TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Aprobado mediante Acta No. 1435 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, lo condenó como autor responsable del punible de Fuga de Presos, tipificado en el artículo 448 del Código Penal – C.P. -.
ANTECEDENTES. I.
HECHOS: Fueron resumidos del siguiente modo en el fallo de primer grado: "Ocurrieron en esta ciudad de Neiva, H en la fecha del 13 de junio del año 2018 cuando miembros de la Policía Nacional que se hallaban realizando labores de control y antecedentes a vehículos y personas en inmediaciones de la Calle 7 con carrera 6 sector Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal.
Delitos: Fuga de presos. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal céntrico abordaron, y le solicitaron los antecedentes al investigado JORGE ELIAS BRANIFF CARVAJAL consultando con el dispositivo PDA constataron que al mismo le aparecía registro de prisión domiciliaria vigente a cumplirse en su lugar de residencia ubicado en la carrera 16 Sur No. 11-68 Barrio Alto Emaya de esta capital sin contar con la autorización para ver salida de su domicilio.
Circunstancia que conllevó a los uniformados a darle aprehensión al nombrado investigado Braniff Carvajal por la probable comisión de la conducta punible de fuga de presos sin embargo fue dejado en libertad poco después por parte del fiscal de turno URI al considerar que para entonces no contaba con elementos materiales de prueba para someterlo a Audiencias preliminares pertinentes. // Efectivamente dentro del investigativo de marras se estableció que al nombrado acusado Jorge Elías Braniff Carvajal en la fecha del 25 de agosto del 2017 con ejecutoria del 19/09/2017 fue condenado a la pena de 42 meses 20 días de prisión sin concesión de subrogados penales por parte del juzgado sexto penal municipal de Neiva dentro del caso radicado número 41001600128620160024 por la probable comisión de la conducta delictiva de lesiones personales dolosas sentencia y por ende pena controlada por el juzgado primero de ejecución de penas y medidas de seguridad de Neiva despacho este que en la fecha del 6/12/2018 otorgó la sustitución de prisión por la prisión domiciliaria”.
(Sic. para lo transcrito). II. ACTUACIÓN PROCESAL. Radicado el escrito de acusación correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, Despacho que realizó la respectiva audiencia de formulación de acusación el 28 de abril de 2020. En desarrollo de la audiencia preparatoria del 14 de septiembre de 2021, la Fiscalía y el Procesado sometieron a consideración del juzgado un preacuerdo, el cual fue aprobado por la A Quo.
Finalmente, el fallo condenatorio fue proferido el 28 de septiembre siguiente, imponiéndosele a JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL la pena de 40 meses de prisión, como autor del delito de fuga de presos, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria del artículo 38B del C.P. y la domiciliaria como padre Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal.
Delitos: Fuga de presos. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal cabeza de familia, decisión recurrida en apelación por la Defensa, alzada que concita la atención de la Sala. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. En lo que fue objeto de apelación, la A Quo negó a JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque no encontró acreditada esa condición. Adujo que en el seno del hogar se encuentra la compañera permanente del sentenciado, quien puede asumir su jefatura, pues si bien padece diabetes mellitus, no insulinodependiente, y en el 2020 le fue detectado algún tipo de problema digestivo por el que debió seguir unas recomendaciones alimentarias, esas enfermedades no la incapacitan para cuidar de los hijos, como tampoco sufre alguna condición física, moral o psíquica que le imposibilite cuidar del hogar.
Concluyó así que no se probó ausencia de apoyo de familia extensa ni cercana, en este caso la compañera permanente, ya que no se demostró que esté incapacitada para asumir el control del núcleo del hogar, como tampoco que venía gozando de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia y tal posición no se desprende del solo hecho de tener hijos menores ni le ha sido reconocida con anterioridad por una autoridad judicial competente.
RECURSO DE APELACIÓN. La Defensa alegó que el procesado es quien satisface las necesidades de su numerosa familia, incluidos sus hijos menores de edad y sus hijos adoptados. Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal. Delitos: Fuga de presos. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Adujo que la señora EMILIA CACHAYA, compañera permanente de su prohijado, sobrelleva una enfermedad grave, agregando “y si su Señoría quiere verificar la situación puede ordenar una visita para corroborar las cosas toda vez que esta señora EMILIA CACHAYA, se encuentra postrada en una cama no puede ni pararse, ya que el mismo compañero permanente hasta le hace las comidas, le lava su ropa; es una persona que debido a su enfermedad terminal constantemente deben llevarla a Hospitales y Clínicas en horas de la madrugada, por lo cual consideramos que efectivamente el señor JORGE ELIAS BRANIFF es el único apoyo económico, moral que hay en esa familia, a falta de él, esta familia se va a ver comiendo basuras…”.
Replicó que la situación de su compañera sentimental condujo a su poderdante a cometer el reato por el que fue condenado. Deprecó que en virtud del principio de favorabilidad se conceda al condenado la prisión domiciliaria “amparado en el art. 461 en concordancia con el Art. 314 de la ley 906 de 2004; y ley 1142 de 2007 que mediante sentencia C18 del 09 de abril de 2008;
LA CORTE CONSTITUCIONAL DECLARA LA EXIGIBILIDAD CONDICIONADA DEL PARAGRAFO DEL ARTICULO 27”. Coligió que el canon 314 del C.P.P. contiene presupuestos menos exigentes a los de la Ley 750 de 2002, pues no establece monto de la pena, no exige el requisito objetivo, no excluye ningún delito como tampoco tiene en cuenta los antecedentes penales, como si lo hace la Ley 750 de 2002 que exige el factor subjetivo, la carencia de antecedentes penales y excluye delitos.
Adicionó que los hijos del encausado están deprimidos, afectados psicológicamente y para demostrarlo “anexo valoración sicológica”. Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal. Delitos: Fuga de presos. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Tras aludir a normatividad relacionada con el interés superior de los niños, peticionó este sea tenido en cuenta y, por consiguiente, se conceda a su procurado la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia.
No obran anexos con el recurso. No hubo intervención de los no recurrentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA. La Corporación es competente para resolver el recurso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal - C.P.P. -, por tratarse de una apelación interpuesta contra sentencia proferida por un Juzgado Penal Municipal con Función de Conocimiento adscrito a este Distrito Judicial.
Alzada que se aborda respetando los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto de disenso, extendiéndola a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados. Atendiendo entonces el principio de limitación de la segunda instancia, por haber sido el único objeto de apelación, la Sala circunscribirá su análisis a verificar si erró o no la primera instancia al negar la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL.
Destáquese inicialmente que BRANIFF CARVAJAL fue acusado y condenado por el delito de fuga de presos, conforme a preacuerdo suscrito con la Fiscalía y aprobado por la Juez de instancia. Acude entonces la Colegiatura en primer lugar al contenido del artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, que modificó el canon 2º de la Ley 82 de 1993, donde se define: Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal.
Delitos: Fuga de presos. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso…”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). A la vez, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece los requisitos para conceder el citado beneficio, se trate del padre o la madre, así: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. (…)”.
(Negrillas para destacar). Resultan claras entonces las exigencias previstas en la legislación Colombiana para acreditar la calidad de madre o padre cabeza de familia y para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria por tal condición, mismas que no se circunscriben a las genéricas del artículo 314 C.P.P., norma invocada por el recurrente, por lo que no hay lugar a efectuar Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal.
Delitos: Fuga de presos. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal análisis alguno desde el principio de favorabilidad como lo pidió la Defensa. Sobre el tópico, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha establecido: “…la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud.
Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir. Ahora, respecto a la prevalencia del interés superior del menor, es importante recordar que su observancia no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados por el legislador en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, en tanto, no existen derechos absolutos.”1.
(Negrillas para ilustrar). Así las cosas, desciende esta Judicatura a valorar los argumentos y elementos traídos al proceso por el Defensor, con el ánimo de establecer si son suficientes para satisfacer las exigencias normativas y jurisprudenciales que tornan procedente conceder la prisión domiciliaria pretendida. La Defensa al sustentar la alzada argumentó que JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL está a cargo de sus hijos menores, incluidos los adoptados y de su compañera permanente, debido a la enfermedad que esta última padece y que la incapacita al punto de impedirle su propio cuidado.
Aunque la primera instancia menciona la paternidad en cabeza del sentenciado, en el proceso arrimado a esta instancia para resolver la 1 SP3738-2021. Radicación No. 57905 del 25 de agosto de 2021. M. P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal. Delitos: Fuga de presos. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal apelación no obra prueba alguna que la acredite.
Si bien en la sustentación alude el profesional a tarjetas de identidad, esto probaría eventualmente, la minoría de edad, pero no la paternidad consanguínea o por adopción. Con todo, si en gracia de discusión se acepta que dicha calidad fue debidamente demostrada, no ocurrió lo propio con los restantes requisitos, como bien lo concluyó el Juzgado.
En efecto, conforme los soportes que adosó el apelante, la señora EMILIA CACHAYA, de quien se dice es la compañera permanente del procesado, pues nada lo corrobora, fue diagnosticada con diabetes mellitus y ha padecido algunas otras enfermedades que le han generado prescripciones médicas y algunos días de incapacidad (por procesos infecciosos); sin embargo, no obra una sola prueba de que esas patologías le impiden atender a sus hijos o cumplir todas o algunas de las obligaciones que como madre la ley le impone.
Los documentos anexados, historias clínicas del año 2020, no dan cuenta de una condición incapacitante de la naturaleza que afirma el recurrente, todo lo contrario, acreditan que sobrelleva una enfermedad, pero no que aquella le imposibilita realizar sus actividades cotidianas. Baste por ejemplo traer a colación que en el reporte de epicrisis de la ESE Carmen Emilia Ospina, adiada 13 de agosto de 2020, el galeno que atendió a la señora Cachaya consignó en las condiciones de la paciente lo siguiente: “…paciente en aceptables condiciones generales, alerta y orientado, sin evidencia de movimientos anormales o presencia de signos clínicos de dificultad respiratoria… NEURO: esfera mental conservada con juicio y raciocinio conservado, introspección y prospección conservadas, pares craneales sin evidencia de déficit, no presencia de parestesias, zonas de anestesia, …, no se evidencian reflejos primitivos o anormales, no se evidencia Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal.
Delitos: Fuga de presos. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal presencia de signos de irritación meníngea… ANÁLISIS: paciente con cuadro clínico ya descrito actualmente cursando con cuadro de IVU por ahora sin evidencia de descompensación aguda, por lo cual se indica alta con manejo antibiótico y se hace formulación de medicamentos de uso crónico para un mes, se dan signos de alarma y recomendaciones generales… DIAGNÓSTICO: infección de vías urinarias, sitio no especificado”.
De lo anterior se colige que la Emilia Cachaya no está en el estado de postración que refiere el recurrente, más bien prueba todo lo opuesto. Como parte de sus argumentos de impugnación, sugiere el Defensor a la Judicatura la práctica de una visita a la residencia del sentenciado para corroborar sus afirmaciones; no obstante, si esa era su pretensión, debió elevar tal postulación ante la A Quo, para que la resolviera afirmativa o negativamente y en el primer evento, dispusiera lo pertinente en aras de atender su pedimento, sin que sea posible para esta instancia emitir orden alguna en ese sentido pues debe adoptar su decisión con los elementos de juicio que oportunamente fueron incorporados, mismos que en modo alguno prueban que la fémina de quien se reputa la maternidad de unos menores, la señora Emilia Cachaya, no esté en condición física, moral o psíquica para atenderlos.
Por consiguiente, la documental anexada por la Defensa no demuestra la ausencia de apoyo de familia extensa ni cercana en el cuidado de los hijos o, en otras palabras, la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, presupuesto sine qua non para acceder a la prisión domiciliara como padre cabeza de familia.
Así las cosas, como bien lo coligiera el Juzgado de instancia, no demostró la Defensa los requisitos para reconocer al sentenciado la calidad de padre cabeza de familia, por tanto, no le quedaba otra alternativa diferente a negarle el sustituto de la prisión domiciliaria reclamada. Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal.
Delitos: Fuga de presos. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Por último, no sobra destacar que aun cuando la Constitución Nacional reconoce la prevalencia de los derechos de los menores, lo que obliga a la familia, la sociedad y al Estado a brindarles protección integral, lo cierto es que no puede permitirse que una persona condenada penalmente pretenda utilizar tal prerrogativa en beneficio propio para tratar de evitar las consecuencias de acciones desviadas.
Por tanto, si BRANIFF CARVAJAL buscaba el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, era deber del Juez verificar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos por el legislador, tal como lo hizo, con un resultado adverso a sus intereses por no demostrarse la ausencia de otros familiares con la posibilidad de asumir el cuidado de los hijos.
Corolario, este Cuerpo Colegiado encuentra que la decisión recurrida se ajusta a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, por manera que procederá a confirmar la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva. OTRAS DETERMINACIONES. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 296 y 450 del C.P.P., deviene pertinente exhortar al Juzgado de instancia para que proceda a dar cumplimiento a las citadas disposiciones con miras al cumplimiento de la pena impuesta a JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal. Delitos: Fuga de presos. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen anotados, a través de la cual fue condenado JORGE ELÍAS BRANIFF CARVAJAL, en lo que fue objeto de apelación, de acuerdo con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. – Por Secretaría entérese del exhorto ordenado al Juzgado de origen para su inmediato cumplimiento.
TERCERO. - Esta providencia se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.
CUARTO. - Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado Radicación: 41001 60 00 716 2019 01290 01 Procesado: Jorge Elías Branif Carvajal. Delitos: Fuga de presos. 12 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria