República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL LUZ DARY ORTEGA ORTIZ Magistrada Ponente Neiva, doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41298-31-03-001-2022-00084-01 Accionante: GRACIELA CALDERÓN TOLEDO agente oficiosa de MARÍA ELMA TOLEDO DE URRIAGO Accionada: NUEVA E.P.S. S.A. Proceso: TUTELA 2º INSTANCIA ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón el 10 de noviembre de 2022, al resolver la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, integridad física, salud y seguridad social.
ANTECEDENTES GRACIELA CALDERÓN TOLEDO agente oficiosa de MARÍA ELMA TOLEDO DE URRIAGO instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la E.P.S. accionada autorizar el servicio de enfermería domiciliaria conforme orden médica, brindar una atención médica integral y cubrir gastos de transporte, viáticos de la afiliada y de un acompañante.
Como fundamento de las peticiones, indicó que su progenitora, quien es la agenciada, se encuentra afiliada a la Nueva E.P.S. en el régimen subsidiado en salud, cuenta con diagnóstico de «diabetes mellitus no insulinodependiente, osteoartritis primaria generalizada, hiperlipidemia mixta, insomnio no orgánico, demencia no especificada, dependencia de silla de ruedas», razón por la que su República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 2 41298-31-03-001-2022-00084-01 médico tratante estableció la necesidad de asignación de «cuidados de enfermería 12 horas al día para aseo, alimentación, vestir, movilizar cada 2 horas, administrar medicamentos, prevenir escaras y ulceras de decúbito, por 6 meses», por lo que el 14 de septiembre requirió a la accionada la prestación del servicio.
No obstante, la Nueva E.P.S. contestó negando lo pedido, tras señalarle que la Resolución 5521 de 27 de diciembre de 2013, no abarca recursos humanos con la finalidad de asistencia o protección social, como lo es el caso de cuidadores, toda vez que las atenciones requeridas por el paciente corresponde asistirlas al familiar a cargo del paciente al ser de su responsabilidad; circunstancia que, asegura, violenta las garantías constitucionales rogadas, al no contar con apoyo para el sostenimiento y movilización de la gestora.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADA.- NUEVA E.P.S. S.A1, confirmó que la accionante se encuentra afiliada a la entidad en el régimen subsidiado, solicitando negar la rogativa, al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, en tanto no es procedente conceder las prestaciones pedidas, pues, si bien es cierto que el servicio domiciliario de enfermería está incluido en el PBS razón por la que debe ser garantizada por la E.P.S., no obstante requiere autorización del médico tratante, por no corresponder a una prestación para atender funciones propias de la vida del paciente, y en ese sentido si lo que necesita el paciente es un cuidador, los llamados a atender esa necesidad es la familia, en virtud del principio de solidaridad, mismo concepto esbozado para lo atinente al cubrimiento de los viáticos y transporte.
Finalizó afirmando que es inviable acoger la pretensión de tratamiento integral, ya que, recae sobre hechos inciertos y futuros y que en el evento de prosperar la súplica se les autorice recobrar ante el ADRES los servicios que superen la cobertura máxima permitida. LA SENTENCIA 1 PDF 007 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 3 41298-31-03-001-2022-00084-01 El a quo concedió la protección invocada, ordenando a la accionada autorizar el servicio de enfermería por doce (12) horas diarias, prestar el tratamiento integral y asumir los gastos de transporte y viáticos de la agenciada y un acompañante, cada vez que requiera asistencia médica fuera de su lugar de residencia. Para ello, citó jurisprudencia del derecho fundamental a la salud, el cubrimiento de los servicios enfermería domiciliaría, cuidador, transporte y viáticos, esbozando sus características, para determinar que, en el caso concreto, la agenciada tiene derecho a las prestaciones suplicadas, al ser un sujeto de especial protección constitucional, tener una edad avanzada y contar con un estado de salud precario según se desprende del reporte de su médico tratante, quien contrario a lo afirmado por la entidad accionada, determinó la necesidad de otorgar la prestación asistencial de enfermería, además de estar incluido en plan básico de salud.
Respecto del tratamiento integral, cubrimiento de transporte y viáticos, argumentó, que se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para otorgarlo, al ser negligente la entidad promotora de salud, en autorizar los servicios médicos relacionados con la enfermedad que aqueja a la promotora, indispensables para salvaguardad su integridad.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Nueva E.P.S. la impugnó para que se revoquen los numerales tercero y cuarto del fallo. Para sustentar la alzada, sostuvo que no es procedente que el criterio jurídico reemplace al médico, razón por la que el juzgador no se encuentra facultado para ordenar prestaciones, no prescritas por el médico tratante del paciente como sucede con el servicio de transporte y alimentación suplicado, que además se encuentra excluido del Plan de Beneficios en Salud (PBS) y debe ser cubierto por la familia del paciente; asimismo reiteró que el tratamiento integral por tratarse de un mandato futuro e incierto, no es procedente, en tanto implica presumir la mala fe en relación con el cumplimiento de sus deberes y República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 4 41298-31-03-001-2022-00084-01 obligaciones, para con sus afiliados, contradiciendo el artículo 83 de la Constitución Política.
Solicitó adicionar la sentencia, ordenando al ADRES reembolsar los gastos en que incurra con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para el servicio requerido por la gestora. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral, pronunciarse sobre la impugnación al fallo de tutela, con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes.
Problema jurídico Frente a los reparos la Sala inicialmente examinará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En el evento de superar este umbral, se analizará si es procedente conceder a la gestora el tratamiento integral y el cubrimiento de los gastos de transporte y viáticos de la agenciada y su acompañante, para garantizar sus derechos constitucionales, dado que fue el único punto en controversia frente a las consideraciones del juez de primera instancia. Solución al problema jurídico Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares; con naturaleza subsidiaria y residual que no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 5 41298-31-03-001-2022-00084-01 defensa judicial, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2.
En primer lugar, es incuestionable que el presupuesto procesal de legitimación en la causa –activa y pasiva- se encuentra soportado, al demostrarse, de un lado que quien reclama la protección constitucional se encuentra agenciada, al no hallarse en condiciones de promover su propia defensa, por tratarse de una persona de la tercera edad, que por sus padecimientos de salud no puede acudir de manera directa a la jurisdicción; y de otro, porque la entidad prestadora de salud accionada, es la llamada por la Constitución y la ley a atender la orden de tutela.
En lo que concierne con los requisitos generales de procedencia del amparo, puede decirse que el presupuesto de inmediatez se encuentra cumplido, en tanto la vulneración de los derechos fundamentales se ha extendido en el tiempo, desde que el médico tratante ordenó los servicios médicos reclamados (12 de septiembre de 2022), hasta el momento en que presentó la queja (26 de octubre de 2022), tratándose de una transgresión actual y vigente 3; asimismo, se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que la agenciada no posee otro medio para hacer valer sus derechos, máxime tratándose de condiciones de su salud.
Superado el umbral de procedibilidad, determinará la Sala si la E.P.S. accionada debe brindar el tratamiento integral y garantizar los gastos de transporte y viáticos de la agenciada y su acompañante, precisando que no existe controversia, en punto a la orden de suministrar el servicio enfermería domiciliaria. Así pues, debe indicarse que la Ley 1751 de 2015 establece que el derecho a la salud, es fundamental, autónomo e irrenunciable y comprende «el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud», lo que implica que las entidades prestadoras de salud tienen a su cargo la afiliación de los usuarios y la administración del servicio, el cual debe ser brindado atendiendo los 2.
Corte Constitucional, sentencia T 405 de 2018 3. Corte Constitucional, sentencia SU 108 de 2018 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 6 41298-31-03-001-2022-00084-01 principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, calidad, equidad, continuidad y oportunidad. De ahí que, la interrupción de los tratamientos médicos por razones administrativas o presupuestales, vulnere los derechos fundamentales de los afiliados.
Ahora, respecto al tratamiento integral, es incuestionable que los servicios y tecnologías en salud deben ser suministrados de manera completa para prevenir, atenuar o curar la enfermedad padecida por el afiliado, como en forma pacífica lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional4; sin embargo, su mandato a través de sentencia de tutela, impone verificar que “(i) que existan las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención;
(ii) la EPS actúe con negligencia en la prestación del servicio, procediendo en forma dilatoria y habiendo programado los mismos fuera de un término razonable; y (iii) con esto, debe haber puesto en riesgo al paciente, prolongando sus padecimientos”5. Siguiendo estos derroteros, en el sub examine se encuentra probado que la agenciada tiene 90 años de edad, se encuentra diagnosticada con “diabetes mellitus no insulinodependiente, osteoartritis primaria generalizada, hiperlipidemia mixta, insomnio no orgánico, demencia y dependencia de silla de ruedas”6, y según indica la escala de Barthel practicada el 14 de septiembre de 2022, es una paciente en grado de dependencia grave7 para comer, bañarse, vestirse, usar el retrete, desplazarse de un lugar a otro, o de su silla de ruedas a la cama; igualmente se tiene que la orden médica de 12 de septiembre, que autorizó el servicio de enfermería domiciliaria expuso su necesidad al requerir ayuda para la administración de sus medicamentos y para prevenir escaras y ulceras de decúbito.
Así las cosas, existiendo certeza del diagnóstico de la afiliada, y de la orden médica, es incuestionable que la E.P.S accionada vulneró el derecho a la salud de la agenciada, pues fue negligente al negar la asistencia prescrita escudándose en barreras administrativas, olvidando el principio de solidaridad de los afiliados al sistema de seguridad social, dejando de garantizar en forma oportuna y eficiente el servicio que permita a la promotora sobrellevar sus 4 Corte Constitucional, sentencias T-207 de 2020, T-038-22. 5 Corte Constitucional, sentencias T-081 de 2019 y T-133 de 2020 y T-038-22 6 PDF 003, Expediente Electrónico Primera Instancia, Pág. 5. 7 PDF 003, Expediente Electrónico Primera Instancia, Pág. 9.
República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 7 41298-31-03-001-2022-00084-01 padecimientos en una forma digna y con acompañamiento profesional. Por lo tanto, no se encuentra desafuero con el otorgamiento del tratamiento integral, máxime que la señora Toledo de Urriago es sujeto de especial protección constitucional, dada no solo su condición de persona de la tercera edad, sino también la negligencia de la accionada en el ejercicio de sus funciones, pues, existe dilación injustificada en la prestación del servicio, necesario para garantizar sus derechos fundamentales, máxime cuando obra en el plenario solicitud de 14 de septiembre de 2022 por la parte actora requiriendo el auxilio prescrito, y respuesta de la entidad negándolo por considerar que es responsabilidad exclusiva de los familiares8.
En relación con el servicio de transporte para paciente ambulatorio, la Corte Constitucional ha enseñado que se encuentra incluido en el Plan Básico de Salud (PBS), por ser un medio para alcanzar la plenitud de los procedimientos médicos prescritos por los galenos; y para su prestación deben atenderse las siguientes reglas: “a) en las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro; b) en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica; c) no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS, debido a que esto es financiado por el sistema; d) no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación).
Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente; e) estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS.”9 Respecto de los gastos de alimentación, la Corporación Constitucional ha señalado que no constituyen servicios médicos, sin embargo, cuando aparece demostrado que el paciente y su familia cercana carecen de capacidad económica para asumir el costo, la negativa del financiamiento implica peligro en la vida e integridad física del afiliado, y la atención médica durará más de un día10, es necesario su reconocimiento en aras de garantizar integralmente el derecho a la salud. 8 PDF 003, Expediente Electrónico Primera Instancia, Pág. 9 y 10. 9.
Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020 10 Corte Constitucional, Sentencia t-259-19, de 6 de junio de 2019, M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 8 41298-31-03-001-2022-00084-01 Siguiendo las motivaciones del escrito impulsor y las pruebas aportadas, no es posible negar el amparo en ese sentido, pues conforme se dijo antes, la agenciada es un sujeto de especial protección, la entidad ha sido negligente en la prestación del servicio, requiere de acompañamiento constante al ser dependiente para movilizarse y realizar sus actividades básicas, además encontrarse afiliada en el régimen subsidiado con estado de vulnerabilidad11, sin que la impugnante demostrara la capacidad económica de aquella o la de su familia; puntualizando además que la Alta Corporación en sentencia T-122- 2021, resaltó que de no existir orden médica, que es de lo que se duele la Nueva E.P.S. en sus reparos, puede el juez determinar la necesidad de la prestación, con base en las pruebas disponibles, como así lo hizo el juez de primera instancia y lo reitera esta Sala.
Inclusive en providencia T-277 de 2022 postuló i) que es posible brindar el servicio de transporte, cuando se trata de traslados del usuario dentro del municipio de su residencia, cuando no tenga capacidad económica para cubrirlos y la ausencia del servicio pueda poner en riesgo la dignidad, vida y la integridad física del usuario, como aquí sucedería, se itera dadas las condiciones especiales de la agenciada, ii) reiterando que por vía de jurisprudencial se ha reconocido el servicio de transporte para un acompañante del usuario, pese a que el PBS no contempla esa posibilidad, corroborándose que el paciente “depende totalmente de un tercero para su movilización, necesita de cuidado permanente para garantizar su integridad física; y ni el paciente ni su familia cuentan con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”, como sucede en el caso de la actora.
Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, no siendo posible como lo señaló el a quo, acceder a la petición subsidiaria de recobro en tanto versa sobre un procedimiento administrativo entre las entidades del sistema de salud, que desborda la competencia otorgada al juez constitucional. DECISIÓN 11 PDF 008, Expediente Electrónico Primera Instancia República de Colombia Rama Judicial del Poder Público 9 41298-31-03-001-2022-00084-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, “Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes el contenido del presente fallo por el medio más expedito (Art. 30 Decreto 2591/91).
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la presente decisión.
NOTIFÍQUESE LUZ DARY ORTEGA ORTIZ GILMA LETICIA PARADA PULIDO ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ Firmado Por: Luz Dary Ortega Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ba419d4eca4f646f1e3e3d3b3f66921eb6e3379009a5a434398bcfbd57fb633d Documento generado en 12/01/2023 03:54:46 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica