexuales abusivos y, consecuentemente, en punto a la responsabilidad penal, el Tribunal afirma que, aun cuando no pudiese ser exigido la reconstrucción lineal de los acontecimientos así como tampoco absoluta precisión en el devenir de lo ocurrido, resulta diciente que la menor sólo manifieste que su tío Arturo le tocó la vagina explícitamente, sin lograr precisar en qué lugar de la habitación se encontraban cuando ello sucedió así como que se encontraban haciendo tanto ella como el agresor; aunado a que no se cuenta con ningún otro elemento suasorio donde la menor haya expuesto los hechos, pues véase que únicamente fue referenciado por la Psicóloga de Creemos en ti, en los mismos términos ya referidos, lo que a consideración de esta Corporación desdibuja la veracidad del relato de MFOS, ya que la frase emitida se torna repetitiva y carente de naturalidad, predicable de la vivacidad con que pueden ser narrados y expresados los acontecimientos por una víctima de este tipo de conductas lesivas.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 23 Bien podría decirse que el testimonio de la progenitora resulta suficiente para determinar la conducta que se le endilga al encartado, no obstante, su declaración deja serias dudas, Isleny Yanethe Sánchez Aldana17, progenitora de MFOS, dijo en juicio oral que cuando la menor tenía 2 años y medio de edad, el 12 o 13 de julio de 2015, un domingo luego de que su hija llegara de la casa de su progenitor y se fuera a su habitación, la escucho jadear y se acercó y la observó con sus piernas abiertas y se tocaba la vagina con movimientos arriba y abajo, que al indagar a la infante sobre que hacia esta le relató que estaba jugando el juego de la vagina que su tío Arturo le había enseñado.
Mencionó a su vez que, al indagar a la niña sobre donde estaban los miembros de la familia paterna, aquella le manifestó que en el primer piso en la cocina y que ella se encontraba jugando con su prima María José. Añadió que ellas, las menores, se encontraban saltando en la cama y en un momento Arturo la cogió y le metió la mano en la vagina, que le refirió que fue en dos oportunidades.
Señaló que MFOS le dijo mamita es más sucio ese Arturo porque yo ni siquiera me había bañado, yo estaba en pijamita y él me metió las manos y me hizo así, se olió los dedos. Refirió la deponente que luego de la manifestación de su hija, le comentó a Jonathan, el padre de la menor, quien no le creyó y, al otro día le contó a su progenitora quien le comentó que la semana anterior mientras bañaba a MFOS le explicó que nadie podía tocarle sus partes íntimas, y la niña le preguntó si el tío Arturo la podía tocar, por lo que confirmó que algo ocurría con él. Posteriormente, adveró que la denuncia la presentó el 02 de mayo de 2016, luego de que la menor presentará flujo vaginal, y fuera atendida por pediatría donde le fue diagnosticada una vaginitis bacteriana que según los médicos podría ser por manipulación, desaseo o abuso; asimismo que de allí fue remitida a psicología de la Clínica La Paz, en donde le dijeron que debía poner la denuncia. 17 Récord 01:41:20 a 03:23:27 audiencia del 26 de marzo de 2019.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 24 No obstante, este dicho de la progenitora no es creíble por varios aspectos: Primero, hay que destacar que los dichos de esta testigo no encuentran corrobación con las demás pruebas allegadas al juicio oral, pues de lo depuesto por los diferentes psicólogos ninguno señaló haber atendido a la menor por un presunto abuso, sino que fueron unísonos al indicar que el tratamiento brindado fue respecto de una problemática familiar de ruptura y así se evidencia de las historias clínicas introducidas al proceso.
Por tanto, no es veraz lo referido en el juicio, en cuanto a que la menor de edad ha sido tratada por el presunto abuso. Segundo, se tiene que en las pruebas practicadas en sede de juicio quien siempre dio cuenta de los abusos es la propia declarante, pues la menor no refirió ante ninguno de los médicos que la valoraron los supuestos tocamientos; solamente fue reseñado por la Psicóloga de la asociación creemos en ti, quien solo señaló que la menor citó Arturo me toco la vagina.
Tercero, la progenitora destacó en su declaración varios aspectos de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que no encuentran sustento en las demás pruebas, como la denominación del juego de la vagina, que no fue corroborado por la menor. Cuarto, se destaca también el tiempo transcurrido entre el conocimiento de los hechos por parte de esta deponente y la interposición de la denuncia respetiva, de casi un año, pues señala haberle sido manifestado por la niña el 12 o 13 de julio de 2015 y sólo hasta el 02 de mayo del año siguiente fue puesto en conocimiento de las autoridades, lo que llama la atención teniendo en cuenta de la gravedad de los mismos.
Todo lo anterior impide a este Colegiatura señalar que el testimonio de la madre de la víctima resulta estructurado en cuanto a detalles que lleven a dilucidar la veracidad de lo acontecido y por el contrario hay vacíos e incoherencias que le restan credibilidad a su dicho. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 25 Al mismo tiempo, se enfatiza que lo expuesto por los psicólogos de la Clínica La Paz, advirtieron que sus valoraciones y tratamientos se dieron alrededor de pautas de crianza, por cambios en el comportamiento de la menor, sin que se haga relación a un presunto abuso; sino a terapia de familia debido a la problemática de la ruptura de la relación de pareja de los padres; encontrándose plenamente probado en las presentes diligencias, que las intervenciones realizadas por estos especialistas se debieron a la afectación sufrida por la menor respecto de los constantes conflictos entre sus progenitores, lo que para la Sala deriva en un trauma por ruptura familiar de difícil racionalización para la menor y sus padres.
Ahora, en relación con el testimonio de Luisa Alejandra Chinchilla, psicóloga de la “Asociación creemos en ti”, se incorporó el informe de evaluación de diagnóstico del proceso psicológico de M.F.O.S. de la Asociación Creemos en ti y sus anexos, donde se dejó constancia que la menor «no está ubicada a nivel espaciotemporal ( ) realiza un reporte de presunta situación de abuso sexual por parte de “Arturo” a quien reconoce como conocido de su padre.
La niña manifiesta Arturo me tocó la vagina" refiere que le tocó la vagina y que ella lloró ( ) al inicio confunde las emociones, pero al ponerle ejemplos comprende sus propias emociones ( )”18. Sin embargo, al ser indagada sobre las afectaciones de la menor por el presunto abuso sexual, manifestó no recordarlas porque ellas se registran en la historia clínica, misma que no le fue puesta de presente ni tampoco fue introducida al juicio oral.
Estas carencias se evidencian al momento de leer el informe allegado al estrado judicial, pues es en él no se registra de manera clara las manifestaciones realizadas por la menor, ni el contenido de los módulos utilizados, y que considera la Sala importante para establecer si la menor narraba espontáneamente los hechos. Ahora bien, lo que si se desprende del informe realizado por esta profesional, es el hecho que el tratamiento tuvo una duración de 11 18 Folio 217 archivo digital denominado “110016000721201600432 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-300)” Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 26 meses, lo que puede conllevar una implantación de ciertas frases y hechos que pudieron dirigir a la menor de edad a confusión debido a la cantidad de veces que se le repitieron los hechos del presunto abuso, pues la menor fue sometida a 44 sesiones de terapia, en las que comentar, relatar, indagar nuevamente sobre aspectos relativos a tocamientos, posiblemente indujeron a la niña a creer que los hechos sí existieron.
La Corte Suprema de Justicia en decisión del 25 de septiembre de 201319, señaló que el juez debe valorar la prueba derivada de las exposiciones de los menores, bajo los lineamientos de la sana crítica, integrando sus razonamientos con las demás pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos en el argumento de resultar fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe creérseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo: No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate” (lo resaltado es ajeno al texto original) Todo esto permite ver que ni ante el estrado judicial ni ante los psicólogos existió claridad en el relato de la víctima, ni su historia fue concatenada, espontánea, sino que, por el contrario, el mismo deja muchas dudas que no pueden salvarse acudiendo a los demás medios de prueba, porque éstos, en lugar de respaldar la versión de MFOS, 19 Sala de Casación Penal, Radicación No. 40.455.
Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 27 aumentan la incertidumbre. Ello sin contar, conforme se explicó anteriormente, que el lenguaje utilizado por la menor corresponde a un argumento repetitivo carente de espontaneidad. Del cúmulo de dudas planteadas no puede predicarse certeza acerca de la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, como erradamente se predica por parte de los opugnadores.
Como se vio, la declaración de la menor es insular, al no encontrar correspondencia, soporte y respaldo en otros elementos de convicción que, en conjunto tampoco permiten desvirtuar la presunción de inocencia. En este punto se debe acentuar que, si bien por parte del ente persecutor se practicaron múltiples testimonios, 11 en total, estos en su mayoría no fueron pertinentes ni útiles para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, pues como se dejó visto, su aporte fue mínimo, muestra de ello es que los médicos tratantes de la menor y escuchados en juicio oral no ofrecieron ningún elemento de certeza respecto de la ocurrencia de los actos y menos aún sobre la responsabilidad del procesado.
Desde otra arista, sobre la memoria de sucesos traumáticos, en general, se ha establecido que los recuerdos de este tipo de eventos, que generan intenso miedo e incluso terror, situaciones en las que la persona puede llegar a ver peligrar su integridad física, se caracterizan por su poca exactitud para los detalles irrelevantes y una memoria clara y exacta para los detalles centrales del suceso20.
Frente a la capacidad de fabulación de los niños, se ha indicado que ellos no suelen fantasear sobre lo que no han experimentado; cuando un niño describe en forma detallada y vívida una actividad sexual, no es posible atribuirla a su imaginación21. En ese sentido, se afirma que los relatos de víctimas de agresión o abuso sexual difieren de los relatos imaginados o creados.
Estas diferencias se centran en el carácter 20 Manzanero, A.L. (2010). Recuerdo de hechos traumáticos: de la introspección al estudio objetivo. Revista de Psicopatología Clínica, Legal y Forense, 10, 149-164. 21 CAÑAS, J.J. Y CAMARGO, E.P. Propuesta de valoración psicológica forense de la veracidad del testimonio de víctimas de abuso sexual infantil.
V Congreso de Psicología Jurídica del Caribe, 2009. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 28 específico de los detalles que expresan22. No obstante, como han referido los expertos en el tema y la propia Corte Suprema de Justicia, en todo caso, la evaluación del testimonio de los niños debe ser cuidadosa, ya que no puede afirmarse de manera absoluta que “los niños no puedan faltar a la verdad y que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación. Por el contrario, se ha explicado que sus relatos deben ser valorados como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate23”.
Así las cosas, y en concordancia con lo expuesto, para esta instancia las preguntas realizadas a la menor MFOS en el transcurso del juicio oral y el uso inadecuado de un muñeco (oso) se le sugirió a la menor la respuesta, pues las preguntas realizadas por el ente acusador fueron inducidas al no seguirse el protocolo previsto para que el testimonio de un menor victima sea natural y espontaneo, es decir que, desde su inocencia narre su percepción de los acontecimientos padecidos, en el presente caso los cuestionamientos en desarrollo de su testimonio fueron realizados de forma errónea, así: Preguntado: ¿Alguna persona ha tocado tus partes privadas? Contestó: Si.
Preguntado• ¿Quién? Contestó: Mi tío Arturo, nadie más. (…) Preguntado- Tú dices que tu tío Arturo te toca tus partes privadas, qué partes privadas tuyas es las que él te toca, ¿cómo se llaman esas partes que él te focal Contestó: Vagina Preguntado: ¿Y con que te toca tu vagina? Contestó- Con los dedos. (…) Preguntado: ¿Y tú me puedes decir cómo te acaricia Arturo? Contestó: Ehhh me acaricia así (frota el área genital del oso con dos dedos) 22 JIMÉNEZ, F. (2001).
Evaluación psicológica forense. Tomo I. Amarú Ediciones. Salamanca. 23 Sala de Casación Penal, sentencia del 1º de junio de 2016, radicado No. 45585. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 29 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia se ha referido en varias oportunidades a los parámetros especiales que deben observarse en el análisis del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales24: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.
Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.
También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.
Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.
Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica 24 Sala de casación Penal. Sentencia del 17 de febrero de 2010. Rdo. No 29572. Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 30 (burda) para un adulto.
Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar. El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil’, Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998].
A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales” (Cas 28742 19 de febrero /08)”. No se desconocen ahora esos factores, lo que se trata de explicar es que a los menores de edad no se les puede otorgar credibilidad en cualquier caso y especialmente por su condición de posibles víctimas de abuso sexual.
Como testigos, también deben examinarse de conformidad con los criterios previstos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda. En el presente caso, como ya se señaló, la versión de la testigo directa de los hechos MFOS carece de detalles que doten de credibilidad su dicho, ante la ausencia de pormenores precisos del suceso y, se reitera, la poca secuencia lógica en el presunto evento de abuso, además porque las demás evidencias no tienen la capacidad de corroborar los hechos puestos en conocimiento de la autoridad judicial, lo que debilita la fuerza probatoria de ese testimonio, cuya credibilidad no solo deriva de la condición de menor de edad de la víctima sino de la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia del relato, y que se puso en duda al compararlas con las demás evidencias y al valorar la prueba en conjunto.
De acuerdo con lo argumentado en precedencia, el Tribunal reitera que en la presente actuación la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda, como lo exige el artículo 381 de la ley 906 de 2004, la comisión de las conductas, ni la responsabilidad atribuible al acusado en su ejecución a título de autor. Por lo tanto, en aplicación del principio del in Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 31 dubio pro reo resultaba imperativa una absolución que necesariamente será confirmada en esta instancia. La anterior determinación, en ningún caso, desconoce los parámetros y reglas fijadas a la judicatura en torno a la aplicación de perspectiva de género en sus fallos en aras de establecer una verdadera igualdad entre las partes y una mirada contextualizada de las particularidades fácticas y probatorias que encierran los casos que involucran afrentas contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Empero, tal y como se expuso en precedencia, dichas preceptivas acogidas por la Sala en ningún caso implican flexibilizar o desechar el estándar epistemológico necesario para emitir una decisión condenatoria, sin que ello implique desconocer la condición particular de la víctima, en cuanto mujer digna de especial atención, más aún en tratándose de menores, pues lo cierto es que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal “el proceso penal también se ha provisto de unos principios fundamentales, de cara a preservar la condición de Estado Social de Derecho inserta en nuestra Carta Política, que de ninguna manera pueden ser desconocidos al amparo apenas del criterio que gobierna la protección de la mujer”.
En el caso concreto, la valoración integral y contextual con enfoque de género, materializada por la eliminación de estereotipos y prejuicios machistas que se hacen pasar por falsas reglas de la experiencia de los medios de prueba, determinó que no es posible condenar al acusado simplemente porque no se encontraron los elementos probatorios suficientes tal y como afirmó el juez a quo.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en Segunda instancia 2016 00432 01 [1.911] ANDRÉS ARTURO OLIVARES PATIÑO Actos sexuales con menor de 14 años agravados 32 los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrada Magistrado