TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta n.° 1394 I.- ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la NUEVA EPS contra el fallo del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad Neiva, del 02 de noviembre de 2022, que amparó los derechos fundamentales de José Modesto Penagos Alvira, invocados en la acción de tutela instaurada a través de agente oficioso.
II.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La tutelante manifiesta que su hijo JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA, con 41 años de edad, está afiliado a la NUEVA EPS en el régimen contributivo en salud. Agrega que le diagnosticaron “secuelas de fractura de la columna vertebral” y que requiere con urgencia de un “ciudador 12 horas formula por 6 meses. • silla de ruedas motorizada con eje posterior, ajustada a las medidas del paciente. control por joystick de velocidad programable ubicado en mano izquierdo. sistema de motor dual doble batería. espaldar a la altura de los hombros, de base rígida y acolchado. asiento de tensión regulable con cojín de doble densidad en espuma gel, con barra pre isquiática Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA y cuñas laterales y medial de muslos. apoyabrazos graduables en altura y removibles. apoya pies graduables en altura y removibles bipodal, cinturón pélvico de cuatro (4) puntos posicionado a 90 grados, pechera mariposa de seis (6) puntos con cojín abductor cantidad uno (1). b1.”.
Estos fueron prescritos por la Junta Médica de la CLÍNICA MEDILASER S.A.S., vinculada a la NUEVA EPS, desde septiembre de 2022. Sin embargo, a la fecha ninguna autorización se ha generado. Reclama amparo a sus derechos y “ordene a la NUEVA EPS autorice y suministre los servicios médicos referenciados (…) y se garantice la atención médica integral.” III.- TRÁMITE IMPARTIDO El 25 de octubre fue admitida la mencionada demanda contra la Nueva EPS.
A su vez fueron vinculadas la CLÍNICA MEDILASER S.A.S. y la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD —ADRES—, para que informaran sobre los hechos y pretensiones de la demandante. IV.- CONTESTACIÓN DE LAS ACCIONADAS NUEVA EPS advierte que es responsabilidad del usuario radicar las órdenes médicas e historias clínicas de los servicios que requieran autorización. De esa forma la EPS tendrá conocimiento de lo ordenado por sus médicos y gestionar con las IPS las citas médicas de manera oportuna, acorde a la periodicidad definida por el galeno. Subraya que el operador judicial debe estudiar la capacidad económica del accionante y de su grupo familiar, pues, en términos de la sentencia T-760 de 2008, para el suministro de medicamentos, servicios o tecnologías excluidos del Plan de Beneficios.
Esto para evitar que “afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”. De esa forma existen dos posibilidades: el reemplazo del medicamento por otro que esté dentro del Plan de Beneficios o que el accionante con capacidad de pago contribuya con el Sistema, en virtud del principio de equidad. Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA Confuta que pueda autorizar medicamentos no incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC si en absoluto se verifican los requisitos referidos.
De considerar que existe vulneración de derechos, debe ordenarse que se acuda al comité técnico científico y se tramite el requerimiento en la aplicación MIPRES, para descartar que sea posible el reemplazo del medicamento por otro con similares componentes activos, que esté incluido dentro de los servicios o tecnologías financiadas con recursos de la UPC y cumpla con los criterios trazado en el artículo 10 de la Resolución 1885 de 2018.
Niega que haya vulnerado o menoscabado derechos al actor e incurriera en una acción u omisión que ponga en peligro, asevera que autorizó los servicios de salud con la EPS tiene contratada, prueba de ello es la ausencia de cartas de negación de servicios. Niega que el cuidador esté regulado en el Plan de Beneficios en Salud, ni está en la lista de procedimientos excluidos de financiación y que puedan pagarse con los recursos del sistema de salud1.
Advierte que existe vacío normativo que impide especificar los alcances de la figura, entendida como un “servicio o tecnología complementaria”, lo que dificulta su formulación y posterior autorización. Según la Alta Corporación, con él se busca “hacer más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les sirven también en algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran”2.
Empero, advierte que “es deber de cuidado y asistencia de su entorno cercano, siempre y cuando sus miembros estén en capacidad física y económica para garantizar la asistencia”. Agrega que el Ministerio de Salud, en respuesta a la consulta con radicado 201911400873911 del 10 de julio de 20193, concluyó que según “el artículo 4 ibidem, este servicio es suministrado únicamente en atención a una orden judicial, derivada de un fallo de Tutela y previo al cumplimiento de condiciones como la pertinencia del servicio y la manifestación del médico tratante”.
Es por esto que, el Despacho debe 1 según Resoluciones 2292 y 2273 de 2021 2 sentencia T-096 de 2016 3 artículos 3 y 4 de la Resolución 5928 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA valorar a los agenciados para determinar la necesidad del servicio, pues cada caso en particular puede requerir un servicio diferente, y determinar si lo requerido es el servicio de enfermería, auxiliar de enfermería o cuidador.
Precisó que la silla de ruedas motorizada está excluida expresamente4 y, además, al actor se le ha brindado servicio integral en salud. Ha gestionado y autorizando todas las órdenes médicas prescritas, lo que hace improcedente ordenar el tratamiento integral demandado. Solicita declarar improcedente lo demando por inexistencia de violación o quebrando de derechos.
En forma subsidiaria reclama que, en virtud de la Resolución 205 de 2020, “se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios”. Además, de llegar a ordenarse el tratamiento integral, “especificar en el resuelve del fallo la patología por el cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance de la acción constitucional”.
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD —ADRES destaca que la prestación de los servicios de salud corresponde a la EPS. Aduce entonces que existe una clara falta de legitimación en la causa por pasiva de la misma. Por lo anterior, solicitó negar el amparo, al igual que la facultad de recobro pues con Resoluciones 205 y 206 de 2020 transfirió a la EPS los recursos de los servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud.
Exige modular las decisiones en caso de acceder al amparo solicitado para evitar comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de la salud, y no deben ser sufragadas con los recursos destinados a la prestación del mencionado servicio público. 4 por la Resolución 2292 de 2021 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA CLÍNICA MEDILASER S.A.S. guardó silencio.
V.- FALLO IMPUGNADO Amparó los derechos a la seguridad social, salud, dignidad y vida digna de José Modesto Penagos Alvira y, en consecuencia, dispuso que “dentro de las 48 horas siguientes, autorizar y suministrar los servicios médicos de cuidador 12 horas formula por 6 meses, tratamiento integral, silla de ruedas motorizada con eje posterior, ajustada a las medidas del paciente (…)”.
Resalta que la Resolución 2292 de 2021 y la jurisprudencia indican que las EPS deben entregar los insumos incluidos en el PBS, no financiados por la UPC, como las sillas de ruedas, sin imponer barreras de ningún tipo5, que impidan que sus usuarios accedan a los servicios de salud. Advierte que la acción de tutela en absoluto puede ser el mecanismo que los pacientes acudan para acceder a los servicios a los que tienen derecho.
Niega que corresponda al usuario obtener la autorización del MIPRES, es la EPS la que cuenta con acceso al aplicativo y con los conocimientos necesarios para adelantar dicho trámite, carga administrativa de gestión que le corresponde para garantizarle al usuario el insumo, que de ninguna manera puede trasladarse al paciente. Recalca que exigir una decisión judicial para otorgar el aludido insumo constituye una barrera desproporcionada, arbitraria, injusta y contraria a la colaboración armónica entre los poderes públicos, que genera un desgaste gravoso a la administración de justicia. Además, el solicitante es una persona en estado de vulnerabilidad, con “SECUELAS DE FRACTURA DE LA COLUMNA VERTEBRAL”, por lo que la junta médica, integrada por los especialistas en fisiatría y medicina física y rehabilitación, advirtieron que éste es dependiente en todas las actividades básicas y en todos los cambios de posición, presenta riesgo de caídas y accidentes por su déficit 5 Sentencias SU-124 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
T-239 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-322 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-405 de 2017, M.P. (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo; y, T-673 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA motor y cognitivo. Por ello requiere lo exigido para evitar riesgos de accidentes y fracturas y hematomas intracraneales, sin que existan otras opciones en el PBS.
Del tratamiento integral aduce que es necesario porque el paciente requiere paliar su situación de salud en forma oportuna, continua y eficiente. VI.- IMPUGNACIÓN. El apoderado de la nueva EPS expuso los mismos argumentos de la contestación VII.- CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer la alzada de la Acción Constitucional propuesta6.
Resáltese que este es un mecanismo singular para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares7. La ley reconoce a la salud la calidad de derecho fundamental autónomo8, de la siguiente manera: “Artículo 2.
Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas (…).” Sobre el derecho a la salud y los alcances dados con la expedición de la nueva ley, la Corte Constitucional en la Sentencia T-121 de 2015 dijo: “3.3.
Del derecho fundamental a la salud: naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan. Reiteración de jurisprudencia (…) 6 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31 7 al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 8 Ley Estatutaria 1751 del 16 de febrero de 2015 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA 3.3.2.
(…) la salud como derecho, (…) [ha sido categorizado] como derecho fundamental autónomo (….) dicha característica se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas. (….). Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable9 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 3.3.3.
(…) se trata de un derecho irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido –precisamente– a su categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a su ejercicio, que depende –en principio– de la autonomía de la persona. (…) De conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional10.
(…) Específicamente, en relación con cada uno de ellos, se ha dicho que: (i) la disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la población;
(ii) la aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida. Por su parte, (iii) la accesibilidad corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables.
De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad económica y el acceso a la información. 9 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 10 En relación con cada uno de ellos la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad.
El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente… Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA Finalmente, (iv) la calidad se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.
(…)” Destáquese que la atención reclamada es una “modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia”. Esta se encuentra contemplada en la última actualización del Plan de Beneficios en Salud (PBS) como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)11.
Así mismo, el servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud. Por tanto, es diferente al servicio de cuidador que se dirige a la atención de necesidades básicas y en absoluto exige una capacitación especial12. El primer servicio referenciado: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud,13 ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante14 y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019.
Destáquese entonces que la jurisprudencia señala que, en términos generales, el cuidado y atención de las personas que de ningún modo pueden valerse por sí mismas corresponde a los parientes o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de solidaridad, máxime si se trata de personas de especial protección y en circunstancias de debilidad.
Con todo, si estos carecen de capacidad física o 11 El Artículo 26 Resolución 3512 de 2019 contempla esta modalidad de atención como alternativa a la atención hospitalaria institucional y establece que será cubierta por el PBS con cargo a la UPC, en los casos en que el profesional tratante estime pertinente para cuestiones relacionadas con el ámbito de la salud. 12 Sentencias T-260 de 2020, T-336 de 2018 y T-458 de 2018, en las cuales se explican las diferencias entre los dos tipos de servicio. 13 Sentencia T-471 de 2018 14 Artículo 26 Resolución 3512 de 2019 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA económica para dar ese soporte, el servicio de cuidador a domicilio, cuya prestación compromete la vida digna de quien lo necesita, debe proporcionarla el Estado15.
Es el médico tratante el que puede determinar la necesidad e intensidad horaria en la prestación sucedáneo de dicho servicio16. En el asunto sub examine, se vislumbra en la historia clínica que José Modesto Penagos, de 41 años, padece “secuela de fractura de columna vertebral”, según consignan los galenos tratantes adscritos a la Nueva EPS17, que dispusieron “silla de ruedas motorizada con eje posterior, ajustada a las medidas del paciente.
(…)”. Sin embargo, la Nueva EPS censura que es imposible acceder a la entrega de los insumos y servicios de salud que requiere la quejosa por cuanto: (i) niega que hagan parte del plan de beneficios en salud que es responsabilidad de la familia; (ii) en la cobertura de tratamiento integral no se puedo tutelar hechos fututos e inciertos.
Debe decirse que el derecho fundamental y servicio público de salud se rige por el principio de integralidad18, que indica que los servicios de salud deben suministrarse de manera completa y con “independencia del origen de la enfermedad o condición de salud”. En concordancia, de ningún modo puede “fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”.
Bajo ese entendido, ante la duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud “cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. La Sentencia C-313 de 2014 indicó que el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 establece que “en caso de duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el Estado, esta se decanta a favor del derecho” y cualquier incertidumbre se resolverá a favor de quien lo solicita.
En concordancia con lo anterior, dígase que el tratamiento integral implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud suministrando “todos aquellos medicamentos, exámenes, 15 CC Sentencia T-096 de 2016. 16 CC Sentencia T-154 de 2014. 17 Tutela-expediente digital folio 32 18 según el artículo 8° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”19.
Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”20. Aquella Corporación precisó que, el principio de integralidad, opera no solo para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios a la persona, para que pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, también para sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal21.
En esa medida se precisa que el Sistema de Seguridad Social en Salud22 se estructura bajo el concepto de integralidad, que incluye la promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. Sin embargo, están desamparadas las excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento técnico-científico señalado en la norma.
Las exclusiones son sólo las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las que tienen un carácter taxativo y, en concordancia con el principio de integralidad, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva y, a la inversa, la interpretación y aplicación de las listas de inclusiones tienen que ser amplias23.
Pues bien, de la historia clínica del accionante se deduce la necesidad del suministro de una silla de ruedas motorizada con eje posterior, ajustada a las medidas del paciente (…), por cuanto, tales elementos se encuentran directamente relacionados con sus necesidades que ayudarán a mejorar su calidad de vida, pero es el galeno el que determina las características especiales que ha de cumplir tales elementos.
Por otra parte, si bien el accionante viene recibiendo atención médica, lo cierto es que presenta una enfermedad compleja al punto que le impide valerse por sí mismo, - 19 sentencias T-872 de 2012 y T-395 de 2015 20 Sentencia T-611 de 2014. 21 Sentencias T-171 de 2018 y T-010 de 2019 22 según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 23 Sentencia T-760 de 2008, reiterada en la Sentencia T-491 de 2018.
Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA padece una dependencia funcional grave-, hecho del cual, tal y como lo consideró el a quo, podría inferirse la urgencia con la que el usuario requiere los insumos, con miras a garantizar su vida en condiciones dignas. La Sala evidencia esa conclusión en absoluto es caprichosa, se trata de servicios que deben ser ofrecidos en su integridad, además de ser ordenados por el médico tratante, criterio al que está sometido el juez constitucional.
Ahora bien, se vulnera el aludido derecho cuando el servicio fue ordenado por el médico tratante y reconocido por la entidad sin que se garantice su prestación oportuna, tardanza que genera efectos negativos en el paciente. Es que “la dilación injustificada podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado.
En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible24". Este criterio vincula a la Nueva EPS, obligación que debe cumplir sin más dilaciones administrativas para evitar exponer los derechos del paciente.
Ahora bien, la Corte Constitucional explica que25: “En lo que concierne al suministro del tratamiento integral, cabe resaltar que el principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se exterioriza en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías.
De lo anterior se desprende que ‘la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna”. Destáquese que las sillas de ruedas “son consideradas como una ayuda técnica, es decir, como aquella tecnología que permite complementar o mejorar la capacidad fisiológica o física de un sistema u órgano afectado”26.
Puntualmente, permiten el 24 En Sentencia T- 062 de 2004 25 en sentencia T-644 de 2015 26 Sentencia SU-508 de 2020 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA traslado adecuado de pacientes que tienen problemas de movilidad27. Esta Corporación ha considerado que esos instrumentos permiten que la persona tenga una existencia más digna.
Lo anterior, porque reducen los efectos de la limitación de movilidad que afronta la persona28. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 1751 de 201529 y la jurisprudencia constitucional30, todo servicio o tecnología en salud, a menos que este taxativamente excluido, está incluido en el PBS31. Las sillas de ruedas de ningún modo hacen parte del listado de exclusiones del PBS establecido en la Resolución 244 de 201932.
Por esa razón, la Alta Corporación señala que están incluidas en el PBS33. Sin embargo, no pueden ser financiadas con cargo a las UPC por disposición expresa del artículo 60 de la Resolución 3512 de 201934. 27 Sentencia T-471 de 2018 28 Sentencia SU-508 de 2020 29 Ley 1751 de 2015. Artículo 15. “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. // En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:// a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; // b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; // c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; // d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; // e) Que se encuentren en fase de experimentación; // f) Que tengan que ser prestados en el exterior. // Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. […]”. 30 Sentencia SU-508 de 2020 31 Actualmente, los servicios y tecnologías en salud que se encuentran incluidos en el PBS se garantizan mediante dos mecanismos de protección: el de protección colectiva regulado en la Resolución 3512 de 2019 y el de protección individual, reglamentado mediante las resoluciones 1885 y 2438 de 2018 y sus normas modificatorias. 32 Los servicios y tecnologías excluidas del PBS están regulados en la Resolución 244 de 2019 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. 33 Ver al respecto las sentencias T-171 de 2018, T-464 de 2018;
T 239 de 2019, T-485 de 2019, T-224 de 2020, y SU-508 de 2020, MM.PP. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. La jurisprudencia de esta Corporación señaló que no fueron excluidas del PBS en la Resolución 5267 de 2017, ni en la posterior actualización del sistema de exclusiones contenida en la Resolución 244 de 2019. 34 Resolución 3512 de 2019.
“Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Artículo 60: “Ayudas técnicas. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen las siguientes ayudas técnicas: […] Parágrafo 1. Están financiados con recursos de la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones, las cuales se darán en calidad de préstamo, en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal.
En caso contrario, deberán restituirse en dinero a su valor comercial. Parágrafo 2. No se financian con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”. (Negrilla fuera del texto). Esta disposición reproduce el mismo contenido normativo de la Resolución 5267 de 2017, aplicada a los casos estudiados en las Sentencias T-171 de 2018 y T-464 de 2018 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA Al respecto, la Sentencia T-464 de 2018 aseguró que, al tratarse de insumos incluidos en el PBS, las EPS deben suministrarlos, siempre que hayan sido ordenados por el médico tratante.
En ese mismo sentido, precisó que para ordenar la entrega de la silla de ruedas el juez de tutela debe verificar que: (i) fue ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS, o, de los hechos del caso, se puede deducir que el paciente la necesita; (ii) es necesaria para evitar la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal del accionante;
(iii) no puede reemplazarse por otro servicio o insumo incluido en el PBS; y, (iv) tanto el paciente, como su núcleo familiar carecen de la capacidad económica para asumir su costo35. Después, la Sentencia SU-508 de 2020 determinó que las sillas de ruedas de ningún modo pueden considerarse como instrumentos ajenos al derecho a la salud.
Asimismo, ratificó que en absoluto hacen parte del listado de exclusiones contenido en la Resolución 244 de 201936 y, por tanto, están incluidas en el PBS. Respecto de su suministro en sede de tutela, advirtió que, si el accionante “aporta la correspondiente prescripción médica, deben ser autorizadas directamente por el funcionario judicial sin mayores requerimientos, comoquiera que hacen parte del catálogo de servicios cubiertos por el Estado a los cuales el usuario tiene derecho, de manera que la EPS no debe anteponer ningún tipo de barrera para el acceso efectivo a dicha tecnología”37.
Esto quiere decir que, el juez de tutela en absoluto debe verificar el cumplimiento de los demás requisitos mencionados en el fundamento jurídico anterior. En suma, la aludida Corporación reitera que las sillas de ruedas están incluidas en el PBS. Eso significa que cuando son ordenadas por el médico, las EPS deben suministrarlas. Sin embargo, como no pueden ser financiadas con cargo a la UPC38, 35 Sentencia T-464 de 2018.
Estas reglas jurisprudenciales fueron reiteradas en las Sentencias T-032 de 2018, T-491 de 2018, T-239 de 2019, T-485 de 2019 y T-224 de 2020 36 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. 37 Sentencia SU-508 de 2020, 3838 Resolución 3512 de 2019.
“Por la cual se actualizan los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Artículo 60: “Ayudas técnicas. Los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC incluyen las siguientes ayudas técnicas: […] Parágrafo 1. Están financiados con recursos de la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones, las cuales se darán en calidad de préstamo, en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal.
En caso contrario, deberán restituirse en dinero a su valor comercial. Parágrafo 2. No se financian con cargo a Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA por lo tanto, para recobrar esas entidades deben adelantar el procedimiento establecido en la Resolución 1885 de 2018. En la misma línea, si la EPS incumple su obligación y el paciente interpone acción de tutela, el juez constitucional concederá su entrega.
Para el efecto, únicamente deberá verificar que la ayuda técnica fue ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS39. En cuanto al servicio de cuidador, la historia clínica allegada al trámite registra40 que la doctora Alejandra Maria Gutierrez Achury, especialista en medicina física rehabilitación, adscrito a la CLINICA MEDILASER S.A.S41, dispuso que el señor José Modesto Penagos requería el servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria por “12 horas fórmula por 6 meses”.
Para “prevenir riegos de caídas y accidente por su déficit motor y cognitivo” dado que actualmente presenta “secuela de fractura de columna vertebral”. Recuérdese que es el galeno a quien determina el manejo de salud que corresponde a su paciente. En virtud de ello, puede ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso.
Empero, el juez constitucional de ningún modo “puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial” 42. la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”. (Negrilla fuera del texto). Esta disposición reproduce el mismo contenido normativo de la Resolución 5267 de 2017, aplicada a los casos estudiados en las Sentencias T-171 de 2018 y T-464 de 2018, 39 Sentencia SU-508 de 2020 40 Anexo demanda de tutela FOLIO 26 41 Anexo demanda de tutela FOLIO 28 42 Ibidem.
En el mismo sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013.
Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA En ese sentido, él a quo encontró acreditado que se cumplían las exigencias establecidas por la jurisprudencia para su otorgamiento, pues fue ordenado por el galeno tratante y los ingresos de la actora y su familia son insuficientes para costearlo. De ello se infiere que dicha asistencia es indispensable para garantizar su vida en condiciones de dignidad, con lo que se restablece de manera efectiva sus derechos constitucionales.
Por esta razón, en esas condiciones, contrario a lo alegado por la accionada, lo dispuesto por el juez de ningún modo implica un manejo inadecuado de los recursos que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud. En ese orden de ideas, la oposición de la Nueva EPS de ningún modo está llamada a prosperar. Las circunstancias anotadas indican que la entidad está obligada a cumplir con el suministro de silla de ruedas motorizada con eje posterior (…), tratamiento integral, servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria, 12 horas por 6 meses, pues sus evasivas ponen en peligro los derechos fundamentales del accionado, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia. Por último, respecto a la petición subsidiaria de autorizar recobro ante ADRES, aunque el a quo nada dijo al respecto, aclárese que la accionada tiene la facultad de ejercer ese derecho de carácter legal conforme el procedimiento administrativo descrito en la Resolución 205 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social43.
Es por esa característica que en absoluto requiere autorización del juez de tutela, solo le basta constatar que la EPS-S no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumir el costo de las prestaciones médicas excluidas del POS-S44, razones por la cuales no se accederá a dicha pretensión y se confirmará la decisión de instancia. Baste lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 43 https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resolucion%20205%20%20de%20feb%202020.pdf 44 CC, T-760 de 2008 y T – 081 de 2016 Rad. 41001-31-87-003-2022-00082-01 JOSE MODESTO PENAGOS ALVIRA 1.- CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2.- Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria