REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000017201802604-01 Acusado: Álvaro Pineda Zapata Procedencia: Juzgado 22 Penal Circuito de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo Acta N°: 112/2021 Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2020 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Álvaro Pineda Zapata por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Según el escrito de acusación: En 2 oportunidades -la última el 24 de febrero de 2018-, C.V.H, de 5 años, fue víctima de abusos sexuales por parte de Álvaro Pineda Zapata, consistentes en desnudarse, desnudarla, tocarle e introducirle el pene en la vagina. Los hechos ocurrieron en el apartamento ubicado en la calle 82B N° 95B - 14, bloque 1, del barrio Bachué de Bogotá. Pineda Zapata se aprovechó de la confianza que la menor le tenía, ya que era su tío y padrino de bautizo. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 2 III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 19 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Pineda Zapata, a quien la fiscalía le imputó, a título de autor, el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2.
El 4 de octubre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación conforme a lo dispuesto en los artículos 208 y 211.2 del CP, el cual correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. 3.3. El 11 de diciembre de 2018 se realizó la audiencia de formulación de acusación. El fiscal acusó a Pineda Zapata como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y adicionó el de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 3.4.
El 16 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 3.5. El juicio oral se desarrolló en 5 sesiones los días 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2019, 2 de marzo, 13 de mayo y 8 de junio de 2020, día en que se emitió sentido de fallo absolutorio por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y condenatorio por el de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Se corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP. 3.6. El 6 de julio de 2020 se emitió sentencia. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo absolvió a Álvaro Pineda Zapata por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Lo condenó a la pena principal de 175.25 meses de prisión como autor penalmente responsable del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y le negó cualquier beneficio. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 3 El juez consideró que, con las pruebas practicadas en juicio, quedaron demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C de PP para proferir condena por los actos sexuales, pues gracias a las declaraciones de la víctima, de su progenitora, de las médicas del Hospital de Engativá -Daniela Pinzón Infante y Lucía Carolina Hernández-, quienes examinaron a la menor, así como de las peritos Nancy Janet Almanza, quien le practicó el examen sexológico y Biglenny Andrea Guzmán Trujillo, quien la valoró por psicología, se lograron establecer de manera clara, concreta y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Agregó que se probó que el procesado aprovechó la confianza que la niña y su madre le tenían al ser padrino de la menor, para, en varias oportunidades, tocarle la vagina con el pene y mostrarle sus partes íntimas. Señaló que la conducta fue dolosa, pues el acusado conocía la ilicitud de sus actos, tanto así que los cometía cuando se quedaba a solas con la víctima, lo que demuestra que ejecutó los hechos con conocimiento y voluntad.
Concluyó que no se afectó el principio de congruencia porque la fiscalía respetó el núcleo fáctico desde la imputación, y adicionó en la formulación de acusación el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa sustentó el recurso en los siguientes términos: 5.1.1.
Se vulneró el principio de congruencia. A Pineda Zapata se le imputó y acusó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, que finalmente no se probó; sin embargo, la fiscalía solicitó condena por el de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, pese a que no se establecieron los hechos - circunstancias de tiempo- en el escrito de acusación, no se probó su ocurrencia ni la responsabilidad del procesado. 5.1.2.
La fiscalía no probó su teoría del caso, pues la basó en especulaciones y en pruebas testimoniales incongruentes, inconsistentes, inconexas y de referencia, por cuanto: 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 4 i) El ginecólogo Jairo Amaya Guio aseguró que en el examen físico que le practicó a la menor no encontró rastros de penetración, “con lo que se desvirtúa la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado” (sic), por la que se condenó al procesado. ii) A Nancy Janet Almanza no se le podía preguntar en qué consistía el eritema leve en la zona perianal, porque ella no realizó el examen. iii) Impugnó la credibilidad de Paola Andrea Hernández por incongruencias con lo que manifestaron Nancy Yaneth Almanza González -médica forense-, la psicóloga Martha Lucía Amézquita y con el “análisis psicológico” que rindió Karen Alejandra Baquero Jiménez, respecto en dónde y cómo sucedieron los hechos.
Además, durante su declaración rompió en llanto sin explicar por qué. iv) La víctima no tuvo un lenguaje acorde a su edad, pues realizó manifestaciones como “me lo metió muy duro”, además, indicó que su padrino no le dijo que no contara nada y que le daba miedo que lo metieran a la cárcel. Sus dichos se contradijeron con los de las médicas Daniela Pinzón Infante y Lucía Carolina Hernández -del Hospital de Engativá-, quienes ante las dudas en el examen físico, remitieron la menor al galeno Jairo Amaya, quien finalmente informó que no hubo acceso ni abuso. v) La psicóloga Amézquita no es experta en menores de edad ni en delitos sexuales.
Además, indicó que los temores y la desconfianza de la niña podían obedecer a la separación de sus padres. Por otro lado, la víctima ante ella indicó que su padrino la penetró, lo cual fue descartado. vi) La entrevista que rindió ante Biglenny Andrea Guzmán “fue muy pobre”, no extrajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos.
Además, aplicó el protocolo SATAC sin tener en cuenta la edad de la menor. 5.1.3. El actuar del procesado no fue doloso, su conducta puede enmarcarse en una ficción por la que se le acusó falsa e injustamente. 5.1.4. Con los testimonios de la defensa se desvirtuó la responsabilidad del acusado y quedó claro que éste nunca penetró a la víctima. i. Karen Alejandra Baquero, “hizo un análisis psicológico forense a la entrevista forense que realizó la menor” (sic), y encontró contradicciones.
Manifestó 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 5 que esperaba que “las consecuencias hubieran sido más graves”. No encontró rechazo de la niña hacía el acusado. ii. Diana Pineda Valencia -hija del procesado-, informó que estuvo presente el día en que presuntamente ocurrieron los hechos, que la menor solo se quedó con el acusado un corto periodo de tiempo y por recomendación de la propia madre.
Además, narró cómo estaba compuesto el apartamento de su padre. 5.1.5. La sentencia se basó en argumentaciones especulativas que no desvirtuaron la presunción de inocencia del procesado, por lo que deben aplicarse los principios de in dubio pro reo y “non bis in ídem”. 5.2. Como no recurrente se pronunció el apoderado de la víctima, quien solicitó que se confirme la decisión de primer grado.
Indicó que con las pruebas practicadas en juicio se logró llegar a los estándares exigidos en los artículos 7° y 381 del C de PP para condenar. VI. CONSIDERACIONES 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004. 6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar: Primero, si se vulneró el principio de congruencia, y de no ser así;
Segundo, si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, resulta acreditada la responsabilidad penal de Pineda Zapata como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, o si por el contrario lo procedente es absolverlo. 6.3. Vulneración del principio de congruencia: Desde la audiencia preliminar celebrada el 19 de septiembre de 2018, la fiscalía le informó con claridad al procesado, quien estuvo asistido por un defensor, la imputación fáctica por la que se lo procesaba, esto es, que como padrino de la menor víctima aprovechaba cuando se quedaba a solas con ella para desnudarla y tener contacto sexual genital con ella, resultado de lo cual se 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 6 le encontraron laceraciones en la horquilla vaginal y una infección bacteriana en la zona.
Según se le explicó, la madre desconocía si hubo penetración, pero la menor -de 5 años- refería que, en varias ocasiones, su padrino le había “introducido” el pene en la vagina. Con base en lo anterior, la fiscalía imputó cargos a Pineda Zapata por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Con el mismo sustento fáctico y jurídico, el 4 de octubre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación contra Álvaro Pineda Zapata; sin embargo, en la audiencia de formulación de acusación el fiscal adicionó el escrito y acusó al procesado también por el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, sin adicionar nuevos hechos distintos a los que imputó. La circunstancia descrita anteriormente no afecta el principio de congruencia. En la exposición que, de los hechos jurídicamente relevantes, realizó la fiscalía desde la imputación quedaron establecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los rodearon y de ella puede desprenderse la calificación jurídica que el acusador concretó en la acusación -acto complejo compuesto por el escrito de acusación y su formulación en audiencia1-, tanto para el delito de acceso como para el de actos sexuales.
En ese sentido, acorde con lo dispuesto en el artículo 288 del C de PP y a lo que la Corte Suprema de Justicia enseñó en la sentencia SP 4049-2019, radicado N° 53264 del 17 de septiembre de 2019, el componente fáctico que expuso la fiscalía -tanto en la imputación como en la acusación- contuvo los hechos jurídicamente relevantes, estos son, aquellos que se subsumen en el tipo penal, es decir, los que revisten las características del delito por el que finalmente fue acusado y condenado -cánones 337 y 287 ídem-.
Distinto es que la fiscalía, finalmente, solicitara absolución por el delito de acceso carnal, a lo que el juez accedió, pues con las pruebas practicadas en juicio oral no se demostró, pero lo condenó por el de actos, cuya existencia y responsabilidad penal quedaron plenamente demostradas. 1 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia enseñó que “la sentencia debe ser congruente con la acusación, entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral” -consultar: CSJ.
SP. 16913-2016. Rad. 48200 del 23 de noviembre de 2016- 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 7 Frente al tema, la corte2 señaló que “…la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales…”, circunstancia que se materializó en este caso, pues lo que consagra el delito de -actos sexuales con menor de 14 años”, es que el sujeto activo haya ejecutado una conducta distinta del acceso, con persona menor de 14 años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, descripción que coincide con los hechos que la fiscalía imputó. Quiere decir, que los hechos jurídicamente relevantes por los que se imputó y acusó al encartado, corresponden con el presupuesto fáctico previsto por el legislador para el delito y fueron los mismos frente a los cuales el recurrente defendió a su cliente durante el proceso y por los que finalmente se profirió sentencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 448 procesal, que consagra que: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación…”, en lo que se basa el principio de congruencia3.
No puede pretender la defensa que desde la imputación la fiscalía precise aspectos como cuándo -fechas exactas-, e incluso las veces precisas en que ocurrieron los presuntos hechos, pues se entiende que la investigación es progresiva y con el avance de las etapas procesales la misma esta se va consolidando. Además, como lo indicó la fiscalía desde la imputación, los hechos los dio a conocer la propia víctima cuando contaba con escasos 5 años, quien señaló que ocurrieron en más de una ocasión, razón por la cual es difícil que una persona a tan corta edad esté pendiente de la fecha exacta en que ocurre un evento de esta naturaleza, más si fue reiterativo.
La experiencia demuestra que las personas fijan sus procesos de evocación en algún evento o fecha en especial, pero difícilmente recuerdan el día calendario de sucesos que les ocurren con frecuencia, mucho menos cuando se es un niño, quienes pocas veces se preocupan por saber qué día es. Y segundo, porque no se puede pretender que la fiscalía solo pueda imputar cargos en asuntos de esta naturaleza cuando cuente con las fechas exactas en las que ocurrieron los hechos.
Para el caso que nos ocupa, se tiene que la acusación los fijó para la época en que C.V.H. tenía 5 años –2018-, por lo que no puede hablarse de una indeterminación en el tiempo. 2 CSJ. SP. Sentencia N° 606-2018, radicado N° 47680 del 11 de abril de 2018. 3 ver: CSJ. SP 067-2018. Rad. 49688 del 31 de enero de 2018. MS. Dra. Patricia Salazar Cuéllar-. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 8 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que “… resultaría imposible exigirle a la Fiscalía que para el momento de la formulación de imputación tuviera y aportara toda la información otorgándole así a tal acto un carácter inmodificable y vinculante para el diligenciamiento…” (CSJ.
SP. 403-2021. Rad. 51.848 del 17 de febrero de 2021). Así, los hechos fijados por la fiscalía en la imputación no pueden modificarse en tanto que la calificación jurídica puede variarse. La corte explicó que la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos.
La corte enlistó las circunstancias en las que se vulnera el principio de congruencia4, ninguna de las cuales se presente en este caso, a saber: “(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación5. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación”.
Para resumir, el principio de congruencia tiene directa relación con el sustento fáctico de la imputación y de la acusación, y de estas con el fallo, pues se debe respetar su núcleo esencial -conjunto de elementos que configuran la conducta o conductas delictivas6-. Así pues, al condenarse a Pineda Zapata por un delito distinto al que se le imputó, no desconoció la imputación fáctica que debe mantenerse hasta el fallo - artículos 337 y 448 de la Ley 906 de 2004- y mucho menos se vulneró el principio de non bis in ídem, pues la falta de penetración no descarta los actos sexuales a los que el procesado sometió a la víctima al desnudarse, desnudarla y ponerle el pene en la vagina, razón por la cual no puede afirmarse -como lo hizo la defensa- que al encartado se lo absolvió por unos hechos -acceso, por falta de penetración- pero se lo condenó por los mismos, pero por otro delito -actos sexuales distintos al acceso-.
Decantado el tema, pasa la sala a analizar lo relacionado con el sustento probatorio de la decisión de primera instancia. 4 Ver: CSJ. SP2143-2018, Rad. 52321, reiteradas en SP. 403-2021. Rad. 51.848 del 17 de febrero de 2021. 5 frente a esta primera hipótesis, la corte adujo que también se vulnera el principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, cuando se desconoce su núcleo esencial.
(CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253). 6 Ver: CSJ. SP. 403-2021. Rad. 51.848 del 17 de febrero de 2021. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 9 6.4. De la responsabilidad penal del procesado: 6.4.1. La sala anticipa desde ya que la decisión de primera instancia será confirmada.
No quedó duda de que Pineda Zapata se aprovechó de la confianza que C.V.H. le tenía, para someterla a actos sexuales libidinosos consistentes en tocarle la vagina con el pene -sin penetración-, lo que le ocasionó lesiones en la horquilla vulvar y una infección bacteriana propia del contacto sexual. Así, una vez analizados los registros del juicio oral, se advierte que obra prueba directa suficiente del compromiso penal del encartado en los hechos, que además contaron con suficiente corroboración periférica. 6.4.2.
La sala encuentra infundadas las críticas realizadas por la defensa al testimonio que rindió la víctima, por cuanto, en sí mismo y en conjunto con los demás elementos de prueba incorporados al plenario, sus respuestas se perciben creíbles, concretas, sin asomo de indecisión o animadversión que haga dudar de la veracidad de su relato, pues no se advierte interés en perjudicar al acusado.
La menor relató7 en cámara de Gesell cómo Álvaro Pineda Zapata, su tío y padrino de bautizo, y quien además la cuidaba, en 2 oportunidades “le metió el pene en la vagina”, lo que le causó dolor. Agregó que los hechos ocurrieron 2 veces en la casa del procesado y que este le pedía que no dijera nada; sin embargo, sus padres se dieron cuenta porque tenía la vagina roja, pues no contó nada antes para que no lo metieran a la cárcel.
Manifestó que en la segunda ocasión fue a la cocina a comer algo cuando su padrino le puso el pene en la vagina. Refirió: “el señor Álvaro me metió el pene en la vagina… eso pasaba cuando estaba en la casa de él en el barrio Bachué, eso pasó como 2 veces… nadie más se encontraba en la casa, pasó por la tarde, sólo me quitó los pantalones y ya, él también se quitó los pantalones”.
La narración es una manifestación clara de las condiciones temporo-modales en que ocurrieron los hechos, esto es, cuando C.V.H. tenía 5 años, teniendo como lugar de escena la casa del procesado -donde la cuidaba-, este, en 2 ocasiones, se desnudó, la desnudó y la sometió a actos sexuales libidinosos. La sala no advierte incoherencias o dubitaciones en el testimonio, por el contrario, realizó un relato espontáneo y claro de los hechos, pues pese a su corta edad señaló por quién, cómo y dónde se produjeron los hechos. 7 Cf.
Min. 25:45 de la audiencia de juicio oral celebrada el 8 de julio de 2019. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 10 Si bien la defensa ataca el testimonio de la menor, porque según considera no tiene un relato acorde a su edad al haber manifestado: “me lo metió muy duro”, lo cierto es que la frase la dijo cuándo relató lo sucedido a sus padres, a quienes indicó: “… mi vagina estaba roja, porque me lo metió duro”, es decir, la afirmación no tuvo ningún contenido morboso, sino que fue la respuesta a una pregunta de la fiscalía. Por otro lado, la victima manifestó que en el colegio le enseñaron las partes del cuerpo y por eso, a sus 7 años, cuando declaró, pudo identificarlas, lo cual no denota un lenguaje inadecuado para su edad como lo quiere hacer ver el apelante.
Si bien la menor refirió que su padrino le “metió el pene en la vagina”, y, tal como lo indicó la defensa, se descartó la penetración, lo cierto es que no se le puede exigir a una niña de escasos 5 años -para cuando ocurrieron los hechos- que diferenciara si el acusado la penetró o si sólo le colocó el pene en la vagina, lo que en efecto pasó. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema enseñó: “Sin embargo, al valorar estos testimonios no es posible desatender que se trata de personas aún inmaduras, en etapa de desarrollo y formación y que, por lo mismo, no pueden ser objeto de un estricto control de su razonamiento lógico, como si se tratara de adultos8” Fue precisamente porque se descartó la penetración, que a Pineda Zapata se le absolvió del delito de acceso carnal abusivo, lo cual no desvirtúa per se los tocamientos, como erradamente parece entenderlo la defensa.
Ahora, la afirmación de dolor que refirió la ofendida guardó coherencia con las lesiones que se le encontraron en su zona genital, consistentes en laceraciones en la horquilla vulvar. En ese sentido, debe quedar claro que si bien en principio al procesado se le imputaron los delitos de actos sexuales y acceso carnal abusivo, ambos en menor de 14 años, agravados, los hechos que estructuran éste último delito –tal como se le informó en la imputación y se consignó en la sentencia de primer grado- difieren de los del primero, pues mientras éste se configura con actos sexuales -distintos a la penetración por cualquier vía9-, aquél requiere precisamente que la víctima haya sido penetrada10. 8 SP4638-2020 Radicado 49066 del 25 de nov de 2020 9 El artículo 209 del CP dispone: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia ” 10 El canon 208 ídem señala: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años…” 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 11 Así, con las demás pruebas practicadas, especialmente con los testimonios de las médicas que declararon, se conoció que el procesado tuvo contacto sexual con la menor, pues si bien no la penetró, realizó tocamientos libidinosos con el pene en su vagina. 6.4.3.
En este sentido, si bien en los eventos de agresiones de carácter sexual podría bastar con el testimonio de las víctimas para establecer los requisitos exigidos por la ley para dictar sentencia condenatoria, ello siempre y cuando la declaración “se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz11”, como en este caso, lo cierto es que las demás pruebas de cargo practicadas corroboraron lo manifestado por la ofendida.
Esto no quiere decir que los testimonios de las demás declarantes, en este caso la madre de la víctima, los médicos y las psicólogas que la valoraron deban ser analizados como pruebas directas de los hechos, como en efecto no lo hizo el a quo, pues las nombradas no los percibieron y nada les constó sobre ellos, por lo que no ofrecieron información -directa- sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, ya que frente a estas fueron testigos de referencia; sin embargo, relataron situaciones que les constan personalmente, lo que ayudó a realizar la corroboración periférica12 de los dichos de la ofendida.
La Corte Suprema de Justicia13 ha sido clara en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la fiscalía para soportar su teoría del caso, como en efecto se hizo por parte del a quo.
Así, en la valoración conjunta con fines de corroboración, pueden apreciarse tanto pruebas indirectas como directas. -cfr. CSJ SP3413-2020, rad. 54.724 y AP 523-2021. Rad. 53271-. En el asunto, la fiscalía cumplió con la carga de efectuar la valoración periférica en cuanto a la verificación de los hechos y de las circunstancias específicas que rodearon los actos sexuales de los que la menor fue víctima. 11 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, radicado 37.449 del 29 de Julio de 2015. 12 La Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP 3332-2016, radicado N° 43.866 del 16 de marzo de 2016, enseñó que éste término tenía su origen en el derecho español y se usaba “para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado12;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual12; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros”. La corte aclaró que no era posible ni conveniente hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependería de las particularidades del caso; no obstante, trajo a colación algunos ejemplos de corroboración con el propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva, entre los que citó: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros”. 13 Ídem. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 12 6.4.4.
Paola Andrea Hernández Chocué, denunciante y madre de la menor, manifestó que denunció a Álvaro Pineda Zapata, porque su hija, después de que la regañara por besar al perro y advertirle que no lo hiciera porque éste se lamía los genitales, le manifestó que “chochudo” -como llamaba a su padrino (procesado)- le hacía lo mismo y le “metía su pipi en la vagina”, por lo que procedió a revisar a la niña y le encontró la vagina roja y manchas en la ropa interior.
La madre relató que su hija le indicó que esto había ocurrido varias veces, e informó que en efecto ella a veces llevaba a la niña a la casa de aquél. Por otro lado, en medio de la declaración la testigo visiblemente afectada por su relato lloró y manifestó que estaba decepcionada, pues nunca pensó que Álvaro Pineda Zapata -con quien eran cercanos por ser familia- le hiciera eso a su hija.
Es decir, contrario a lo que afirmó la defensa, la declarante sí explicó las razones de su llanto. Relató que la menor estuvo visiblemente afectada, tanto física como psicológicamente, pues se volvió agresiva con los demás niños y se tornó aislada y dispersa, por lo que requirió tratamiento psicológico. Además, indicó que su hija presentó una infección en la vagina por la que estuvo 3 días internada en el Hospital de Engativá. En efecto, si bien a la declarante no le consta nada sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, pues se repite, no fue testigo directo, sí testificó sobre situaciones que evidenció de manera personal, por ejemplo: i) que Pineda Zapara era cercano a la menor, ii) que su hija fue en varias ocasiones a la casa de éste, iii) cómo le encontró la vagina a la niña cuando la revisó y iv) el estado emocional de C.V.H. a consecuencia de los hechos.
De este modo, si bien el defensor impugnó la credibilidad de la testigo y resaltó incoherencias en su relato frente a cómo, dónde y cuántas veces ocurrieron los hechos, lo cierto es que, se repite, la madre no fue testigo directo de ello y se limitó a contar lo que su hija le manifestó. 6.4.5. Acorde con lo expuesto, testificó Daniela Pinzón Infante14, médico pediatra del Hospital de Engativá que valoró a la menor de 24 de febrero de 2018.
La perito relató que cuando examinó a la niña la encontró angustiada y lloraba 14 Cf. Min. 00:33:10 de la audiencia de juicio oral que se realizó el 2019-11-2012 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 13 mucho, y que en el examen físico halló laceraciones en la horquilla vaginal, por lo que activó el código blanco referente a un posible abuso sexual, ya que C.V.H. indicó que había sido abusada por su padrino. Relató que en los exámenes que se le practicaron a la niña se encontró que padecía de “vaginosis bacteriana”, infección que no surge por falta de aseo, pues de ser así sería por hongos.
Indicó: “no es normal que una menor de 5 años presente dicha infección, ya que no tiene una vida sexual activa15” La existencia de la infección fue corroborada por Lucía Carolina Hernández, médico pediatra del servicio de urgencias del mismo hospital, quien también examinó a la menor. La galeno afirmó que si bien se descartó perforación del himen y desgarro de los genitales -circunstancia que corroboró el ginecólogo Jairo Amalia Guido16 y por lo cual se absolvió al acusado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado-, era “absolutamente inusual que una niña de 5 años presentara una vaginosis bacteriana, de hecho el flujo vaginal por dicha infección es una alarma para los pediatras para un presunto abuso sexual… podría catalogarse como una enfermedad de transmisión sexual17”, y aclaró “esta infección se puede presentar por un acto de transmisión que puede ser genital y no genital, genital por medio de una actividad sexual y no genital con una persona que tenga la bacteria en su mano o con algún instrumento que la posea”.
Es decir, la falta de penetración no descarta que entre el procesado y la víctima haya existido contacto de fluidos corporales entre el pene y vulva, que hayan generado la aparición de la enfermedad. Por otro lado, ante la duda de la defensa de si el perro de la niña pudo haberle transmitido la infección, la médico indicó que los animales no son portadores de dicha bacteria y que por ende no se transmite por ellos.
En similares términos, frente al hallazgo de la infección bacteriana y las lesiones encontradas en la vagina de C.V.H., se pronunció la doctora Nancy Yaneth Almanza Gonzáles18. Si bien esta experta no practicó el examen sexológico a la menor, sí se refirió a qué significaba una infección por bacterias y el tipo de lesiones que se encontró en la víctima, con base en la historia clínica que se suscribió en el Hospital de 15 Cf.
Min. 00:39:42.. 16 Declaró en la misma fecha. Cf. Min. 1:30:00. 17 Cf. Min. 1:08:33 y 1:14:18 18 Cf. Min 1:03:37 en adelante, de la audiencia de 2019-12-12. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 14 Engativá. La testigo fue clara en que no vio la necesidad de realizarle otra valoración ginecológica a la niña por cuanto ya había sido realizada en el centro médico, y en aras de no revictimizarla.
Frente a este tipo de pruebas -testimonios de peritos-, en la sentencia SP 934- 2020, radicado 52045 del 20 de mayo de 2020, la Corte Suprema de Justicia reiteró que tienen la doble connotación de referenciales y directas. Lo primero, en cuanto a las manifestaciones efectuadas por la persona entrevistada y, lo segundo, en relación con la percepción personal de lo sucedido por las profesionales en el curso de las entrevistas.
La corte enseñó cómo deben valorarse este tipo de testimonios, así: “(i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon; (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia del "síndrome del niño abusado" o cualquier otro efecto psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe explicarse a la luz de una base "técnico-científica" suficientemente decantada, según se indicó en precedencia;
(iii) en el evento de que el perito se haya basado en otra información para estructurar la base fáctica de la opinión, la misma debe ser adecuadamente explicada, sin perjuicio de la obligación de descubrirla oportunamente; etcétera.»19. En el caso concreto, las peritos explicaron qué tipo de procedimientos efectuaron cuando valoraron a la menor, así como los síntomas que percibieron, los cuales eran compatibles con un abuso sexual, aspecto último del que fueron testigos directos y así fue valorado por el a quo. 6.4.6.
Igual ocurrió con las declaraciones que rindieron Martha Lucía Amézquita y Nancy Biglenny Andrea Guzmán Trujillo. La primera, psicóloga clínica que atendió a la menor, relató como esta, debido a la afectación que le dejaron los hechos de los que fue víctima –pues le relató que su padrino le ponía el pene en la vagina-, tuvo que someterse a 12 sesiones de terapia -Cf.
Min. 00:14:2520. Informó que C.V.H. se encontraba muy triste y debieron encaminar las terapias para que aprendiera a controlar sus emociones, ya que presentaba 19 CSJ SP2709-2018, rad. 50637, reiterada en CSJ SP, 9 oct. 2019, rad. 50825. 20 Declaró el 2019-12-12. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 15 “desensiblididad emocional”, reestructurara su amor propio y valía personal, fortaleciera el vínculo con sus padres y su autocuidado.
Frente al tema, la Corte Suprema de Justicia enfatizó que tanto el daño sicológico como el cambio comportamental de la víctima son algunos eventos adecuados para corroborar el contenido incriminatorio de las pruebas de referencia de cargo. Igualmente, la angustia y ansiedad expresada durante las evaluaciones sicológicas, así como la presencia de vínculos afectivos negativos hacia su agresor son factores aptos para conferir al relato incriminatorio - incorporado como prueba de referencia- un importante respaldo afectivo que permite inferir el verdadero padecimiento de agresiones sexuales -cfr. CSJ.
SP. 3338-2020, rad. 52.268, AP 523-2021, rad. 53.271-. Ahora, la afirmación de la defensa respecto a que la testigo no es experta en menores de edad, no tiene sustento, pues la declarante, bajo gravedad de juramento, refirió que tenía 20 años de experiencia como psicóloga clínica - dedicada a estudiar la estabilidad emocional y la salud mental de los pacientes- (situación frente a la cual la defensa no le impugnó credibilidad), y enfatizó que adelantó 12 sesiones con la niña, después de las cuales se tornó más tranquila, con más confianza y menos miedos.
Por otro lado, si bien el tema de la separación de los padres de V.C.H. fue abordado por la psicóloga, lo cierto es que la perito fue clara en señalar que el relato de la menor respecto al abuso siempre fue coherente y que fue este el causante de su afectación psicológica, situación que corroboró la madre. La segunda testigo -Nancy Biglenny Andrea Guzmán Trujillo-, quien realizó la entrevista forense a la víctima en la URI de Engativá, fue clara en señalar que las manifestaciones de la menor -en los mismos términos que expuso en juicio oral- fueron coherentes con un relato de abuso sexual.
Contrario a lo que afirmó el defensor, el testimonio que rindió la perito no fue pobre, además, de que contó con la oportunidad de contrainterrogarla si necesitaba que adicionara algo a lo que manifestó durante el interrogatorio. La experta explicó qué le dijo la niña sobre los hechos y resaltó que identificó al agresor -su padrino Álvaro-, qué le hizo -le metió el pene en la vagina-, cuántas veces ocurrió -muchas-, y dónde sucedió -en la casa de él, con base en lo cual concluyó que su relato era creíble y que ameritaba tratamiento psicológico. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 16 6.4.7.
En este entendido, la información incriminatoria allegada al proceso en contra del acusado se basó en: i) el testimonio de la propia víctima, en el que no se advierten inconsistencias ni contradicciones, ii) la percepción directa de la madre respecto al cambio comportamental de su hija con ocasión de lo sucedido, lo cual sirve para corroborar los dichos de la menor, pues le da respaldo probatorio, iii) la apreciación de los peritos frente a los hallazgos clínicos encontrados, compatibles con abuso sexual y iv) las psicólogas percibieron que el relato de la niña fue coherente con un caso de abuso sexual.
Por otro lado, si bien la defensa pretendió resaltar la presencia de inconsistencias entre lo que relató la víctima ante las expertas -médicas y psicólogas- y lo que manifestó en juicio, lo cierto es que, primero, lo que informaron las peritos respecto a lo que les contó la menor constituye prueba de referencia, por lo que la valoración a realizarse, como lo hizo el a quo, es sobre la declaración que C.V.H. de manera directa, personal y sometida a contradicción rindió en juicio oral y, segundo, el núcleo esencial de los hechos se conservó tanto en lo narrado en la vista pública como en las versiones anteriores a esta, sin que pueda pretender la defensa que una niña, víctima de un abuso sexual, recuerde de manera minuciosa y pormenorizada los datos exactos o las fechas precisas de cuándo ocurrieron los hechos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en el radicado 51395 del 25 de abril de 2018, explicó que: “… tratándose de prueba testimonial, es viable tomar los aspectos relevantes de cada relato y descartar los demás, sin que sea dable predicar, por esa sola razón, algún yerro de apreciación probatoria…. Lo cierto, en todo caso, es que las imprecisiones en que incurra un mismo testigo, o unos con otros, no constituye motivo para minar su credibilidad, como lo supone el casacionista, porque es el funcionario judicial quien está en la obligación de ponderar, conforme a los criterios de la sana crítica, las narraciones que merecen credibilidad y cuáles no”.
La corte advirtió que la crítica a la valoración de un testigo sobre la base de cualquier contradicción no puede ser el único referente de apreciación de la prueba testimonial, ni la concordancia acerca de las horas, lugares y personajes. En ese sentido, citó el pronunciamiento hecho por la misma corporación en el radicado N° 33000 del 25 de agosto de 2010, en el que acerca de la consistencia interna y externa enseñó: “para que sea aplicable como ley de la lógica en la valoración de los testimonios y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales, más no accesorias o secundarias”. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 17 No puede entonces la defensa pretender que los actos sexuales abusivos cometidos por el procesado y plenamente probados se desvirtúen por la falta de penetración y por la absolución que se profirió por el delito de acceso, pues gracias a la contundencia de la prueba se conoció que en efecto el acusado, pese a que no introdujo su pene en la vagina de la víctima, se desnudó ante ella, es decir, le exhibió sus partes íntimas, la desnudo y ejerció actos libidinosos con su vagina.
Además, se repite, los hechos que estructuran típicamente uno y otro delito difieren -acorde con lo que se le informó al procesado en la acusación-, por lo que la falta de penetración no descarta los actos. Al respecto, la médico Nancy Almanza González indicó que la coloración roja que presentaba la menor podía deberse a presión en la parte perineal, la cual se ubica entre el inicio de la parte genital femenina y el ano, una parte muy pequeña -Cf.
Min. 1:08:53-, lo que concuerda con el relato de la niña cuando indicó que su padrino le ponía el pene en la vagina y que le dolía. 6.4.8. Ahora, en cuanto a la prueba de descargo, consistente en los testimonios rendidos por Karen Alejandra Baquero Jiménez y Diana Pineda Valencia21, lo cierto es que para la sala no ameritan credibilidad, porque con ellos no se logró sembrar algún asomo de duda respecto a la existencia del hecho ni a la responsabilidad penal del procesado.
La psicóloga Baquero Jiménez analizó la entrevista forense que realizó Biglenny Andrea Trujillo, testigo de la fiscalía; sin embargo, nunca valoró directamente a la menor, por lo que se limitó a hacer afirmaciones generales frente al documento respecto al procedimiento que se adoptó, la duración de la etapa de empatía, y cuestionó que la menor estuviera tranquila.
Estos aspectos generales no logran desvirtuar la credibilidad de la víctima, máxime cuando el defensor contó con la oportunidad de contrainterrogar a la menor o bien pudo llevar a la psicóloga Baquero Jiménez para que le sirviera de apoyo en el juicio al momento de contrainterrogar a la perito de la fiscalía. Además, el hecho de que C.V.H. se haya mostrado tranquila durante la entrevista o no haya demostrado sentimientos contra el acusado, no desvirtúa la materialidad de la conducta punible que este cometió, pues tanto la niña como 21 Declararon el 13 de mayo de 2020.
Cf. Min. 51:00 y 2:99:00 en adelante. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 18 su madre manifestaron la tristeza que los actos les causaron, ya que Álvaro Pineda Zapata era una persona de confianza. Fue así como C.V.H. en su inocencia narró que no le había contado nada a sus padres porque no quería que metieran a la cárcel a su padrino, es decir, la menor comprendía que lo que le hizo no era bueno y las consecuencias que podía traerle, pero ante el cariño que le tenía -pues la cuidó por años- guardó silencio por un tiempo.
Tampoco es factible afirmar -como lo hizo el apelante-, que debe darse credibilidad a las manifestaciones de Karen Alejandra Baquero porque realizó “un análisis psicológico a la entrevista” que realizó la perito de la fiscalía, pues la psicología es la “ciencia o estudio de la mente y de la conducta en personas o animales” según la definición del diccionario de la Real Academia de la Lengua española, y no de documentos.
Ello sumado a que la entrevista que rindió la víctima ante Biglenny Andrea Trujillo -testigo de cargo-, cumplió con los parámetros establecidos en el artículo 206A del C de PP, y logró obtener información de la niña sin ninguna clase de apremio o presión. Además, la afectación psicológica que le generó los sucesos quedó demostrada a través del testimonio de Martha Lucía Amézquita, con quien la menor adelantó 12 sesiones de terapia.
En cuanto a Pineda Valencia -hija del procesado-, lo cierto es que ayudó a corroborar circunstancias a las que se refirieron la menor y su madre respecto a los hechos; por ejemplo, afirmó que C.V.H. frecuentaba la casa de su padre, que este muchas veces la recogía para que pasara tiempo con ellos en la vivienda, y que Pineda zapata se quedaba a solas con la niña “pero por poco tiempo”.
De este modo, los hechos revelados por la víctima no pueden ser calificados de inconsistentes, pues aquellos se encuadran dentro de lo razonable, es decir, en ningún momento se imaginó o creó fabulación con el fin de hacerle daño al encausado; por el contrario, puede decirse que su versión refleja hechos y circunstancias realmente vivenciadas. 6.4.9.
Así pues, en este asunto se contó con pruebas suficientes para edificar un juicio de responsabilidad en desfavor del encartado, necesario para sostener la condena, pues se logró desvirtuar su presunción de inocencia. 11 00 16 00 00 17 20 18 02 60 4 - 0 1 Álvar o Pi ne da Za pata 19 Por tanto, los reproches del recurrente frente a las pruebas practicadas en juicio oral no alcanzan a derrumbar las conclusiones a las que llegó el a quo, por lo que la pretensión del apelante para que se absuelva al acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, no tiene prosperidad y la decisión será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de julio de 2020 por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ