1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Decisión aprobada mediante acta N°01 de 12 de enero de 2023-Sala V de Decisión En Ibagué, hoy doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, ausente el Magistrado Rafael Moreno Vargas por causa justificada, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, en el proceso ordinario radicado 0número 73001-31-05-002-2020-00247-01, siendo demandante LUIS FERNANDO MONROY URIBE y demandadas la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal laboral, se entra a resolver los recursos interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de esta última, respecto de la sentencia de 24 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué que declaró la ineficacia del traslado que realizó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ordenó a Porvenir S.A. y Protección S.A., que dentro de los 2 días siguientes a la notificación de esta sentencia efectúe el traslado o reintegro de los recursos del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual del actor, incluyendo los rendimientos respectivos gastos de administración en los términos estudiados más lo aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima a Colpensiones y el bono pensional en caso que existiere, debiendo efectuar las demandadas todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, todos esos valores deben trasladarse o devolverse debidamente indexados y a entera satisfacción del fondo que recibe; ordenó a Colpensiones aceptar sin dilación alguna los aportes que gire los fondos privados de pensiones y adelantar todas las gestiones pertinentes para el traslado de los recursos del RAIS del Afiliado, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia y actualizar la historia laboral del afiliado como activa en el sistema general de pensiones; declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas Porvenir S.A. y Protección 2 S.A.; ordenó a los fondos de pensiones dar cumplimiento a la sentencia aquí emitida sin solicitar documentos adicionales, ni presentación de fallos dado que ellos han hecho parte del proceso, han sido conocedores y son notificados de la misma y no pueden imponer actuaciones adicionales para dar cumplimiento a la decisión judicial y condenó en costas procesales a Porvenir S.A. y Protección S.A. TÉSIS DEL JUZGADO Adujo la A Quo que la sola suscripción del formulario de afiliación o traslado, no es prueba suficiente sin que se hubiera dado el cotejo de la información y sin que se haya dado con la veracidad y responsabilidad que perturba el consentimiento y ese deber de información es el que implica la inversión de la carga de la prueba quedando encabeza de la AFP en demostrar que si otorgó una información precedida de los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales la cual brilla por su ausencia en el plenario, ya que en el proceso no existe ninguna prueba que realmente determine que estuvo bien informado, sin que por el hecho de que sea un profesional se pueda desvirtuar dicha información pues la misma recaía en los asesores del fondo demandado, quien debían colaborar y dar toda la información que tenían y por lo tanto no se le puede exigir al afiliado que él estuviera más enterado que los asesores respecto del contrato que se iba a realizar Indicó igualmente, que la inobservancia de todo lo anteriormente acarrea la ineficacia del negocio jurídico llevado sin el pleno de información que requieren las partes, máxime cuando el traslado o la libre escogencia del régimen pensional comporta la materialización del derecho a la seguridad social constituida en el artículo 48 superior, pues no solo se encuentra en el campo del interés público, sino que dicho traslado pensional será decisivo para el desenvolvimiento de los afiliados, en condiciones por siquiera dignas, de sus últimos años de vida.
En cuanto a la prescripción manifestó que el fin de la afiliación es el derecho pensional, por lo que todo lo que tenga que ver con este derecho a la seguridad social se predica los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, por ser de trato sucesivo y vitalicio. TÉSIS DEL RECURRENTE Colpensiones recurrió la decisión solicitando se revoque la sentencia atendiendo los presupuestos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que establece la prohibición de que los afiliados al sistema general de pensiones se trasladen de régimen cuando les faltare menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, dentro del cual se encuentra inmerso el demandante, debiéndose atender la sentencia C-1024 de 2004.
Así mismo, debe tenerse en cuenta las obligaciones de los consumidores financieros establecidas en el Decreto 2241 de 2010, que se deben estudiar en 3 consonancia con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 6852, en la cual el magistrado Jorge Luis Quiroz aclaró su voto en el sentido que el afiliado debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, por lo que se impone un deber a cargo de los afiliados que deberá atenderse de acuerdo con el interrogatorio que absolvió el actor, ya que existía esa carga de sagacidad a cargo del mismo la cual fue omitida pese a que para el momento de la suscripción del formulario era una persona capaz, es decir, que conocía el valor y el alcance jurídico del documento que suscribía en su momento, a tal punto que para ese momento era un profesional en arquitectura, y que al trasladarse dentro de mismo régimen a varios fondos de pensiones debió haber recibido más de una asesoría, por lo que conocía del alcance del documento que suscribía, siendo su traslado planamente válido; que es pertinente traer a colación la sentencia SL 3752 d 2020 que habla de los actos de relacionamientos entendidos como actos que permiten suponer vocación de permanencia, ya que el accionante realizó más de un traslado dentro del RAIS por lo que conocía el funcionamiento, beneficios, ventajas y su modo de operar y además, contaba con los canales de información dispuestos por las administradoras de fondos de pensiones.
Señaló que en caso de que no se atienda los anteriores argumentos solicita se realice un juicio de proporcionalidad y ponderación con el fin de que se adopten medidas menos lesivas a los intereses de esta entidad, ya que no ha sido la generadora de la presente litis, siendo la única administradora del RPMPD que alberga un número mayor de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio del estado, de forma tal que se está solventando con estos recursos el desmedro económico ocasionado por un particular que es la AFP, siendo procedente que dichas administradora asuman las cargas económicas y que los dineros que se trasladen del RAIS se devuelvan a Colpensiones mediante un previo calculo actuarial que determine que con ello se cubre en su integridad la prestación económica conforme al RPMPD Solicita igualmente que en el caso que se confirme la sentencia se ordene a la administradora de pensiones, normalice la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, que realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Porvenir S.A., solicita se revoque la sentencia ya que dicha entidad brindó al demandante asesoria pertinente y adecuada razón por la cual su vinculación Al RAIS se realizó de manera voluntaria, informada y completa previa declaración escrita que trata el artículo 114 de la Ley 100 de 1993. Además, dicha administradora no fue la que inicialmente realizó el traslado al RAIS, sino que lo hizo Colmena S.A., aspectos que se deben tener en cuenta no solo para negar las pretensiones de la demanda sino también para cuantificar las costas del proceso, dado que esta entidad mal podía haberse opuesto a un traslado horizontal dentro del mismo régimen, por lo que no puede convertirse estos procesos en oportunidades para que 4 perjudiquen el patrimonio del fondo privado y enriquecer al actor.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que tal como lo expresa en el formulario de afiliación el demandante manifestó ser consciente de la implicación que conllevaba su traslado, por lo que no es una simple manifestación vacía inserta en un formulario de afiliación sino un requerimiento legal expresamente señalado sobre la firma del accionante, siendo una persona capaz para obligarse.
Además, jurídicamente no es viable imponerle cargas diferentes a esta entidad a las previstas por las leyes existentes para el momento en que se produjo la afiliación, época para la cual la única exigencias establecidas para efecto de entenderse materializado el traslado era que el afiliado expresara su voluntad a través del diligenciamiento del formulario de afiliación tal como ocurrió en el presente asunto.
Igual manera, se encuentra demostrado en el proceso que cuando el actor realizó el traslado de régimen dentro del mismo, los fondos cumplieron con su obligación y el demandante era jurídicamente capaz, conteniendo el acto de afiliación un objeto o una causa licita. Lo anterior sumado a la permanencia del accionante en el régimen durante más de 20 años, deja de entrever que su decisión fue libre, voluntaria e informada y ratificada en el tiempo, por lo que no existe causal alguna para declarar la ineficacia del traslado, ya que existe varios actos de relacionamientos, pues pasó de Colmena a Protección y finalmente a Porvenir, sin que el demandante hubiera presentado alguna inconformidad cuando estuvo en dichos fondos y, por el contrario lo que se puede presumir es que tenía la vocación de permanencia en este régimen y no regresar el de RPMPD, por lo que estas demandas parecen un mecanismo para pasar por alto restricciones legales, dado que es la Ley que establece el momento en que se puede efectuar estos traslados, sin que se pueda en este instante manifestar una ausencia de información para pasar por encima una restricción legal.
Respecto de la devolución de conceptos diferentes al saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, indicó que no puede olvidarse que el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, menciona cuales son los dineros que deben trasladarse cuando existe cambio de régimen, que impide que legalmente se pueda trasladar sumas diferentes a las ya referidas, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación económica del afiliado, por cuanto ordenar pagar esos valores se estaría generando un enriquecimiento sin justa causa a favor de un tercero entre un negocio celebrado entre el actor y Porvenir S.A., como sería Colpensiones y además, ordenar reintegrar primas previsionales que amparan contingencias de invalidez y muerte, eventos que fueron amparados por compañías de seguros que no están siendo vinculadas a juicio como litisconsortes necesarios, es tanto como ordenarle a una compañía de seguros que si no se presenta el siniestro amparado devuelva el valor de la póliza.
Además, estas sumas que se ordenan devolver que no tiene relación con el monto de la pensión si estarían afectadas por el fenómeno de la prescripción y así se deberá declararse. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 5 En razón de los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de esta última, la Sala determinará si existió vicio del consentimiento que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ser ineficaz el traslado, establecer si se configura la prescripción de la acción para declararla; si los rendimientos financieros y las cuotas por administración también deberán integrarse a la masa de aportes que deberán devolverse a Colpensiones y si no hay lugar a traslado entre régimen cuando el afiliado se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.
Previamente a decidir se observa que las partes alegaron de conclusión en los siguientes términos: Colpensiones, manifiesta que el demandante a través del presente proceso pretende que se declare la nulidad de la afiliación realizada efectivamente por el al fondo de pensiones Protección S.A. en el mes de diciembre 1998 y que como consecuencia de ello se ordene se tenga como afiliado de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, recordando el contenido del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003 indica que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran”, refiriendo que para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones que, como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, son medidas adecuadas y tienen un objetivo acorde con la Constitución, ya que pretenden mantener el sistema pensional capitalizado y viable económicamente; manifiesta que esas limitaciones están establecidas en los apartes siguientes de la norma mencionada, donde prevé que “una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial”, por lo que advierte como la norma dispone un límite temporal o período de permanencia mínimo en cada régimen, lapso dentro del cual no podrá haber traslado entre el sistema de ahorro individual y el de prima media y viceversa.
Constituye ésta la primera limitación establecida por el legislador al ejercicio del derecho a la libre escogencia; Así mismo, señala que dentro de los fallos relacionados con traslado de Régimen, la interpretación del artículo 1604 del Código Civil que realiza la Corte hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, toda vez que no exige al demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS; pero si obliga a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en el fondo, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante; hace referencia a que la aplicación de dicha institución dependerá de las particularidades del caso, sin que los supuestos traídos pretendan llevar al juez a imponer una carga a los demandados que se encuentra a cargo de la parte actora como lo es probar el supuesto de hecho arrimado con la demanda, carga esta que es exclusivamente del demandante;
Por último, refiere que en el evento en que se confirme el fallo de primera instancia, se haga énfasis en que la obligación que se generará deberá estar sujeta a una condición previa en los siguientes términos: Que la AFP normalice la afiliación en 6 el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP (anulación a través de Mantis) y que la AFP realice la devolución de sus aportes a Colpensiones, con la respectiva entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante su permanencia en el Régimen de ahorro Individual con Solidaridad RAIS, ya que de esta manera se permitirá que la aceptación y posterior actualización de la historia laboral se efectué de forma diligente y sin tropiezos con la finalidad que no se afecte los intereses al afiliado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
(Expediente digital. Archivo 05. Alegatos demandada Colpensiones, pdf); Demandante, manifiesta que en el presente caso, se puede observar que el fondo del RAIS al cual se trasladó el demandante no entregó la información en debida forma, por el contrario, omitió información de vital importancia, lo cual hizo que incurriera en error y diera un paso importante para el resto de su vida como era la elección del régimen pensional con el cual iba a lograr una pensión digna; así mismo refiere que si bien es cierto hubo traslados horizontales dentro de la vida laboral del demandante, es importante determinar en cada caso particular las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se presentaron los traslados para así poder determinar el conocimiento del sistema por parte del afiliado.
En el presente ningún traslado entre regímenes fue precedido por una información que le permitiera a mi poderdante tener certeza de cuál era la decisión más acertada en cuanto a régimen pensional; señala que el fondo privado no enlisto elemento de prueba alguno con el propósito de acreditar el cumplimiento a su deber de informar debidamente a la afiliada sobre las consecuencias del traslado de régimen, pues únicamente se limitó a aportar pruebas documentales que dan cuenta de la afiliación de la actora a esa entidad y de las cotizaciones que efectuó, sin que sea prueba suficiente, la mera suscripción del formulario de afiliación, pues como se dijo, esto solo es prueba de una expresión genérica vaciada de carga demostrativa en torno al cumplimiento al deber de información adecuada y suficiente de la entidad para la manifestación libre y consciente del traslado de régimen de la afiliada.
En cuanto a la aplicación del artículo 1750 del Código Civil, traído a cuento por la recurrente para apoyar la negativa de las pretensiones, cuyo contenido establece que el plazo para interponer la acción rescisoria del acto o contrato es de máximo cuatro años contados a partir de la celebración del mismo, resulta imperativo recordar que, esta Sala ha venido sosteniendo que tal disposición es improcedente en materia de seguridad social, como quiera que el término preclusivo resulta regresivo y, contrario al ordenamiento superior, concretamente, a los principios consagrados en el artículo 48 de la Carta Política, que ampara a la seguridad social como un derecho irrenunciable y tiene como uno de sus báculos el principio de progresividad (SL 5470, sentencia de 30 de abril de 2014, radicación 43892), por lo que solicita sea confirmado el fallo de primera instancia (Expediente digital.
Archivo 06. AlegatosDemandante, pdf); Porvenir, solicita sea revocada la sentencia de primera instancia, y en su lugar sea absuelta, en atención a que no le asiste razón al fallador de primera instancia, por cuanto en este asunto no se alegó y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez; así mismo hace referencia a lo establecido en el artículo 1508, 1513, 1515, 1517, y el 1524; respecto a la figura jurídica de la ineficacia, 7 refiere que, el artículo 899 Código del Comercio, enseña que, el acto o negocio jurídico, contrario a una norma, tenga causa u objeto ilícito o lo celebre una persona absolutamente incapaz, es nulo absolutamente, norma que tampoco aplica en este asunto;
Considera, que se debe analizar las circunstancias particulares de este proceso que exhiben con suficiencia que en el acto jurídico celebrado entre las partes no se probó ninguno de los presupuestos establecidos en la ley para declarar la nulidad absoluta, como tampoco, la ineficacia del acto jurídico por el argumento jurisprudencial de la falta del consentimiento informado, como quiera que su representada cumplió con la carga probatoria de acreditar que suministró la información suficiente y objetiva al momento de la vinculación como lo refleja el formulario de afiliación, el cual se trata de un documento público que se presume auténtico, además que no fue tachado ni desconocido en los términos previstos en la ley, sumado a lo expuesto por la parte actora, en diferentes actos ejecutados por la parte demandante, pruebas que analizadas en conjunto y de manera crítica, sin duda exhiben el tan mentado consentimiento informado (Expediente digital.
Archivo 07. AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf). TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar a Porvenir S.A., que realice todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para el actor al régimen de prima media con prestación definida.
En lo demás se confirma, teniendo en cuenta que el traslado que realizó el accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, resulta ineficaz, por cuanto existió vicio en el consentimiento en la persona de la afiliada, al no haberle suministrado por parte de la administradora de pensiones la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado.
Así mismo, se declarará no probada la excepción de prescripción, por cuanto lo pretendido se encuentra ligado al derecho a la seguridad social que es imprescriptible, sin que la ineficacia del traslado ordenada se afecte, por el hecho de que el actor se encuentre en la prohibición establecida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, o porque no realizó uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, o porque ha permanecido en el RAIS por espacio superior a 20 años..
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos 8 suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado en el estado electrónico No. 195 de 25 de noviembre de 2022, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El inciso 1º del artículo 48 de la Constitución Política, dispone que: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
En virtud al derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la constitución política y al mínimo vital establecido en el artículo 53 ibidem, el demandante puede tener derecho a obtener la ineficacia de traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, si se demuestra algún vicio de consentimiento por parte de la misma en el proceso de traslado.
SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Previo a desarrollar los problemas jurídicos planteados, debe señalar la Sala que no está en discusión el hecho de que el actor estuvo inicialmente afiliado al régimen de prima media con prestación definida al instituto de Seguros Sociales y que el 10 de diciembre de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a Colmena S.A. hoy Protección S.A. (Folio 14 archivo 011 PDF- del expediente digital), y posteriormente el 10 de enero de 2001 se trasladó a Protección S.A. (Folio 15 archivo 011 PDF- del expediente digital), y posteriormente el 22 de agosto de 2002 a Porvenir S.A. en donde se encuentra actualmente afiliado (Folio 98 archivo 15–PDF- del expediente digital) Para resolver el asunto, debe traerse a colación lo señalado por los artículos 12 y 13 de la Ley 100 de 1993, el primero señala que: “El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y el segundo expresa en su literal b) que “el Sistema General de Pensiones tendrá como característica que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”.
Así también lo dispone el literal c) de la precitada normativa al señalar que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran” De lo expuesto, los afiliados al sistema general de pensiones cuentan con el derecho de escoger libremente a que régimen quieren pertenecer. En esa libertad de escogencia es fundamental el consentimiento libre e informado que debe asistir al usuario y en caso de que se vea truncado, bien sea por la inexistencia del mismo o por la existencia de un vicio en su 9 producción o por la indebida información o su ausencia, será susceptible de ineficacia tal escogencia. De los hechos de la demanda surge de manera inequívoca que la razón por la cual el demandante solicita la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, obedece a un vicio en el consentimiento en el traslado que efectuó al fondo de pensiones Colmena S.A. hoy Protección S.A., ante su omisión en el deber de información que tiene como administradora del sistema general de pensiones en suministrar toda la información sobre los beneficios y ventajas que ofrece dicho régimen (Folio 1 archivo 01 –demanda PDF – expediente digital).
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones emana de una responsabilidad de carácter profesional que les impone la obligación de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional y, además el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue.
La carga de la prueba en demostrar que se dio la información en las condiciones antes indicadas recae directamente sobre quien gravita el deber de suministrar la información y no en el afiliado, pues la “prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” tal como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil y lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre de esta jurisdicción ordinaria en las sentencias radicaciones 31989 y 31314 de 9 de septiembre de 2008 y 33083 de 22 de noviembre de 2011.
Así las cosas, el traslado de régimen pensional más que válido debe ser efectivo, ya que se está en presencia de un presupuesto de eficacia, ajustándose a los principios de seguridad social que establece la normatividad propia, además de ajustarse a las reglas de libertad de escogencia del sistema, esto es, debe ser libre, espontáneo y sin engaños, debiéndose contar además, con la información veraz y adecuada, comprobando que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones y dimensiones legales de los efectos del traslado, delimitando tanto los alcances positivos como negativos de la adopción de régimen.
El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 señala que la selección de determinado régimen pensional se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes y demás prestaciones a que haya lugar”. A reglón seguido dice que “la selección es libre y voluntaria por parte del afiliado”.
Luego recalca que al afiliado trasladarse por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad deberá consignarse que la decisión fue sin presión en el formulario respectivo. 10 A su vez el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Financiero, que tiene aplicación para los fondos privados de pensiones en su redacción original, estipulaba en el artículo 47 que es deber de las entidades vigiladas por la Superintendencia “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción del mercado”.
Posteriormente con la modificación que introdujo la Ley 795 de 2003, las normas sobre el deber de informar fueron más precisas, prohibiendo en el artículo 12 la actitud de no transmitir la información razonable y adecuada que a juicio de la Superintendencia deba entregarse a los usuarios o clientes de las entidades vigiladas para que “éstos pueda tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”, deber de información que se hizo más exigente con la expedición de la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular externa 016 de la Superintendencia Financiera.
Esa omisión del deber de informar tratándose de afiliación o traslado entre regímenes de sistema de pensiones, acarrea la ineficacia de la selección, que en concepto del tratadista Pedro Lafont Pianetta en su obra Manual de Derecho Privado Contemporáneo equivale a la carencia de efectos de un negocio jurídico por haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración y dentro de este concepto debe entenderse como una ineficacia especial aquella establecida directamente por la ley como consecuencia jurídica a la deficiencia de determinada condición, tesis que coincide con lo previsto en el artículo 897 del Código del Comercio y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Luego, al ser la sanción jurídica el acto de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la ineficacia por falta de consentimiento informado, no le son aplicables las normas relativas a la nulidad civil, incluyendo el término de prescripción previsto en el artículo 1750 del Código Civil. En cuanto al deber de información cuando de traslado de régimen se trata, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral en sentencia 31989 y 31714 de septiembre de 2008, reiteradas en la de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083, abordan dicho tema, así como la SL-12136 de 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y más recientemente en la sentencia SL-19447 de 27 de septiembre de 2017, SL-17595 de 18 de octubre de 2017 y SL-1782 de 14 de mayo de 2018, explicando la línea que para entenderse hecha la afiliación de manera libre y voluntaria, se requiere (i) que se haya proporcionado una información completa y comprensible a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(ii) cumplir el deber del buen consejo que compromete a la AFP a un ejercicio más activo al proporcionar la información de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, 11 llegando, si fuere el caso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente lo perjudica.
En la sentencia SL-19447 de 2017, precisa la Corte que existe ineficacia cuando (i) la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, imponiéndole su acceso al derecho; (ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo de la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad.
Por todo lo anterior, en lo probatorio, el consentimiento informado que surge del deber de información conlleva la inversión de la carga de la prueba sobre el mismo, quedando en cabeza de la administradora de fondo pensional, la existencia de una decisión documentada precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones legales.
Al revisar el expediente encuentra la Sala que Colmena S.A., hoy Protección S.A., no allegó ningún elemento probatorio que demuestre que en su momento suministró al actor la información necesaria y relevante que lleva consigo la migración de régimen pensional, pues al mismo sólo allegó el formulario de vinculación o traslado (Folio 14 archivo 11–PDF- del expediente digital), aunque el mismo aparece firmado por el demandante, aceptando que su traslado o afiliación al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen e ahorro individual", lo cierto es que se echa de menos la falta de información veraz y suficiente por parte de dicha administradora, para que esa decisión tenga tal carácter, pues fue adoptada por el actor sin el pleno conocimiento de lo que ella implicaba.
A efecto de zanjar cualquier duda respecto de la manifestación de voluntad y selección del régimen plasmado en el formulario de afiliación, debe decirse que éste por sí solo no constituye medio probatorio que permita inferir que el demandante se le proporcionó la información adecuada y veraz en los términos referidos en párrafos anteriores, como quiera que tal como se dejó suficientemente explicado, dichos supuestos no fueron acreditados por la demandada en el proceso.
Por el hecho de que el accionante no hizo uso del derecho de retractación consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, ni buscó la forma de devolverse al régimen de prima media con prestación definida, en las oportunidad que legalmente lo podía haber realizado, no se puede llegar a la conclusión que convalidó el traslado de régimen pensional que realizó y que no se puede dar la ineficacia del mismo, pues aquí se hace necesario distinguir entre los fenómenos de nulidad e ineficacia del acto jurídico, pues su declaración no produce los mismos efectos, ya que la primera daría para que pueda sanearse en el tiempo, mientras que la segunda no admite ese saneamiento por existir carencia de efectos en el traslado que se realiza por 12 haberse omitido un requisito de existencia o validez en su celebración como es el deber de información. En cuanto a que el accionante se encuentra en la prohibición de traslado en el tiempo establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, se aclara que el regreso del demandante al régimen de prima media con prestación definida que tenía al momento del traslado al de ahorro individual con solidaridad, no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, sino en cumplimiento de una decisión judicial que decreta la ineficacia del traslado que el actor en años anteriores realizó y cuya consecuencia es que se tiene como inexistente o no hecho.
No son de recibo los argumentos expuesto por Colpensiones y Porvenir S.A., de que la permanencia del accionante en el RAIS por más de 20 años y los traslados horizontales que realizó en el mismo, se considera como un acto de relacionamiento que permite suponer su interés de permanecer en este régimen y por tanto, no resultaba procedente declarar la ineficacia de su afiliación, pues si bien el demandante ha permanecido durante dicho tiempo y realizó varios traslados dentro de dicho régimen, donde actualmente se encuentra afiliada, no se puede llegar a la conclusión que conoce el funcionamiento del mismo, ya que no existe prueba que así lo demuestre.
Además, la ineficacia del traslado que se declara surgió de la obligación legal que tenía Colmena S.A., hoy Protección S.A., de suministrar una información adecuada, completa y veraz sobre el cambio de régimen pensional del afiliado al momento en que se produjo su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y el incumplimiento de dicho deber por parte de esta administradora de pensiones.
En cuanto a la aplicación del artículo 1496 del Código Civil, tal como lo sostuvo nuestro órgano de cierre en lo ordinario que “si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por tanto, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos. Ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” (ver sentencia SL 2877 de 2020).
Por el regreso del demandante al régimen de primera media con prestación definida, no se puede llegar a la conclusión que se pone en riesgo en el sistema financiero, o que debe ser mediante un juicio de proporcionalidad y que los dineros que se trasladen del RAIS se realice mediante calculo actuarial que determine que con ello se cubre en su integridad la prestación 13 económica conforme al RPMPD, pues el mismo se da es con todos los aportes, rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración; es decir, como si no se hubiera desafiliado a este régimen pensional, los cuales serán el monto del ingreso base de cotización para una eventual pensión del accionante.
Contrario a lo indicado por Colpensiones en el recurso que se analizada, por el hecho de que el demandante sea un profesional y que no hizo uso de los canales de información pueda llegarse a la conclusión que no pudo haber sido inducido en error en el traslado de régimen que efectuó, pues tal circunstancia no exime al fondo de pensiones de la obligación que tenía de haberle proporcionado a ésta la información adecuada sobre los aspectos transcendentales del traslado que le ofrecía, pues el deber de información recaía en Colmena S.A., hoy Protección S.A., en las voces del articulo artículo 1604 del Código Civil, como se indicó anteriormente en esta providencia. En relación con la orden que se dio en el fallo que se revisa, de que se deben incluir dentro de los dineros que Porvenir S.A., debe devolver a Colpensiones, los rendimientos financieros y las cuotas descontadas por administración, la consecuencia de la ineficacia que se decretará es que el traslado realizado por el actor del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no tuvo nunca efectos jurídicos.
Por tanto, no resulta razonable que queden como válidamente realizados, sin que la devolución constituya un enriquecimiento sin causa, por cuanto dichas sumas afectan sensiblemente el monto del ingreso base de cotización que deberá tener en cuenta Colpensiones para efectos de una eventual pensión al demandante, por lo cual tratándose de un derecho pensional protegible por el Estado, se ordena que los cobros por administración, debidamente indexados, deberán integrarse a la masa de aportes y rendimientos financieros que deberán devolverse a Colpensiones (ver sentencia SL CSJ SL 1689 de 2019), tal como lo adujo la Jueza de instancia. Además, conforme lo ha referido nuestra máxima Corporación de cierre en la especialidad laboral, la declaratoria de la ineficacia del acto de traslado, trae como consecuencia que el fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como las comisiones y los gastos de administración con cargo a sus propias utilidades, estos últimos debidamente indexados, con el fin de proteger el poder adquisitivo de dichas sumas como consecuencia de la inflación (Ver sentencias SL3464 de 14 de agosto de 2019 y SL4426 de 10 de octubre de 2019).
Lo anterior contrario a lo señalado por Porvenir S.A., no se contrapone a lo dispuesto por el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, pues la llegada del actor al régimen de prima media con prestación, tal como se indicó anteriormente no se hace en virtud de un traslado emanado de la voluntad del afiliado, caso en el cual sería aplicable dicho literal, sino 14 que se hace en virtud de una decisión judicial que decreta la ineficacia de su afiliación al RAIS que la hace inexistente.
Se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar a Porvenir S.A., que deberá realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a Colpensiones con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para el demandante al régimen de prima media con prestación definida.
Así mismo, resulta procedente la determinación que tomó la A Quo, respecto de la obligación que le asiste a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida al cual regresa el demandante, de aceptar las sumas de dinero que le sean trasladadas del régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de Porvenir S.A., debiendo reactivar su afiliación y convalidar el tiempo en la historia laboral respectiva.
En relación con la excepción de prescripción, aunque el demandante presentó la solicitud de nulidad del traslado de régimen vencidos los cuatro años que dispone el artículo 1750 del Código Civil Colombiano, para pedir la rescisión, dicha norma resulta inaplicable por tratarse de un derecho que se encuentra ligado al de la seguridad social y el mismo se torna imprescriptible e irrenunciable de conformidad con el artículo 48 del ordenamiento superior.
Además, contrario a lo sostenido por Porvenir S.A., mientras que éste se encuentra en formación, como sucede en el presente caso, que el derecho a la pensión no se ha consolidado, no procede la prescripción de ningún derecho, como acertadamente concluyó la falladora de primera instancia. (Ver sentencias SU-567 de 2015 y SL CSJ SL 1688 de 2019).
No le asiste razón a Porvenir S.A., discutir el monto de las agencias en derecho que fijó el juez de instancia mediante el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, pues de acuerdo con el numeral 5º del articulo 366 del Código General del Proceso, pues dicho concepto solo podrá controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
Habrá de reformarse la decisión adoptada por la Juez de primer grado. CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso habrá de condenarse en costas en esta instancia a COLPENSIONES y PORVENIR S.A., y a favor del demandante LUIS FERNANDO MONROY 15 URIBE. Se fijarán como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE.
($1.000.000.00), para cada una de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de 24 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS FERNANDO MONROY URIBE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A., que debe realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (anulación a través de MANTIS) y que devuelva los aportes a COLPENSIONES con la entrega del archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir la aceptación y posterior actualización de la historia laboral de manera diligente y sin inconvenientes para el afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: En lo demás dicha sentencia queda incólume.
TERCERO: CONDENAR en Costas en esta instancia a COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y a favor del demandante LUIS FERNANDO MONROY URIBE. FIJAR como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/CTE. ($1.000.000.00), para cada una de las demandadas.
CUARTO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y
NOTIFÍQUESE de acuerdo a lo previsto en el artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. Firmado Por: Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a7b1b526cbe097d0f95af947e7146955d20cf66edf88c7180bd7ce4528d2a6cc Documento generado en 12/01/2023 11:51:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica