TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADA PONENTE: GILMA LETICIA PARADA PULIDO Neiva (H), veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) RAD. 41001-22-14-000-2022-00276-00 ACTA NÚMERO: 104 DE 2022 Se resuelve la acción de tutela incoada por SORY MILDRED GALLO DÍAZ contra el JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA, en la que aduce la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a tener una familia y la libre expresión de los menores S.M.K.G. y S.K.G.
ANTECEDENTES Para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, Sory Mildred Gallo Díaz interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, con el propósito que se “dej[e] sin efectos la sentencia de primero de noviembre de 2022, dictada (…) dentro del proceso verbal sumario de permiso de salida del país promovido por JAROD NATHAN KING contra SORY MILDRED GALLO DÍAZ.
En consecuencia, ORDENAR a dicha Corporación judicial que, en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de dicho fallo, profiera la decisión debidamente motivada que en derecho corresponda…”. Como sustento de las pretensiones, señaló que Jarod Nathan King inició demanda de permiso para salida del país de manera permanente e indefinida de los menores S.M.K.G. y S.K.G., en contra de Sory Mildred Gallo, la que correspondió en reparto al Juzgado Quinto de Familia de Neiva bajo la radicación 41001-31-10-005-2022- 00184-00, y fue admitida por auto de 3 de junio de 2022.
En esta providencia, se dispuso (i) que la asistente social del juzgado efectuara visita en el domicilio de los menores y de la madre, para establecer sus condiciones de vida y entorno; y (ii) Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 2 oficiar al ICBF para que practicara entrevista a los menores y emitiera informe sobre la viabilidad o no de conceder el permiso.
Afirmó que el 9 y 10 de junio de 2022, la asistente social del Juzgado Quinto de Familia de Neiva llevó a cabo la visita social en los domicilios de cada padre. Por su parte, el 21 de junio de 2022, el ICBF, a través de la Defensora Quinta de Familia – Centro Zonal La Gaitana de esta ciudad, remitió al despacho accionado el informe psicosocial adelantado sobre los menores, que fue materia de una solicitud de aclaración y/u objeción por parte de Jarod Nathan King.
Adujo que la accionante contestó la demanda, en la que propuso la excepción denominada “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE EL INTERÉS LABORAL Y ECONÓMICO DEL ACCIONANTE. (PRINCIPIO DEL FAVOR FILI)” y, agotado el trámite correspondiente, se fijó el 27 de septiembre de 2022 para llevar a cabo la audiencia concentrada de que trata el artículo 392 del Código General del Proceso.
Refirió que el 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva profirió sentencia anticipada en la cual declaró infundada la excepción mencionada, concedió el permiso de salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G., de manera indefinida, con destino a Estados Unidos, en compañía de su progenitor, e impartió las órdenes dirigidas a ese propósito.
Sostuvo que con esta decisión, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico -por indebida valoración de los informes rendidos por la asistente social y el ICBF- y defecto sustantivo -pues no se tuvo en cuenta la opinión de los menores y, además, se afirmó que Jarod Nathan King había sido el principal proveedor económico del hogar-.
TRÁMITE PROCESAL La tutela correspondió por reparto a esta Sala, y por auto del 11 de noviembre de 2022, fue admitida; allí se vinculó a Jarod Nathan King, el Centro Zonal Huila del ICFB, la Defensora Quinta del ICBF y la Procuraduría 19 Judicial II de Familia de Neiva, dada su condición de garante de los derechos fundamentales de los menores.
A su vez, se concedió el término de un (1) día para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 3 Así mismo, a solicitud de la accionante, por auto de 16 de noviembre de 2022 se concedió la medida provisional de suspender el cumplimiento de la orden impartida por el juzgado accionado, de autorizar la salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G., hasta tanto no se resuelva el presente asunto.
Corrido el traslado de rigor, la Defensoría de Familia del Centro Zonal La Gaitana de Neiva del ICBF informó que en cumplimiento de las funciones de atender las solicitudes y peticiones de las autoridades judiciales, rindió el informe solicitado por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, así como la aclaración consecuente, tras realizar la entrevista semiestructurada a los menores el día 13 de junio de 2022, oportunidad en la que, después de consignar lo manifestado por estos, se hizo constar que el concepto emitido podía variar a partir de un cambio en las circunstancias materia de análisis.
A su turno, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva afirmó que ninguna de las actuaciones surtidas en el proceso de permiso para salida del país violó los derechos fundamentales de la accionante, pues se adelantó ceñido al ordenamiento jurídico. Por su parte, Jarod Nathan King, a través de apoderada judicial, solicitó que se deniegue el amparo deprecado, dado que el trámite impartido en el proceso de permiso para salida del país se ajustó a la normativa vigente y el abogado de la accionante estuvo al tanto de ello, pues cuando el Juzgado Quinto de Familia de Neiva anunció que proferiría por escrito la sentencia anticipada, aquel manifestó estar de acuerdo, siempre y cuando se tuvieran en cuenta los informes aportados en dicho expediente; probanzas que se valoraron junto con las otras piezas documentales, a saber, los dos (2) fallos ejecutivos de alimentos y la sentencia de modificación de cuota alimentaria, de Sory Mildred Gallo Díaz y en favor de Jarod Nathan King y los menores, así como un proceso de violencia intrafamiliar.
Refirió que, en otro informe, un médico conceptuó que Jarod Nathan King “presenta capacidades íntegras para poder brindar el acompañamiento adecuado durante las etapas de desarrollo de sus hijo[s] a futuro”. Ello, sumado a que los menores son norteamericanos, que el padre ha garantizado su sostenimiento, pese a no contar con un trabajo estable, y que la madre sólo ha sufragado una cuota alimentaria de $900.000, da cuenta del acierto de la decisión tomada por el Juzgado accionado.
Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 4 Afirmó que la ruptura y los problemas de los padres, no han afectado la calidad de vida de los menores, quienes viven con Jarod Nathan King y uno de ellos reportó que no quería ser separado de su hermano, de modo que si este último viaja a Estados Unidos, lo lógico es respetar dicha voluntad y autorizar el permiso de salida del país, como lo hizo el juez de conocimiento.
Resaltó que Sory Mildred Gallo Díaz ha acudido frecuentemente a la acción constitucional, con miras a socavar la firmeza de las distintas decisiones judiciales tomadas en los procesos alimentarios entre las partes. Por último, el Agente del Ministerio Público sostuvo que la presente acción constitucional tiene vocación de prosperidad, pues con la sentencia de 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, al conceder al progenitor el permiso en forma “indefinida” para salir del país con los menores, está privando del derecho de la patria potestad a la accionante, así como perturbando el arraigo de aquellos, pues llevan varios años con la residencia en esta ciudad.
Recordó que este tipo de autorizaciones se otorga en forma temporal, para “paseos o visitas a otros países, especialmente en vacaciones escolares de los niños, niñas y adolescentes, o, para tratamientos médicos, o, encuentros deportivos, o, encuentros culturales”, de conformidad con el artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Adicionalmente, arguyó que la mencionada decisión transgrede el derecho al amor de los menores, en particular, el amor materno de la accionante hacia sus hijos.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia planteada para lo cual, SE CONSIDERA De conformidad con los hechos expuestos en la acción de tutela, concierne a esta Corporación determinar, en forma preliminar, si en el caso concreto se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela.
En el evento de superar tal umbral, se analizará si el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, vulneró los derechos fundamentales invocados, al conceder el permiso de salida del país de los menores Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 5 de edad S.M.K.G. y S.K.G., de manera indefinida, con destino a los Estados Unidos en compañía de su padre, a través de la sentencia de 1° de noviembre de 2022.
La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo jurídico preferente para garantizar la protección de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. En tal sentido, este procedimiento fue concebido como una herramienta que le permite a cualquier persona obtener la protección de sus derechos fundamentales de manera eficaz y sin necesidad de requisitos formales o jurídicos, siempre que se reconozcan las características esenciales de esta figura como son la subsidiariedad y la inmediatez.
La acción de tutela es inmediata, ya que si bien no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en sentencias T-677 de 2012 y T-205 de 2015, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos fundamentales, de tal suerte que debe ser interpuesto dentro un plazo razonable, oportuno y justo, el cual debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.
La acción de tutela también es subsidiaria, pues sólo resulta procedente instaurarla a falta de instrumento legal diferente, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa o, en subsidio de ellos, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta forma, como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2013, se “asegura que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador”.
En el caso objeto de estudio, conforme la accionante pretende dejar sin efecto una sentencia, la Sala comienza por decir que el máximo órgano constitucional enseñó que el estudio de fondo de las peticiones que tengan por objeto controvertir una providencia judicial procede si se cumplen, en primer lugar, unos requisitos de carácter general orientados a asegurar los principios de subsidiariedad e inmediatez Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 6 de la tutela, y en segundo lugar, unos específicos, centrados en los defectos de las actuaciones en sí mismas consideradas que desconocen derechos fundamentales.
Así, dicha Corporación en sentencias T-060 y T-114 de 2016 enseñó una doctrina relacionada con las causales de tipo general, las cuales se orientan a determinar que la tutela debe: (i) versar sobre un asunto de relevancia constitucional; (ii) agotar todos los recursos ordinarios y extraordinarios dispuestos por la legislación aplicable;
(iii) presentarse en un término oportuno y razonable; (iv) si la alegación del defecto es por una irregularidad procesal, esta debe ser de tal magnitud que impacte en el sentido de la decisión; (v) que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible y;
(vi) que la providencia cuestionada no sea una sentencia de tutela. Una vez pasado el examen de las anteriores causales, existen unas de tipo específico que se centran en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas consideradas, que son aquellas identificadas genéricamente como: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico;
(iii) defecto orgánico y (iv) defecto procedimental. Siempre que concurran los requisitos generales y por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración de derechos fundamentales, razón por la cual, en el caso en concreto, previo a resolverse el problema jurídico, se procederá a verificar el cumplimiento de los mismos.
Analizado el expediente que en medio digital allegó el Juzgado Quinto de Familia de Neiva con radicación 41001-31-10-005-2022-00184-00, la Sala encuentra que Jarod Nathan King presentó demanda de permiso de salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G., en contra de la madre Sory Mildred Gallo Díaz. Por auto de 3 de junio de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva admitió la demanda; ordenó a la asistente social del despacho que efectuara visita social en el domicilio de los menores de edad y de la madre, con el fin de establecer sus condiciones de vida y entorno, sus relaciones parentales y la pertinencia del permiso Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 7 para salir del país; y ordenó oficiar al ICBF con miras a que se practicara entrevista a los menores y, finalmente, conceptuara sobre la viabilidad o no del permiso.
El 9 de junio de 2022, la asistente social del Juzgado Quinto de Familia realizó la visita y rindió el informe solicitado respecto de los menores S.M.K.G. y S.K.G., en el cual, tras recabar los antecedentes familiares; la composición del grupo familiar y dinámica relacional; red familiar, social e institucional; vivienda y entorno social; y las condiciones socioeconómicas; concluyó que: “el medio familiar en que se encuentran los menores S.M.K.G. y S.K.G. corresponde a un hogar monoparental por línea paterna en jefatura del señor JAROD KING quien ejerce los roles propios de cuidado, afecto y provisión. El padre custodio ha garantizado las acciones de asistencia, protección y subsistencia acordes a la etapa evolutiva, que permiten a los niños la identificación de referente de cuidado, apoyo y soporte.
Adicionalmente, allí se han garantizado el acceso a redes y recursos a partir de la capacidad de autogestión, viéndose favorecida su interacción con el medio y proyección personal. La madre se encuentra presente para los niños a través de los acuerdos establecidos para visitas y tiempos de encuentro, a la vez que asume responsablemente el aporte de manutención establecido.
(…) Teniendo en cuenta estos factores relacionales, se recomienda respetuosamente insistir en la apertura de canales de comunicación que minimicen la percepción de distanciamiento y ruptura entre los padres respecto al proceso de crianza, privilegiando la resolución pacífica de conflictos, a la vez que permita el fortalecimiento de la relación padres – hijos, que no implique rivalidad o posicionamiento de uno sobre el otro, de tal manera que se vea favorecido el lazo afectivo seguro y duradero necesario para la estabilidad emocional de los menores”.
El 21 de junio de 2022, la Defensora Quinta de Familia del Centro Zonal La Gaitana de Neiva del ICBF rindió el informe psicosocial, en el cual se dejó consignado: “Al indagarle a los niños frente a su deseo de residir en Estados Unidos se pudo apreciar por parte de Simón su aspiración en poder experimentar por un término de 6 meses o un año y de esta manera definir si se queda de manera definitiva.
Por otro lado, Sarah muestra rechazo frente a esta situación manifestando su negativa en separarse de su figura materna. Sin embargo, los hermanos agregan que ante cualquier situación desean permanecer juntos como hasta la fecha, decisión generada por el vínculo afectivo fuerte fraterno. A pesar de haber compartido vacaciones en los E.E.U.U junto a su padre”.
Al contestar la demanda, la parte pasiva propuso como excepción de mérito la que denominó “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE EL INTERÉS LABORAL Y ECONÓMICO DEL ACCIONANTE (PRINCIPIO DEL FAVOR FILII)”. A su turno, el Agente del Ministerio Público -quien interviene en la presente causa constitucional- conceptuó que tras revisar la demanda, “se observa que reúne los requisitos legales y no hay ninguna objeción a las pretensiones del (la) accionante” (archivo denominado “028ProcuradorConceptua”).
Posteriormente, el 22 de septiembre de 2022, La Defensora Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 8 Quinta de Familia del Centro Zonal La Gaitana de Neiva del ICBF allegó aclaración del informe, en el sentido de precisar que “la intervención que adelanta el ICBF no es clínica, tampoco forense” y “[p]ara la fecha de la entrevista (13 de junio de 2022) las manifestaciones de los niños fueron las plasmadas en el informe; anotando que el mismo indica en su parte final como observación: Las conclusiones y/o concepto se refieren a los objetivos demandados y a la aplicación de la metodología antes mencionada.
Un cambio de las circunstancias o nuevos datos exigirían un nuevo análisis y podrían modificar los resultados”. En audiencia llevada a cabo el 27 de septiembre de 2022, el Despacho advirtió la necesidad de auscultar los dictámenes y valoraciones realizados a los menores y en consecuencia dictar sentencia anticipada “por cuanto las partes así lo solicitaron”.
En efecto, desde el minuto 14:01 del archivo denominado “046Audiencia27-Septiembre-2022- 41001311000520220018400”, se escucha: “(…) JUEZ: Yo le propongo a las partes lo siguiente: como hay unos dictámenes por observar, analizar y concretar, y aquí la parte demandada en su propuesta nos indica que revisemos tales dictámenes y los conceptos de los profesionales, yo les propongo a ustedes suspender esta audiencia, reviso yo lo que digan esos dictámenes y dicto sentencia anticipada, de acuerdo a lo que digan… APODERADA PARTE DEMANDANTE: sí, nosotros sí estamos de acuerdo, pero sí me gustaría, doctor, que si es posible, ¿no? Porque yo hice una objeción ante un informe del ICBF, me gustaría que fuera su merced quien escuchara directamente a los niños, no por medio del ICBF.
JUEZ: doctora, para eso están los profesionales, el grupo interdisciplinario que me sobrepasan en conocimientos y experiencias, ¿sí? Entonces, para eso están esas instituciones. Por lo tanto, doctora, esa parte no la acepto. Entonces, esa es la propuesta mía…”. En sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva resolvió, entre otros aspectos, (i) conceder el permiso de salida del país de los menores, de manera indefinida, con destino a los Estados Unidos, en compañía del padre, Jarod Nathan King;
(ii) ordenar a este último que garantice el contacto directo y permanente de los menores con su madre, Sory Mildred Gallo Díaz, para lo cual deberá propiciar la comunicación constante vía telefónica, Skype o a través de cualquier medio digital idóneo como mínimo cuatro veces por semana, respetando los horarios curriculares; y (iii) ordenar a Jarod Nathan King garantizar a su cargo los encuentros materno-filiales en los periodos completos de recesos escolares ya sea en Colombia o en los Estados Unidos, sufragando para ello el costo total de ida y regreso de los tiquetes de Sory Mildred Gallo Díaz con destino al enunciado país cuando ella sea quien se desplace al mismo, o de los niños, si fuere el caso.
Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 9 De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que el asunto alegado por Sory Mildred Gallo Díaz reviste relevancia constitucional, en la medida que se acusa una providencia judicial como violatoria del debido proceso y del interés superior de los menores y de las diversas garantías que les asiste en el marco de un proceso de esta índole.
También se cumple el segundo requisito de procedibilidad, habida cuenta que contra la sentencia de 1° de noviembre de 2022, no procede recurso alguno por ser un proceso de única instancia conforme a lo reglado en el numeral 6° del artículo 21 del Código General del Proceso. La acción de amparo se formuló en un término razonable, toda vez que la providencia que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales, se profirió el 1° de noviembre de 2022, y la acción constitucional fue incoada el 11 de noviembre de 2022, conforme al acta de reparto No. 2073.
Por último, la acción constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela y especifica de manera clara los hechos fundamento en los cuales se eleva la petición de amparo. Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que en el presente asunto se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedibilidad la acción. Así las cosas, se procede a verificar si el juez accionado incurrió en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, o defecto sustantivo, al conceder el permiso de salida del país de los menores S.M.K.G. y S.K.G. En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional en sentencia T-393 de 2017, precisó que: “resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (…), o cuando ‘se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que ‘el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…).
Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 10 4.2 Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte ha concluido que en el defecto fáctico se presentan dos dimensiones: la primera ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. 4.3.
De tal manera, que el señalado vicio se puede manifestar así: (i) Omisión por parte del juez en el decreto y práctica de pruebas. La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conducción al proceso de ‘ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido’.
(ii) No valoración del material probatorio allegado al proceso judicial. Esta hipótesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos probatorios, ‘omite considerarlos, no los advierte o simplemente no lo tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto debatido variaría sustancialmente’.
(iii) Valoración defectuosa del acervo probatorio. Esta situación tiene lugar, cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada”. Y sobre el defecto sustantivo, la Corte Constitucional en sentencia T-453 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), reiterando lo expuesto en las sentencias SU-399 de 2012, SU-400 de 2012, SU-416 de 2015 y SU-050 de 2017, precisó las situaciones en las que puede configurarse: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes (…)”1. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, citado en la Sentencia T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 11 En el caso concreto, se tiene que, como sustento de la decisión atacada, el Juez Quinto de Familia de Neiva señaló, al referirse a la “necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado” (T-442 de 1994): “Analizados los anteriores criterios, debe el despacho en este último, atender la opinión de los menores de edad exteriorizado en el concepto del equipo interdisciplinario del ICBF en el cual se consagró que “Al indagarle a los niños frente a su deseo de residir en Estados Unidos se pudo apreciar por parte de Simón su aspiración en poder experimentar por un término de 6 meses o un año y de esta manera definir si queda de manera definitiva.
Por otro lado, Sarah muestra rechazo frente a esta situación manifestando su negativa en separase de su figura materna. Sin embargo, los hermanos agregan que ante cualquier situación desean permanecer juntos como hasta la fecha, decisión generada por el vínculo afectivo fuerte fraterno.” Lo que conlleva a concluir que el deseo de los menores de edad involucrados en la Litis, es permanecer juntos, sin distanciarse de sus progenitores y conviviendo con su padre.
Así las cosas, puede concluirse que atendiendo la garantía de la estabilidad económica, psicológica y emocional de los niños para continuar con su estilo de vida con el acompañamiento de su padre quien debe solventar sus gastos y los de sus hijos, se hace conveniente otorga[r] el permiso de salida de país en compañía de su progenitor, pero la permanencia del mismo debe sujetarse a la supervención de las autoridades administrativas especializadas y homologas, quienes deberán atender la adaptación de los niños en el país natal de su padre y determinar la conveniencia de permanencia o por el contrario la restitución internacional de los mismos.
Así las cosas, el ICBF a través de la cancillería debe adelantar los trámites administrativos pertinentes con su homólogo en Estado Unidos, en aras de efectuar el seguimiento a que hubiere lugar para establecer el proceso de adaptación de los niños en dicho país y su eventual deseos de permanecer allí o retornar a Colombia. Así mismo deberá, el padre garantizar el contacto directo y permanente con la progenitora de los menores de edad, para lo cual deberá propiciar la comunicación constante vía telefónica, Skype o a través de cualquier medio digital idóneo como mínimo cuatro veces por semana, respetando los horarios curriculares, así como, a su cargo los encuentros materno-filiales en los periodos completos de recesos escolares ya sea en Colombia o en los Estados Unidos, sufragando el costo total de ida y regreso de los tiquetes de la madre cuando ella sea quien se desplace a dicho país, o de los niños cuando sean ellos quienes viajen a Colombia.
En todo caso, se reitera que los padres deben tratarse con respeto y mantener una constante y permanente comunicación asertiva en aras de propiciar el derecho a la familia de los menores de edad. Aunado a lo anterior, la parte actora deberá dirigirse al consulado de Colombia del lugar donde se vaya a residenciar en compañía de S.M.K.G. y S.K.G., a fin de que un término no superior a treinta (30) días se registre su domicilio y residencia, informando tal circunstancia a este Despacho, quien a su vez informará lo pertinente al ICBF para el seguimiento antes ordenado.
De no darse cumplimiento a lo aquí dispuesto el ICBF iniciara de manera inmediata el proceso de restitución internacional de los menores de edad”. De lo anterior, observa la Sala que para resolver el asunto, el juez de la causa valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica los medios de prueba aportados al informativo, realizando una apreciación en conjunto de tales elementos de persuasión, y a partir de allí concluyó que en el caso concreto procedía conceder el Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 12 permiso de salida del país, pero sujeto a la supervisión y monitoreo de las instituciones competentes para verificar la adaptación de los menores a su nuevo entorno y el contacto constante con la madre.
Así se afirma, toda vez que a partir de lo enunciado por el ICBF en su informe, el juez extrajo que la voluntad unívoca de los menores era la de permanecer juntos, lo cual se acompasa con lo expresado por ellos al advertir que “ante cualquier situación desean permanecer juntos como hasta la fecha, decisión generada por el vínculo afectivo fuerte fraterno”; y si bien la menor S.K.G. manifestó “su negativa en separarse de su figura matera”, el juzgador adoptó una decisión que consulta el interés superior en el sentido de impedir la desmejora en las condiciones de vida de los sujetos de especial protección constitucional (Sentencia T-452 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
Ello, al permitir el desenvolvimiento laboral del padre, quien contribuye de manera preponderante al sostenimiento del núcleo familiar, en un ejercicio de balance entre los derechos de aquel y los de los menores2, sin que por ello, se genere un desmedro al contacto permanente de los niños con la madre, a través de la comunicación virtual -como mínimo cuatro veces por semana- y la asunción por parte del accionante de 2 En la sentencia de 1° de noviembre de 2022, el juez de la causa estableció: “se hace necesario precisar que en este asunto se presenta un conflicto de derechos fundamentales de los niños y su padre demandante que se hace necesario armonizar; el primero de ellos, el de los niños, se trata de tener una familia y no ser separado de ella consagrado en el artículo 44 de la carta magna; y el segundo, el del padre demandante, el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia.
En el caso bajo estudio, basta con indicar que de acuerdo a lo expuesto en la memoria procesal, desde el mismo momento de la concepción de los niños S.M.K.G.13 y S.K.G.14, sus progenitores han atendido sus necesidades y les han propiciado amor y cuidado, siendo su padre, el señor Jarod Nathan King, el principal proveedor económico del hogar durante y después de la separación. de los progenitores, y solo hasta que se inició la demanda regulación de alimentos la señora Sory Mildred Gallo Díaz, aporta cuota alimentaria a favor de sus hijo, sin que esto implique su ausencia en la vida de los niños, pues por el contrario pese a que viven con su papa, quien ostenta su custodia, ella, la madre, siempre ha estado presente, de manera continua en el crecimiento de los niños, brindadoles su amor, cuidado y protección. Quiere decir lo anterior, que el derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, ha sido completamente garantizado por los padres de S.M.K.G.15 y S.K.G.16, dentro y fuera del país, pues no puede pasarse por alto que S.M.K.G.17 es nacional americano, nacido en el estado de California – Estados Unidos, quien a la corta edad de 3 años fue radicado en Colombia por decisión de los padres.
Ahora bien, en cuanto al derecho al trabajo del que goza el señor Jarod Nathan King, se tiene que el mismo atraviesa una situación de indefensión frente a su derecho, pues dentro de la memoria procesal se encuentra acreditado que se trata de un ciudadano americano que cuenta con cedula de extranjería, cuyo desenvolvimiento laboral desde que reside en Colombia se ha desarrollado de manera remota en su país de origen, en donde ha contado con vínculos laborales que puede atender desde su lugar de residencia, es decir, sin que en Colombia haya realizado actividad económica-laboral alguna, de manera directa con empresa, institución, organización o independiente que le haya permitido adquirir experiencia e ingresos directos con el país en el cual vive actualmente.
Pese a lo anterior, se tiene que si bien es cierto se afirma que el señor Jarod Nathan King se encuentra desempleado desde el año 2019 sin lograr vincularse laboralmente en Colombia de manera directa o remota como lo venía haciendo con empresa en su país natal, también lo es que ha logrado mantener las mismas condiciones de vida a sus hijos, sin que la carga económica que asumía se haya desbalanceado hacia la progenitora de estos.
Quiere decir lo anterior, que la señora Gallo aporta su cuota alimentaria a favor de sus hijos, pero la mayor carga económica de los gastos en los cuales se incurre para garantizar sus necesidades, sigue estando en cabeza del padre demandante, pese a que, se repite, se encuentra en indefensión la garantía de su derecho laboral. Así las cosas, nos encontramos frente a una desproporción de derechos fundamentales, pues los menores de edad cuentan y podrán contar con su arraigo familiar, así como el amor, cuidado y protección de sus padres en cualquier lugar y/o país en el que se encuentren, sin que esto obligatoriamente implique un desmejoramiento, alejamiento o descuido de sus relaciones. familiares; pues sus padres, quienes son adultos y cuentan con las condiciones físicas, psicológicas y económicas pueden y deben trasladarse a cualquier lugar donde estén los niños.
Por otra parte, la indefensión laboral en la que se encuentra el padre que ostenta la custodia de los niños, puede generar a corto, medio o largo plazo, el desmejoramiento del estilo de vida al que están acostumbrados los menores de edad, el cual es garantizado en mayor medida por su padre. Así las cosas, es menester concluir que la excepción de mérito propuesta por la parte demandad[a], denominada interés superior de los menores sobre el interés laboral del demandado, esta llamada al fracaso, pues como viene de verse, no se trata de un concurso de derechos de manera aleatoria, sino de la obligación de los padres y el Estado de armonizar los derechos de los niños y su padre.”.
Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 13 los gastos para los encuentros materno-filiales en los periodos completos de recesos escolares. Adicionalmente, se condicionó la permanencia del permiso de salida del país “a la supervisión de las autoridades administrativas especializadas y homólogas, quienes deberán atender la adaptación de los niños en el país natal de su padre y determinar la conveniencia de permanencia o por el contrario la restitución internacional de los mismos”, lo que atiende a lo expresado por el menor S.M.K.G. en el informe del ICBF, a saber, que “su aspiración e[s] poder experimentar por un término de 6 meses o un año y de esta manera definir si se queda de manera definitiva”, y que además deja sin piso el embate del agente del Ministerio Público relativo a la indefinición temporal del permiso.
Ahora bien, si bien es cierto que el juez de conocimiento no practicó los testimonios de los menores, ello obedeció a que en su sentir, los informes aportados por las entidades especializadas eran suficientes para derivar de los mismos la voluntad de los menores, criterio que es razonable a partir del principio de inmediación y que fue aceptado por las partes en la audiencia de 27 de septiembre de 2022.
Esta postura, además, ha sido validada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-955 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva): “De lo anterior se desprende que, si bien la Juez Cuarta de Familia de Medellín no escuchó a la niña Milagros, contó con elementos suficientes para tomar una decisión informada, constituidos por las valoraciones psicológicas citadas y las demás que obran en el expediente, lo anterior gracias a que la señora Eloísa ha iniciado numerosos trámites y procedimientos en los que se ha visto involucrada la niña Milagros.
Así, la juez estuvo en posición de conocer lo sucedido de primera mano, tuvo contacto directo con la prueba y tiene un conocimiento inmediato de los hechos, frente a los cuales estableció como consecuencia jurídica que Milagros debía estar con su madre. En ese sentido, de acuerdo con el principio de inmediación probatoria, es el juez quien está en el mejor lugar para conocer lo sucedido en el marco de un proceso judicial.
De modo que la valoración de la juez, amparada por el principio de inmediación, debe tenerse, en principio, como la más acertada”. En cuanto a la valoración del informe rendido por la asistente social del Juzgado, relativo a la recomendación de “insistir en la apertura de canales de comunicación que minimicen la percepción de distanciamiento y ruptura entre los padres”, en modo alguno se opone a la conclusión dictada por la autoridad judicial accionada, pues se dirigía a mejorar la relación entre los progenitores de los menores, de cara a finiquitar la rivalidad o posicionamiento de uno sobre otro, y no a la conveniencia del permiso para la salida del país. Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 14 La Sala considera necesario resaltar que en la sentencia de 1° de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva estructuró el análisis jurídico y probatorio dentro de los cinco criterios definidos por la jurisprudencia para que una decisión resulte compatible con la protección del interés superior de los niños y las niñas3 (Sentencia T-397 de 2004), lo que robustece el acoplamiento de lo resuelto con los mandatos constitucionales aplicables al caso concreto.
En tal virtud, como no evidencia la Sala que en el caso concreto exista desafuero y arbitrariedad imputable al fallador de conocimiento que haga necesaria la intervención del juez constitucional, pues la conclusión a la que arribó el juez de la causa luego de hacer la valoración probatoria correspondiente se encuentra dentro del marco de lo razonable, y teniendo en cuenta que el hecho de que la quejosa no comparta los razonamientos esbozados por el fallador de conocimiento, como sucede en el presente asunto, no es argumento suficiente para predicar que en la decisión se incurrió en vía de hecho (STC7223-2019) 4, la solicitud de amparo constitucional se torna inviable.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia en sentencia STL1133 de 2020, expuso: “Analizado lo expuesto por la autoridad judicial censurada, precisa esta Corporación, que la conclusión a la que arribó, se encuentra dentro del marco de lo razonable y de los parámetros de la hermenéutica jurídica, sin que le sea dable inferir al juez constitucional, en los asuntos de resorte de los jueces naturales, bajo el argumento de tener una mejor interpretación jurídica o fáctica, ya que lo cierto es que si la otorgada por aquellas tiene mínimas exigencias de argumentación y fundamentación, tal como pasa con la providencia atacada, esta debe permanecer amparada bajo el principio constitucional de autonomía e independencia judicial, inclusive luego de ser cuestionada en sede de tutela, máxime cuando la autoridad judicial encartada, edificó su decisión de conformidad con los preceptos normativos que gobiernan el caso en concreto.
(…) Es relevante enfatizar que, esta Sala ha reiterado que quien acuda a la acción de tutela, no puede pretender enervar decisiones judiciales alegando meramente una interpretación diferente a la realizada por el juez competente, presentando así su disenso o su inconformidad frente a las mismas, como si se tratase del trámite constitucional de una instancia adicional establecida dentro de los cauces ordinarios, toda vez que los simples criterios dispares de quienes hacen uso del mecanismo constitucional, no son suficientes para desvirtuar 3 A saber, (i) la garantía del desarrollo integral del menor;
(ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; y (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño o la niña involucrados. 4 CSJ SCC: “la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumentos para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.
El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario”. Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 15 providencias judiciales que, si se encuentran dentro del marco de lo razonable, no pueden sino mantenerse como válidas dentro del ordenamiento jurídico”5. Por lo expuesto, y al no encontrarse demostrados los defectos en los que se funda la pretensión de amparo constitucional, no le resta más a la Sala que denegarla.
Como efecto lógico de lo anterior, se levantará la medida provisional adoptada por esta Corporación en auto de 16 de noviembre de 2022. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la pretensión de amparo constitucional presentada por SORY MILDRED GALLO DÍAZ contra el JUZGADO QUINTO DE FAMILIA DE NEIVA, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR el levantamiento de la medida provisional adoptada por esta Corporación en providencia de 16 de noviembre de 2022.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GILMA LETICIA PARADA PULIDO Magistrada 5 Sala de Casación Laboral, M.P. Dr. Gerardo Botero Zuluaga. Tutela de 1ª Instancia 2022-00276-00 16 ENASHEILLA POLANÍA GÓMEZ EDGAR ROBLES RAMÍREZ Magistrada Magistrado (Con salvamento de voto) Firmado Por: Gilma Leticia Parada Pulido Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Edgar Robles Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Firma Con Salvamento De Voto Enasheilla Polania Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Neiva - Huila Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 618c17bafb9018fab734b2d57d22f69e8381a4cf39cafa64af4a4448f86b57a9 Documento generado en 28/11/2022 02:15:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica