1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Decisión aprobada mediante acta N°01 de 12 de enero de 2023-Sala V de Decisión En Ibagué, hoy doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente el Magistrado Rafael Moreno Vargas por permiso concedido por la presidencia de la corporación, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado número 73001-31-05-002-2021-00244-01, siendo demandante LUZ YANED MORA GUTIERREZ y demandados COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver los recursos interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 25 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué que declaró la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Colfondos S.A y Porvenir S.A., que dentro de los 2 días siguientes a la notificación de esta sentencia, efectúe el traslado o reintegro de los recursos del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual de la actora, incluyendo los rendimientos respectivos y gastos de administración, más lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y el bono pensional en caso que existiere; debiendo efectuar las demandadas todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, todos esos valores deben trasladarse o devolverse debidamente indexados y a entera satisfacción del fondo que recibe; ordenó igualmente a Colpensiones aceptar sin dilación alguna los aportes que gire los fondos privados en cuanto a la afiliada y a Colpensiones adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia y actualizar la historia laboral de la afiliada como activa en el sistema general de pensiones; declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Porvenir S.A. y Colfondos S.A.; ordenó a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia aquí emitida 2 sin solicitar documentos adicionales, ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial.
Igualmente ordenó al fondo privado, hacer los traslados dinerarios dentro del término de 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia y condenó en costas procesales a las demandadas Colfondos S.A. y Porvenir S.A. TÉSIS DEL JUZGADO Adujo la A Quo que la sola firma del formulario de afiliación o traslado, no es prueba suficiente que demuestre que al demandante se le hubiera explicado sobre el funcionamiento del RAIS y del RPMPD, la forma de obtener una pensión, las ventajas, desventajas y diferencias entre regímenes, la fecha límite con que contaba el gestor del proceso para regresarse al ISS hoy Colpensiones y la información acerca de la pensión voluntaria, ni sobre las condiciones para el extracte del contrato, pues el hecho de ser una persona ya capacitada para le momento en que firma el formulario de traslado no le da ese conocimiento respecto del traslado.
Indicó igualmente, que la inobservancia de todo lo anteriormente acarrea la ineficacia del negocio jurídico llevado sin el pleno de información que requieren las partes, máxime cuando el traslado o la libre escogencia del régimen pensional comporta la materialización del derecho a la seguridad social constituida en el artículo 48 superior, pues no solo se encuentra en el campo del interés público, sino que dicho traslado pensional será decisivo para el desenvolvimiento de los afiliados, en condiciones por siquiera dignas, de sus últimos años de vida.
Que con el fin de dilucidar si hubo o no engaño por parte del fondo pensional privado, al momento del traslado del actor concretado en la falta del deber de información, tal y como lo reclama, se ha de examinar la información contenida en la documental que fue aportada por las partes, advirtiendo que la carga de la prueba para asuntos como el Sub Judice, se invierte en favor del afiliado, como quiera que por el tipo de responsabilidad que se le endilga a este tipo de entidades, sobre las que pesa un mayor conocimiento profesional y técnico en materia pensional, en relación a quienes simplemente llevan una desventaja en estos temas por importarles únicamente la protección de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, sin mayores aristas científicas o legales.
Además, las administradoras privadas de pensiones tienen el deber de demostrar que suministraron al afiliado la información completa y veraz sobre su situación pensional la cual brilla por su ausencia en el plenario. En cuanto a la prescripción manifestó que el fin de la afiliación es el derecho pensional, por lo que todo lo que tenga que ver con este derecho a la seguridad social se predica los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, por ser de trato sucesivo y vitalicio. 3 TÉSIS DEL RECURRENTE Colpensiones recurrió la decisión solicitando se revoque la sentencia en razón a que va en contravía de lo preceptuado por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que se declara la ineficacia respecto de una afiliada que cuenta con la edad para acceder al derecho pensional, lo que va en contravía de la limitante establecida en dicha normativa que establece que se debe evitar el traslado de régimen cuando el afiliado le faltare menos de 10 años para acceder al derecho pensional, por lo que acceder a lo peticionado se estaría premiando a la accionante que no ha contribuido para obtener una alta rentabilidad ante los fondos de pensiones y se estaría beneficiando en un futuro por el riesgos asumidos por los afiliados del RPMPD.
Que se debe tenerse en cuenta la sentencia SL 3752 de 2020 que habla de los actos de relacionamientos que debe aplicarse atendiendo a los traslados horizontales que ha realizado la demandante dentro del RAIS que permite suponer que su deseo fue el de continuar dentro de dicho régimen, por lo que al haber estado afiliada a más de dos administradora de pensiones se supone que tuvo más de una charla con los asesores de los fondos privados, quienes debieron informar a la demandante de las desventajas y desventajas, por lo que en virtud de ello su permanencia por más 15 años permite suponer que era su deseo continuar en ese régimen, por lo que no se puede premiar a la actora beneficiándola con la afiliación al RPMPD, por lo que se solicita que en caso que se confirme la decisión se estudie un juicio de proporcionalidad en la cual se tome una medida menos lesiva con el fin de proteger la sostenibilidad financiera del sistema, la cual es protegida por el artículo 48 de la Constitución Nacional, como sería que la AFP asuma tal detrimento y que los dineros que se llegaren a trasladar se devuelvan previo estudio actuarial que determine que con el monto se cubra en su integridad la prestación prevista en e RPMPD y que se dé una condena en concreto determinando cuales eran los recursos que se deben retornar que sopese una medida menos lesiva a sabiendas que Colpensiones reconoce pensiones con subsidio del estado.
Así mismo se debe atender el sujeto contratante la demandante al momento de la firma del formulario de afiliación en todas y cada una de las afiliaciones que realizó a los fondos pensionales que administran el RAIS donde realizó los aportes y se atienda las obligaciones de los consumidores financieros preceptuadas en el Decreto 2241 de 2010, las cuales fueron omitidas además que la demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación era una persona totalmente capaz e incluso contaba con estudios superiores al bachiller por lo que tenía conocimiento del valor y el alcance jurídico del documento que suscribía. Solicita igualmente que en el caso que se confirme la sentencia se ordene a la administradora de pensiones, normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, que realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad. 4 Porvenir S.A., solicita se revoque la sentencia específicamente respecto de la orden de devoluciones de los gastos de administración y aportes para la pensión de garantía mínima, ya que por disposición del literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, los dineros que se deben trasladar cuando existe cambio de régimen son los allí indicados, sin que pueda ordenarse sumas diferentes, pues ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado y ordenar pagar valores adicionales configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero dentro del negocio jurídico celebrado entre la demandante y Porvenir S.A., como es Colpensiones.
Así mismo, determinar que debe reintegrar el valor de la prima previsional que ampara las contingencias de invalidez y muerte, eventos que fueron amparados por una compañía de seguros sin las mismas fueran convocadas a juicio como litisconsortes necesarios, es tanto como ordenarle a una compañía de seguros que si no se presenta el siniestro amparado devuelva el valor de la póliza.
Respecto de los gastos de administración la superintendencia financiera mediante concepto emitido el 17 de enero de 2020 señala que en los eventos de proceder la ineficacia del traslado las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos sin que proceda la prima de seguros, los gastos de administración en consideración que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza.
Además, los gastos de administración, comisión y prima de seguros por ser valores que no pertenecen a los afiliados en ningún o de los regímenes pensionales en cuanto no financian la pensión de vejez y no incrementa el monto pensional no se puede predicar la imprescriptibilidad y están sujetos a la prescripción por lo que solicita que así se declare.
Que en caso de que esta entidad sea condenada solicita sea concedido un término de 45 días hábiles para cumplir con la obligación, ya que en esta decisión no solo interviene Porvenir, sino que también se encuentra supeditado a los tiempos que maneje Colpensiones y la oficina de bonos pensionales y Asofondos Colfondos S.A., pide que se tenga en cuenta que la demandante se encuentra sujeta a las prohibiciones señaladas por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional a las personas que les faltaba menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse.
Además, como se dijo en la demanda y los alegatos de conclusión la demandante contaba con 5 días siguientes a la suscripción del formulario para haberse retractado del cambio de régimen pensional, según lo estipula el Decreto 1161 de 1994. Por otro lado, debe tenerse en cuenta la prescripción que trata el artículo 1752 del Código Civil, teniendo en cuenta que se trata de una rescisión de un contrato.
PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER En razón de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó la demandante 5 al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones y si no hay lugar a traslado entre régimen cuando el afiliado se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.
Previamente a decidir se observa que las partes allegaron los alegatos de conclusión en los siguientes términos: Demandante, solicita se confirme la sentencia de instancia, ya que se encuentra demostrado que cuando se trasladó al RAIS el fondo de pensiones no entregó la información en debida forma, por lo que hizo que incurriera en error.
Si bien existieron traslados horizontales dentro de su vida laboral, es importante determinar en cada caso particular las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se presentaron los traslados para así poder determinar el conocimiento del sistema por parte del afiliado; que en el presente caso ningún traslado entre regímenes fue precedido por una información que le permitiera tener certeza de cuál era la decisión más acertada en cuanto al régimen pensional.
Además, el fondo privado no enlisto elemento de prueba alguno con el propósito de acreditar el cumplimiento a su deber de informar debidamente a la afiliada sobre las consecuencias del traslado de régimen, pues únicamente se limitó a aportar pruebas documentales que dan cuenta de la afiliación de la actora a esa entidad y de las cotizaciones que efectuó, sin que sea prueba suficiente, la mera suscripción del formulario de afiliación, pues esto solo es prueba de una expresión genérica vaciada de carga demostrativa en torno al cumplimiento al deber de información adecuada y suficiente de la entidad para la manifestación libre y consciente del traslado de régimen de la afiliada.
En cuanto a la aplicación del artículo 1750 del Código Civil, traído a colación por las recurrentes para apoyar la negativa de las pretensiones, tal disposición es improcedente en materia de seguridad social, como quiera que el término preclusivo resulta regresivo y, contrario al ordenamiento superior, concretamente a los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta Política, que ampara a la seguridad social como un derecho irrenunciable (Expediente digital.
Archivo 07. AlegatosParteDemandante.pdf); Colpensiones presentó los alegatos de conclusión, advirtiendo la prohibición en que se encuentra la demandante para regresar al régimen de prima media con prestación definida de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ya que le falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse.
Además, los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, reúnen los elementos propios de unos actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que el afiliado desea continuar en dicho régimen, por lo que no resulta viable ordenar la ineficacia del traslado que realizó la actora del RPMPD al RAIS.
Así mismo, el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado, ya que no es razonable jurídicamente imponer a las administradoras obligaciones y 6 soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima.
(Expediente digital. Archivo 06. AlegatosParteDemandada.pdf).Colfondos S.A. presentó los alegatos de conclusión solicitando se revoque la decisión de instancia, teniendo en cuenta que el demandante al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación, ratificó su traslado de régimen y además, se encuentra sujeto a la prohibición señalada en el literal e. del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensiona.
Así mismo, no es posible declarar la nulidad de la afiliación del demandante a este fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo de acuerdo a lo previsto con el artículo 1509 del Código Civil. Así mismo, dentro de las actuaciones desplegadas por esta administradora, se cumplió a cabalidad con el deber de información, como se deja ver de las documentales allegadas donde se le manifiesta al afiliado toda la información que este requiere sobre su situación pensional; que en gracia de discusión si se llegara a la conclusión de que la vinculación de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentra viciada de nulidad relativa por vicios del consentimiento, debe tenerse en cuenta la prescripción conforme al Artículo 1750 del Código de Civil (Expediente digital.
Archivo 05. AlegatosParteDemandadaColfondos.pdf); Porvenir S.A. presentó los alegatos de conclusión pidiendo se revoque la decisión de instancia, teniendo en cuenta que dentro del proceso no se probó los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez.
Además, la parte demandante realizó cambio de régimen de forma libre y voluntaria, en el cual se le brindó una información oportuna y completa, como lo aseveró al suscribir el formulario de afiliación, sin que se le pueda jurídicamente imponerle cargas distintas, a las previstas en las leyes existentes al momento en que sucedió la afiliación del demandante, pues constituye una violación al debido proceso y a la confianza legítima del fondo privado, ya que para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación, no solo el afiliado para ese momento era jurídicamente capaz, sino que además, el citado acto contiene objeto y causa lícita, y ahora por cuenta de interpretaciones y el alcance que se hace de algunas normas, se desconocen instituciones primarias de un estado social de derecho como son la validez y los efectos de los actos jurídicos.
Forzoso resulta recabar, que de lo expuesto por la parte actora se debe colegir que el afiliado recibió información suficiente y que nunca se preocupó por conocer aspectos para él relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir S.A., lo que denota negligencia de su parte y que ahora pretende sanear a través del proceso que adelanta con el argumento de que no se le dio la información necesaria, sin que se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otra valor está destinado a financiar la prestación del afiliado.
(Expediente digital. Archivo 08. AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf). 7 TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar a Colfondos S.A., que realice todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la actora al régimen de prima media con prestación definida.
En lo demás se confirma, teniendo en cuenta que el traslado que realizó la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de pensiones la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que actora se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, o porque ha permanecido en el RAIS por espacio superior a 20 años..
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 195 de 25 de noviembre de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibídem, la demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con 8 prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.
SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho de que la actora estuvo inicialmente afiliado al régimen de prima media con prestación definida al instituto de Seguros Sociales y que el 17 de agosto de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. (Folio 74 archivo 06–PDF- del expediente digital), y posteriormente a Colfondos S.A., en donde se encuentra actualmente afiliada.
Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual la demandante solicita la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., ante su omisión en el deber de información que tiene como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folio 3 archivo 01 –demanda PDF – expediente digital).
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener 9 la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue.
La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”.
Luego recalca que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera. 10 Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en la sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica. En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho;
(ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró la actora la información necesaria y relevante que lleva consigo la migración de régimen pensional, pues al 11 mismo sólo allegó el formulario de vinculación o traslado (Folio 74 archivo 06–PDF- del expediente digital), aunque el mismo aparece firmado por la demandante, aceptando que su traslado o afiliación al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen e ahorro individual", lo cierto es que se echa de menos la falta de información veraz y suficiente por parte de dicha administradora, para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por la actora sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
A efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación, debe decirse que éste por sí solo no constituye medio probatorio que permita inferir que el demandante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por la demandada en el proceso.
Por el hecho de que la accionante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, ni buscó la forma de devolverse al régimen de prima media con prestación definida, en las oportunidad que legalmente lo podía haber realizado, no se puede llegar a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, pues su declaración no produce los mismos efectos, ya que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. En cuanto a que la accionante se encuentra en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se aclara que el regreso de la demandante al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que la actora en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
No son de recibo los argumentos expuesto por Colpensiones, de que la permanencia de la accionante en el RAIS por más de 20 años, se considera como un acto de relacionamiento que permite suponer su interés de permanecer en este régimen y por tanto, no resultaba procedente declarar la ineficacia de su afiliación, pues si bien la demandante ha permanecido durante dicho tiempo en el RAIS, donde actualmente se encuentra afiliada, no se puede llegar a la conclusión que conoce el funcionamiento del mismo, ya que no existe prueba que así lo 12 demuestre.
Además, la ineficacia del traslado que se declara surgió de la obligación legal que tenía Colfondos S.A., de suministrar una información adecuada, completa y veraz sobre el cambio de régimen pensional de la afiliada al momento en que se produjo su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y el incumplimiento de dicho deber por parte de esta administradora de pensiones.
Por el regreso de la demandante al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, pues el mismo se da es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, los cuales serán el monto del ingreso base de cotización para una eventual pensión de la accionante.
Contrario a lo indicado por Colpensiones en el recurso que se analizada, por el hecho de que la demandante sea un bachiller y que no hizo uso de los canales de información pueda llegarse a la conclusión que no pudo haber sido inducida en error en el traslado de régimen que efectuó, pues tal circunstancia no exime al fondo de pensiones de la obligación que tenía de haberle proporcionado a ésta la información adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recaía en Colfondos S.A., en las voces del articulo artículo 1604 del Código Civil, como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, de que se deben incluir dentro de los dineros que Colfondos S.A., debe devolver a Colpensiones, los rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración, la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que el traslado realizado por la actora del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no tuvo nunca efectos jurídicos.
Por tanto, no resulta razonable que queden como válidamente realizados, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, por cuanto dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión a la demandante, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), tal como lo adujo la Jueza de instancia. Además, conforme lo ha referido nuestra máxima Corporación de cierre en la especialidad laboral, la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, trae como consecuencia que el fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como las comisiones y los gastos de administración con cargo a sus propias utilidades, estos últimos debidamente indexados, con el fin de proteger el poder adquisitivo de dichas sumas como 13 consecuencia de la inflación. (Ver sentencias SL3464 de 14 de agosto de 2019 y SL4426 de 10 de octubre de 2019).
Lo anterior no se contrapone a lo dispuesto por el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, pues la llegada de la actora al régimen de prima media con prestación, tal como se indicó anteriormente no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad de la afiliada, caso en el cual sería aplicable dicho literal, sino que se hace en virtud de una decisión judicial que decreta la ineficacia de su afiliación al RAIS que la hace inexistente.
Se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar a Colfondos S.A., que deberá realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la actora en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para el demandante al régimen de prima media con prestación definida.
Así mismo, resulta procedente la determinación que tomó la A Quo, respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual regresa la demandante, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de Colfondos S.A., debiendo reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva.
En relación con la excepción de prescripción, aunque la demandante presentó la solicitud de nulidad del traslado de régimen vencidos los cuatro años que dispone el artículo 1750 del Código Civil Colombiano, para pedir la rescisión, dicha norma resulta inaplicable por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior.
Además, mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó la falladora de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019). Se negará la petición de Porvenir S.A. de que se conceda un plazo de 45 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia para dar cumplimiento a lo allí ordenado, teniendo en cuenta que el plazo de 30 días que fue concedido por la A Quo para tal fin, resulta razonable.
Habrá de reformarse la decisión adoptada por la Juez de primer grado. 14 CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso habrá de condenarse en costas en esta instancia a COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., y a favor de la demandante LUZ YANED MORA GUTIERREZ. Se fijarán como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE.
($1.000.000.00), para cada una de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de 25 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ YANED MORA GUTIERREZ contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el sentido de ordenar a COLFONDOS S.A., que debe realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a COLPENSIONES con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para la afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: En lo demás dicha sentencia queda incólume.
TERCERO: CONDENAR en Costas en esta instancia a COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. y a favor de la demandante LUZ YANED MORA GUTIERREZ. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE. ($1.000.000.00), para cada una de las demandadas.
CUARTO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y
NOTIFÍQUESE de acuerdo a lo previsto en el artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. 15 Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e23b48de1e50b21025a476c0ab8da1e9a0fd13175f65db5517dcc149a51a2c13 Documento generado en 12/01/2023 11:50:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica