REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000015201900549-01 Acusado: René Alejandro Morales Obando Procedencia: Juzgado 20 Penal de Circuito con FC Motivo: Apelación sentencia ordinaria Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo Acta N°: 228/2021 Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y el representante de víctimas, contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2021 por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió a René Alejandro Morales Obando por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, “en concurso homogéneo sucesivo” (sic).
II. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación: El 11 de julio de 2019, a las 8:50 horas, en la calle 65D con carrera 18 de la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá, René Alejandro Morales Obando, realizó actos obscenos a las menores T.V.N.C. y C.A.C.R., de 5 y 7 años, respectivamente, cuando se dirigían a la tienda. Morales Obando les exhibió el pene, les manifestó que “eso era para ellas” y les mostró la lengua como un canino. Luz Dary Clavijo Acosta -madre de T.V y tía de C.A- observó lo sucedido y le reclamó a René Alejandro, ante lo cual, este la golpeó en el abdomen, por lo que la comunidad llamó a la policía, quien lo capturó. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 2 III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 12 de julio de 2019 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de Morales Obando, a quien la fiscalía le imputó, a título de autor, el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, el cual no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 4 de octubre de 2019 la fiscalía radicó escrito de acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del CP, el cual correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3. El 12 de diciembre de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación. 3.4. La audiencia preparatoria se celebró el 19 de abril de 2020. 3.5.
El juicio oral se desarrolló en 7 sesiones, los días 2 de junio, 28 de julio, 19 de agosto, 19 de septiembre, 13 y 27 de noviembre de 2020 y 5 de febrero de 2021, cuando el juez emitió sentido de fallo absolutorio. 3.6. El 16 de abril de 2021 se profirió sentencia. 3.7. La fiscalía y el representante de víctimas apelaron. IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo absolvió por duda a René Alejandro Morales Obando, pues consideró que, con las pruebas practicadas en juicio, no quedaron plenamente demostrados los requisitos que exige el artículo 381 del C de PP para proferir condena por el delito imputado.
Refirió que el testimonio de la madre y tía de las víctimas se contradijo con lo que estas manifestaron en juicio oral, pues si bien afirmaron que en efecto el procesado les exhibió el pene, negaron que eso haya sucedido antes, pese a que la primera informó que aquél siempre las acosaba. Señaló que el análisis conjunto de esas declaraciones generaban un estado de incertidumbre sobre lo que realmente ocurrió la mañana de los hechos, pues 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 3 llamó la atención que la policía acudiera por la riña presentada entre la denunciante y el procesado, y no por los presuntos actos sexuales.
Manifestó que, si bien la denunciante negó cualquier problema anterior al día de los hechos con el procesado, lo cual fue ratificado por las menores, no se entendió por qué aquélla sostuvo que el 11 de julio de 2019, tomó la decisión de salir detrás de las niñas para corroborar lo que estas presuntamente le habían dicho, sobre el acoso del acusado.
Agregó que tampoco era coherente con la sana crítica y con las reglas de la experiencia, que un hombre como el procesado -de la tercera edad, comerciante, padre de familia, con esposa e hijos, nietos y nuera viviendo en su propia casa-, a la vista de cualquier persona, ya sea residente o transeúnte del lugar, a plena luz del día, tomara la decisión de bajarse los pantalones para supuestamente mostrar su miembro viril a las presuntas víctimas.
Señaló que si bien la denunciante sostuvo que el acusado también les mostró la lengua a las niñas y les gemía, lo que confirmaron las víctimas, tales gemidos por sí mismos no tienen un alcance erótico sexual en menores de 5 y 7 años, debido a su poco desarrollo intelectual y comprensivo de la sexualidad. Afirmó que no se descartó la hipótesis planteada por la defensa, según la cual, el señalamiento en contra del acusado derivó de un conflicto personal anterior con Luz Dary Clavijo Acosta, como fue ratificado por Jéssica Lorena Núñez y por el propio inculpado, quienes dieron cuenta de los roces y altercados que con antelación existieron entre ellos, porque la madre de las menores depositaba su basura en los paramentos del inmueble de aquél; planteamiento que no se descartó en consideración al temperamento problemático y la actitud conflictiva de la denunciante, percibidos al momento en que testificó. Concluyó que si bien es cierto, en materia de delitos sexuales, la jurisprudencia ha dicho que los menores tienden a decir la verdad y por tanto sus relatos deben ser dignos de credibilidad; también se sabe que pueden ser fácilmente manipulables, por lo que sus testimonios deben valorarse de forma sosegada, de acuerdo a la sana crítica y al contexto en que ocurrieron los hechos. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 4 V. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1.
La fiscalía argumentó: i) Fue la comunidad la que llamó a la policía, en virtud a la riña que se presentó entre Luz Dary Clavijo Acosta y el procesado, es decir, la llamada no la realizó ni la denunciante ni las menores. ii) Las reglas de la experiencia demuestran que las personas que cometen actos de exhibicionismo no tienen ningún tipo de características especiales, puede ser cualquier ciudadano, sea comerciante o padre de familia.
En este caso, el procesado exhibió su miembro viril ante 2 menores de 14 años de edad, un domingo, en la mañana, cuando es poca la afluencia de gente. iii) El juez debió valorar el contexto en el que el acusado mostró su pene a las menores, les gimió y les dijo que eso era de ellas, circunstancias que materializan el delito imputado, es decir, “no fue solo el hecho de gemir”. iv) Ninguno de los testigos de cargo o de descargo señalaron que observaron a Luz Dary Clavijo Acosta depositando basuras en la casa del procesado, tampoco les constó la existencia de deudas entre ellos 2. 5.2.
El representante de víctimas sustentó: i) Los dichos de las menores fueron espontáneos, contestes, concordantes, verosímiles, sin asomo de faltar a la verdad y no se evidenció alguna clase de manipulación o que hayan estado aleccionados, además que fueron corroborados con las otras pruebas practicadas. Se trató de 2 testigos directos de cargo, que ofrecieron la verdad real de lo ocurrido y mantuvieron en todas sus intervenciones el núcleo fáctico de la imputación. ii) En la declaración que rindió la denunciante, se mostró airada al momento de ser contrainterrogada, pero no se puede presumir de ello que sea una persona conflictiva ni descartarse la existencia del hecho, o afirmarse que los episodios relatados por ella y por las menores obedecieron a una problemática anterior con el acusado, aspecto que someramente mencionó la nuera de este por lo que le escuchó decir a su suegra, es decir, de referencia. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 5 Agregó que la denunciante reaccionó porque se atacó su credibilidad, más aún cuando tuvo que padecer alguna clase de afectación y sufrimiento al ver a las niñas ser víctimas de actividades impúdicas, frente a lo cual no tuvo ambigüedades ni contradicciones, y su relato fue corroborado por las menores. iii) La valoración probatoria por parte del juzgador debió implicar un análisis crítico y conjunto de los medios de prueba, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica, la experiencia y, en este caso, con enfoque de género y pro infancia, máxime cuando las víctimas fueron veraces, enfáticas, expresas, concisas y contundentes en determinar que su agresor sexual fue “el señor de la chatarrería”, Rene Alejandro Morales Obando, sumado a lo que corroboró Luz Dary Clavijo Acosta -progenitora y tía de ellas- y a lo que señalaron ante el profesional de medicina legal, por lo que el juez incurrió en una indebida valoración probatoria. iv) El comportamiento endilgado al procesado encajó en lo previsto en el artículo 209 del CP, tanto objetiva como subjetivamente, pues el hecho relevante fue la exposición de su miembro viril a las menores de 14 años y las manifestaciones lujuriosas para satisfacer su libido sexual.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1° de la Ley 906 de 2004. 6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por los apelantes, corresponde a la sala determinar si, contrario a lo que el a quo decidió, resultó acreditada la responsabilidad penal de René Alejandro Morales Obando, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y simultáneo, y por tanto, lo procedente es condenarlo. 6.3 Revisada la actuación, en especial la prueba practicada en el juicio oral, se anticipa que la decisión de primera instancia será revocada, pues no quedó duda de la configuración del punible imputado y del compromiso jurídico penal del procesado en su ejecución, pues con ánimo libidinoso exhibió el pene a las menores T.V.N.C., y C.A.C.R., de 5 y 7 años, respectivamente. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 6 6.4.
En efecto, tal como el juez de primera instancia lo refirió en la sentencia -pese a lo cual absolvió-, ambas menores relataron de manera concordante, que el acusado, el señor de la cacharrería, en julio de 2019 se bajó los pantalones, les mostró el pene, les gimió y les dijo que eso era para ellas. T.V.N.C.1, en juicio oral relató que ese día su mamá la envío, junto a su prima C.A.C.R., a la tienda, y que desde la puerta de la cacharrería el acusado les mostró el pene, y que como su progenitora iba detrás de ellas, le reclamó al señor, y este la golpeó, por lo que los vecinos llamaron a la policía. La menor agregó que el acusado les manifestó que eso era para ellas, y que siempre que ella y su prima iban a la tienda, René Alejandro, salía a la ventana y respiraba.
Aclaró que él y su mamá no habían tenido problemas antes. En el mismo sentido declaró C.A.C.R.2, quien describió el suceso así: “se desabotonó el pantalón y se bajó la cremallera y se bajó el pantalón, y nos mostró el pene, nos dijo “esto es de ustedes”. Y nosotras llorábamos. Y cuando él le pegó la patada en la barriga a mi tía nosotras decíamos: ‘¡ayuda, ayuda!’” La menor indicó que siempre que ella y su prima iban a la tienda, el acusado salía y “respiraba fuerte varias veces” seguidas, a modo de gemido, por lo que ese día su tía decidió ir detrás de ellas a ver qué estaba pasando.
Sin embargo, ante la pregunta de la fiscal ¿tuviste algún inconveniente, algún problema con este señor antes?, respondió “no señora”. El testimonio de las menores se percibe creíble, concreto, sin asomo de indecisión o animadversión que haga dudar de la veracidad de sus relatos, pues no se advierte interés en perjudicar al acusado; además, no solo resultaron coherentes en sí mismos sino en conjunto con los demás elementos de prueba incorporados al plenario.
Que las niñas hayan manifestado que antes de los hechos no tuvieron problemas con el acusado, no desvirtúa sus dichos, máxime cuando esa pregunta resulta generalizada y poco clara para un menor de edad, frente a lo que puede 1 Audio del 16 de septiembre de 2020. Record: 20:44 2 Audio del 16 de septiembre de 2020. Record: 1:16:25 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 7 entender como un problema o inconveniente, no necesariamente de índole sexual. 6.5.
Luz Dary Clavijo Acosta3, madre de T.V.N.C. y tía de C.A.R.C., indicó que el acusado siempre que las menores salían “les hacía cosas morbosas… siempre les gemía”, por lo que ese día, para darse cuenta de lo que pasaba, las mandó por unas salchichas a la tienda y se fue detrás de ellas. La testigo informó que observó cuando René Alejandro se bajó los pantalones y les mostró el pene a las niñas, estando a 7 u 8 pasos de ellas ubicado en la puerta de la chatarrería. Añadió: “Les sacaba la lengua, les mostraba la lengua y les sacaba el pene a las niñas, se lambía los labios” (sic).
Refirió que la reacción de las menores fue “llorar, salir a correr… yo me le mandé a pegarle -al procesado- y mis niñas pedían auxilio, que me ayudaran, porque el señor me estaba pegando”. La testigo aclaró que antes de los hechos, nunca había tenido problemas con el acusado “hasta ahora por el caso de las niñas”. Para la sala, el testimonio de Luz Dary no está alejado de lo que ambas menores declararon en juicio, pues, contrario a lo que el a quo consideró, las 2 niñas refirieron que antes de lo ocurrido en julio de 2019, el señor de la chatarrería -como le conocen al procesado-, siempre salía a la ventana a verlas y que empezaba a respirar fuerte y duro, a modo de gemido.
La declarante, además de que fue testigo presencial de los hechos, también referenció que a raíz de lo sucedido a ambas menores les daba miedo salir a la calle o salir solas. Así, si bien en efecto la testigo se mostró a la defensiva durante su declaración en juicio, ello no es razón suficiente para restarle credibilidad a sus dichos, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 404 del C de PP, la personalidad o el temperamento del testigo no es un factor de apreciación del testimonio, además que el juez no puede desconocer la molestia o frustración que la afrenta a su hija y sobrina le pudo generar.
Lo importante para tener en 3 Audio del 19 de agosto de 2020. Record: 22:49. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 8 cuenta, es la corroboración que su declaración le aporte a lo informado por las víctimas. No se entiende entonces cómo, el a quo, pese a que reconoció que en efecto tanto T.V.N.C. como C.A.C.R. refirieron lo que pasó ese día y señalaron al acusado como la persona que les mostró el pene, les gimió y les dijo que “eso era de ellas”, se apartó de la coherencia de los testimonios, le restó importancia a los hechos, desconoció que se trataba de 2 menores de 14 años, y los antecedentes de las manifestaciones libidinosas del acusado hacia ellas, lo que motivó a que la madre/tía se fuera detrás de las niñas a ver qué pasaba, además que el testimonio de Luz Dary no resultó contradictorio con lo dicho por su hija y su sobrina.
Para esta corporación, no existe duda alguna de que René Alejandro Morales Obando, en julio de 2019, les exhibió el pene a T.V.N.C. y C.A.R.C., ambas menores de 14 años en ese momento, y que además les realizó manifestaciones libidinosas con gestos y palabras. 6.6. Ahora, frente al perito John Carlos Ángel Hernández, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal -al que hizo mención el representante de víctimas-, si bien rindió declaración en juicio y relató lo que las menores le informaron como anamnesis -lo cual es coherente con lo que estas testificaron en la audiencia-, lo cierto es que el contenido de esas declaraciones previas es innecesario traerlo a colación, dado que ambas declararon directamente en juicio oral, además que frente a lo sucedido el día de los hechos el galeno es testigo de referencia. 6.7.
Por otro lado, para corroborar los dichos de las víctimas y de Luz Dary Clavijo, declaró el patrullero Iván Darío Delgadillo Sierra4, quien atendió el llamado de la comunidad por la riña que se presentó entre la primera y el procesado. Señaló que cuando llegó al lugar “Luz Dary Clavijo Acosta manifestó que momentos antes este ciudadano la había golpeado con puños y patadas, producto de hacerle un reclamo, ya que había mandado a 2 niñas de 5 y 7 años a la tienda y en la esquina lo había visto mostrarle sus partes íntimas”. 4 Audio del 13 de noviembre de 2020.
Record: 11:54. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 9 Refirió que las menores estaban llorando, muy asustadas, como en shock emocional, y que sin necesidad de él preguntarles qué había pasado, le informaron que “el señor se había bajado la bragueta y les había mostrado sus partes íntimas” Si bien el patrullero no fue testigo presencial de los hechos, pues acudió al lugar después de que ocurrieron, sí percibió de manera directa el estado emocional en que se encontraban las menores, además refirió que cuando llegó “salieron todos los vecinos, pues al escuchar lo sucedido intentaron golpear al señor René Alejandro, manifestando que es un señor morboso, que no es la primera vez que ultraja con señas a las vecinas… Ellos nos dijeron que la costumbre era mostrar las partes íntimas y que morboseaba a las mujeres del vecindario con palabras y señas obscenas”.
Lo que los vecinos le manifestaron directamente al agente de policía, coincide con el relato de las víctimas frente a los gestos y señas que Morales Obando les hacía cada que salían a la tienda. Así las cosas, la tesis del juez respecto a la honorabilidad del acusado por ser una persona de avanzada edad, comerciante y que habitaba en el sector con su familia, no tiene ningún sustento probatorio; por el contrario, la imagen que tiene frente a la comunidad y según lo relató el uniformado que atendió el caso, es la de ser morboso, exhibicionista e irrespetuoso de las mujeres.
Por lo anterior, erró el a quo al elaborar una regla de la experiencia a partir de la supuesta honorabilidad del procesado. La Corte Suprema de Justicia definió que “las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados5.
De este modo, para estructurar máximas de la experiencia, el interesado tiene la carga de argumentar la afirmación sobre la base de hechos que normal y cotidianamente resulten de determinada manera. Así lo explicó la Corte6: “Las máximas de la experiencia son enunciados generales y abstractos, que dan cuenta de la manera como casi siempre ocurren ciertos fenómenos, a partir de su observación cotidiana. 5 CSJ Sala Penal, Sentencia 73262016 (45585), Jun. 01/16 6 CSJ.
SP. SP 1467-2016, Rad. 37175 del 12 de octubre de 2016, en la que se citó: CSJ AP 42086 del 29 de enero de 2014. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 10 Es de su esencia que se refieran a fenómenos cotidianos, pues frente a los que no tienen esta característica no es factible, por razones obvias, constatar que siempre o casi siempre ante una situación A se presenta un fenómeno B, al punto que sea posible extraer una regla general y abstracta que permita explicar eventos semejantes”.
Se tiene entonces, que el primer nivel no cumplió con la carga procesal y argumentativa que le imponía invocar una regla de la experiencia, pese a lo cual, la usó como base para absolver al procesado. 6.8. Ahora, la hipótesis sobre los presuntos problemas que previo a los hechos existían entre la denunciante -madre y tía de las menores- y el procesado, fue traída a colación por los testigos de la defensa, estos son, la nuera del acusado y este, quien renunció a su derecho a guardar silencio.
Ambos indicaron que todo se debía a una retaliación de Luz Dary porque entre ella y René Alejandro había problemas, debido a que aquella botaba basura en las inmediaciones de la casa de este. Jéssica Lorena Núñez Matoma7, nuera del procesado, señaló que no supo por qué fue la discusión que se suscitó entre su suegro y Luz Dary el día de los hechos, que no observó nada de lo ocurrido con las 2 menores ni el por qué la madre y tía de ellas llegó hasta la casa de René Alejandro.
Además, ante la pregunta de la fiscalía “¿usted observó a la señora Luz Dary dejando basura en frente de la casa del señor René?”, ella respondió: “no señor… fue porque mi suegra Rosa me lo comentó”. Valga resaltar, que Rosa no acudió como testigo al juicio oral, por tanto, frente al supuesto problema entre el acusado y la denunciante, Jessica Lorena Núñez no fue más que un testigo de referencia, y al respecto nunca se sustentó su admisibilidad excepcional, pues no se sujetó al cumplimiento de los presupuestos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria -Ver: SP934- 2020, rad. 52045-.
Ahora, el procesado8, con la clara intención de exculparse de los cargos, aseguró que todo se debió a una confabulación de Luz Dary, tesis que se descarta 7 Audio del 13 de noviembre de 2020. Record: 9:28 8 Audio del 5 de febrero de 2021. Record: 08:10 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 11 con el análisis previo que se realizó a los testimonios de ambas menores y a la prueba de corroboración frente a ellos -declaraciones de la denunciante y del patrullero captor-.
Manifestó que la mencionada lo amenazó en 2 ocasiones antes de los hechos, pero que él nunca la denunció, que todo se debió a que ella botaba basura cerca de su casa por la envidia de que él tenía un negocio, y por un dinero que él le prestó al compañero sentimental de ella. A pesar de que estas afirmaciones no pasaron de ser más que eso, y carentes de toda corroboración, la juez resolvió darle credibilidad a los dichos de los testigos de descargo, y de forma ilógica se la restó a los testimonios de las menores y de la denunciante, sin advertir que no existían motivos serios para que las 2 niñas inventaran o confabularan en contra del procesado, con quien nunca habían tenido problemas anteriormente.
Inexplicablemente, el a quo desconoció las claras manifestaciones del patrullero Iván Darío Delgadillo Sierra9, quien fue la primera autoridad que hizo presencia en el lugar de los hechos, cuando este afirmó que al llegar encontró a las 2 niñas llorando, muy asustadas, como en shock emocional, y que sin necesidad de él preguntarles qué había pasado, le informaron que “el señor se había bajado la bragueta y les había mostrado sus partes íntimas” Si todo se trató de un montaje para perjudicar al procesado, no sería de esperar, que al momento en que arriba la policía, las menores, de escasos 5 y 7 años, de forma espontánea le informen al uniformado una mentira.
Lo que se logra inferir, a partir del contexto en que se desarrollaron los hechos narrados en juicio oral, es que las niñas, visiblemente perturbadas, le comunican a la autoridad el evento traumático que acaban de vivenciar, sin que se pueda afirmar que ante la riña entre Luz Dary y el procesado, fueron aleccionadas para incriminar falsamente a Morales Obando, sencillamente porque no habría ni tiempo ni espacio para ello, pues todo ocurrió en la vía pública. 6.9.
Tampoco comparte la sala la afirmación del juez, respecto a que los gemidos que el procesado les realizó a las víctimas no tenían ánimo libidinoso, pues estos no se pueden analizar de forma aislada al contexto fáctico de lo 9 Audio del 13 de noviembre de 2020. Record: 11:54. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 12 ocurrido el 11 de julio de 2019, ya que estuvieron acompañados de la exhibición del órgano genital y de palabras obscenas hacía las menores, cuando les indicó que: “eso era de ellas”, hechos que además ocurrieron en contra de 2 niñas de escasos 5 y 7 años, lo que claramente tipifica la conducta contemplada en el artículo 209 del CP.
Las circunstancias en que ocurrieron los hechos, las características de la exhibición -acompañada de palabras y gestos obscenos-, y la calidad de las víctimas -menores de 14 años-, dan cuenta del ánimo libidinoso y sexuado del acto cometido por el acusado. En cuanto a la materialidad de la conducta, concurren los presupuestos que la Corte Suprema de Justicia enseñó en la sentencia SP 2894-2020, rad. 52.024 para determinar cuándo, en casos como este, debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 209 del CP, por cuanto: i) el procesado realizó un acto sexual, este es, la exhibición de su miembro viril acompañado de gestos y palabras obscenas, ii) en presencia de 2 menores de 14 años, iii) con conocimiento y voluntad de ejecutar el hecho para satisfacer su libido.
En la sentencia en cita, la corte reiteró que se entiende por acto sexual toda conducta que “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige… a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles…”10.
Y aclaró: “se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana -tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él”.
Así las cosas, para la sala, los actos desplegados por el procesado en contra de las menores T.V.N.C. y C.A.R.C. fueron apropiados -estimularon la lascivia del autor-, idóneos -para excitar y satisfacer la lujuria del procesado-, significativos - dada la calidad de las víctimas- y por supuesto, su contenido fue sexual, por lo que reunió las condiciones para considerarse típico y antijurídico11. 10 -Citó: AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640 y SP 2894-2020, Rad. 52024. 11 CSJ.
SP 2894-2020, rad. 52.024. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 13 Fue así como las víctimas, quienes al unísono señalaron que recibían clases de educación sexual en su colegio y conocían las partes del cuerpo, en especial los órganos sexuales femenino y masculino, se dieron cuenta del significado de los hechos y lo repudiaron, tanto así que su reacción fue llorar, salir a correr y pedir ayuda.
Entre tanto, la conducta del acusado tuvo la capacidad de lesionar o poner en peligro la integridad y formación sexual de ambas niñas, quienes incluso, a raíz de lo ocurrido, tenían miedo de salir a la calle. No se trató entonces de un simple caso de exhibicionismo -conducta que no está penalizada en la legislación penal colombiana- sino de actos sexuales con 2 menores de 14 años.
Al respecto, la corte señaló: “… si la conducta exhibicionista reúne las condiciones de un acto de naturaleza sexual y es presenciada por menores de la edad en mención, puede afectar la integridad y formación sexuales y, por ende, encajar en la segunda modalidad típica concebida en el precitado artículo 209”. Distinto ocurre, claro está, y a manera de reflexión, si el acto de exhibicionismo es cometido contra un mayor de 14 años o un adulto, pues al respecto, el alto tribunal aclaró: “si a un adolescente mayor de 14 años o a un adulto se exhibe alguna parte del cuerpo, incluido un órgano genital, con la única finalidad de mancillar o menoscabar su honor; habrá que analizarse la eventual comisión de una injuria por vías de hecho (art. 226 C.P.) a través de una conducta con alguna connotación sexual, según la explicación que de esta modalidad típica se hizo en la sentencia SP107- 2018, feb. 7, rad. 49799”.
Y enfatizó: “una conducta que objetiva y subjetivamente pueda catalogarse como sexual y el sujeto pasivo sea un individuo mayor de 14 años, sólo será típica si reúne los elementos de alguno de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”. En conclusión, en el caso concreto, la exhibición que el acusado realizó de su órgano genital, acompañado de los gemidos y la manifestación “eso es de ustedes”, ante las 2 niñas menores de 14 años, configuró el delito descrito en el artículo 209 del CP, pues constituyó una conducta sexual explícita, por cuanto el agente tuvo ánimo libidinoso, sus manifestaciones objetivas se ejecutaron en un contexto sexualizado y estuvieron acompañadas de palabras, comentarios, gestos y movimientos corporales asociados al ejercicio de la sexualidad. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 14 Conforme a lo expuesto, la sala revocará la decisión de primera instancia y condenará a René Alejandro Morales Obando por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo simultáneo. 6.10.
Dosificación punitiva: El artículo 209 del CP señala una pena que oscila entre 108 a 156 meses de prisión para el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Ahora, conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 61 del CP, se debe dividir el ámbito punitivo atrás mencionado en cuartos, así: el primero de 108 a 120 meses, el segundo de 120 a 132 meses, el tercero de 132 a 144 meses y el último de 144 a 156 meses.
Al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad, la pena se fijará en el primer cuarto de movilidad. En esta oportunidad, debe tenerse en cuenta, además, el artículo 31 del CP, tratándose de un concurso homogéneo de conductas punibles. En atención a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad a los que debe responder la imposición de la pena de acuerdo con el artículo 3º del Código Penal, la sala partirá de la pena mínima del cuarto mínimo, es decir, 108 meses.
Y la aumentará en 12 más por efecto del concurso, para un total de 120 meses de prisión. De otro lado, se asigna como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la principal. 6.11. Con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad -suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria- no es posible conceder alguno, conforme a lo previsto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, dado que las víctimas son menores de edad.
En consecuencia, se ordenará, por conducto de la secretaría de la sala penal, la expedición inmediata de la respectiva orden de captura en contra de René Alejandro Morales Obando. 6.12. Finalmente, se informará al representante de víctimas que una vez en firme esta providencia, podrá promover el incidente de reparación integral de conformidad con lo establecido en el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 15 2004, y en caso de no presentar la solicitud, se iniciará de oficio por ser las víctimas menores de edad, según lo dispuesto en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Por otro lado, toda vez que al procesado se lo condena por primera vez en segunda instancia, tendrá derecho a impugnar el fallo, sea directamente o por medio de su defensor ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los términos fijados por esa corporación en la providencia AP1263- 2019, radicado 54215 del 3 de abril de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el 16 de abril de 2021 por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual absolvió al procesado René Alejandro Morales Obando. Segundo: Condenar a René Alejandro Morales Obando de condiciones personales y civiles conocidas en el expediente, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y simultáneo, a la pena principal de 120 meses de prisión. Tercero: Condenar a René Alejandro Morales Obando a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término indicado para la pena principal.
Cuarto: No conceder a René Alejandro Morales Obando la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domicilia. En consecuencia, se ordena librar de manera inmediata la correspondiente orden de captura. Quinto: Comunicar a las víctimas que ejecutoriada la decisión, podrán promover el incidente de reparación integral. Sexto: En firme el presente fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. 110016000015201900549-01 René Alejandro Morales Obando 16 Séptimo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, y el recurso extraordinario de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término dispuesto en el artículo 183 del C de PP.
Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ