41369600059420150113901 · Tribunal de Neiva

Proyecto Sentencia Penal 2ª Inst. –Aviso 1384 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL MAG. PONENTE: JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 ASUNTO: Sentencia condenatoria - (Ley 906/04) PROCESADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado PROCEDENCIA: Juzgado 1º Penal del Circuito de Neiva APROBADO: Acta N.º 1398 DECISIÓN: Modifica Neiva, siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) I. ASUNTO Resuelve el Tribunal la apelación interpuesta por la defensa de GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ, contra la sentencia que el 30 de noviembre de 2020 emitió el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a los acusados mencionados como coautores del delito de homicidio agravado, en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a las pena principal de 448 meses de prisión y a la accesoria de rigor por doce años, así como a la de prohibición de tenencia y porte de armas por doce meses.

LOS HECHOS De conformidad con el escrito de acusación y su formulación en la respectiva audiencia, la situación fáctica se refiere acaecida en la inspección Río Negro del municipio de Íquira – Huila, cuando el cuatro de octubre de 2015, aproximadamente a las nueve de la noche, es asesinado de varios disparos en la cabeza el indígena Erney Adolfo Arango Vargas en el momento en que salía de una discoteca.

Se indica que en el lugar es practicada la inspección al cadáver, el cual es entregado al resguardo indígena de la región en atención a que la víctima pertenecía a éste, y como quiera que uno de los testigos que presenció lo acontecido individualizó e identificó a los posibles autores, comunicó de esto a la guardia indígena, quienes se dirigieron a la casa de los presuntos agresores JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ y GERARDO OLAYA YASNÓ, capturándolos e incautándoles dos armas de fuego, munición y cuatro celulares, uno de éstos de propiedad del occiso.

Posteriormente, las autoridades indígenas hicieron entrega de tales elementos, y de los retenidos a la fiscalía. III. LA ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, con funciones de control de garantías, el ocho de octubre de 2015 se llevaron a cabo las audiencias preliminares en las que se declaró ilegal el procedimiento de captura de los hermanos OLAYA YASNÓ, se les formuló imputación sin aceptación de cargos, y les fue impuesta como medida de aseguramiento la de detención en establecimiento carcelario.

El juicio oral, se adelantó en sesiones del 08 de agosto, 12 de julio y 12 de septiembre, todos de 2018, y en la anualidad siguiente el 29 de enero, 10 de abril, 15 de julio, 10 de septiembre, continuando en el 2020 el 22 de julio y el 05 de agosto, anunciándose el sentido del fallo en audiencia del 25 de septiembre de 2020, y dándose lectura a la sentencia condenatoria el 26 de noviembre siguiente.

Inconforme con la condena, el defensor apela la sentencia, alzada que es objeto de análisis ahora por esta Sala. IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El a quo refiere la fundamentación fáctica, la acusación, individualiza e identifica a los procesados, expone el recaudo probatorio y la intervención de las partes, dando paso a las consideraciones que inician con despejar cualquier posibilidad de nulidad ante el cambio de juez que se produjo durante el juicio, continuando con señalar que no existe discusión en torno a que Erney Adolfo Arango fue ultimado con proyectiles de arma de fuego en su cabeza, concluyendo de los testimonios de Ana Cecilia Chindicué y Salvador Chindicué Chivis, el estado de indefensión de la víctima dado que fue sorprendida por sus agresores, no portaba arma de fuego y recibió disparos aun estando en el suelo.

En lo que atañe a la responsabilidad, con los testimonios de Ana Cecilia Chindicué Cainas, Lucy Eucaris Capaz Chindicué, Salvador Chindicué Chivis, Edwin Paya Quebrada y Jairo Alonso Embuz Mensa sostuvo el juzgador el convencimiento, más allá de toda duda, de la teoría del caso expuesta por la fiscalía, cuestionando a la defensa no haber acreditado la ajenidad de sus prohijados en las conductas investigadas, así como tampoco que aquellos estuvieran en lugar distinto al de los hechos, o la existencia de situaciones de rivalidad entre indígenas y mestizos, conflictos de tierras o presencia de grupos al margen de la ley.

De igual forma, restó credibilidad a las versiones de los menores hijos de GERARDO OLAYA que sostienen que su padre estuvo todo el día con ellos, así como señaló el escaso aporte de los restantes testigos de la defensa. Por lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad declaró coautores a GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ de los delitos de homicidio agravado, por la situación de indefensión en que se hallaba la víctima y fue aprovechada por los autores, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado por la coparticipación, condenándolos a 448 meses de prisión y a la accesoria de rigor por doce años, y a la prohibición de tenencia y porte de armas por doce meses; al tiempo, Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 5 negó la suspensión de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado público de ambos acusados sustenta la apelación argumentando no compartir la conclusión del despacho, toda vez que la prosperidad de la teoría acusadora descansa en los testigos presenciales que contrarrestan con las evidencias físicas halladas por las autoridades indígenas que arribaron al lugar, cuestionando que con el solo testimonio de Ana Cecilia Chindicué Cainas el juzgado acredita las condiciones de tiempo, modo y lugar del hecho mismo.

Destaca las inconsistencias de las versiones de los testigos de cargo; por ejemplo, que en el contrainterrogatorio que efectuó a Salvador Chindicué Chivis logró evidenciar que éste no presenció el crimen; de igual forma, hace notar que nunca fue extraído el proyectil que se indicó alojado en el cuerpo de la víctima, y menos cotejado con el arma incautada de forma ilegal para determinar que con ésta fue causada la muerte del señor.

Refuta que no corresponde a la defensa demostrar la existencia de algún conflicto con la comunidad indígena, o la presencia de grupos ilegales en la zona, siendo que esta última situación es manifestada por todos los testigos en juicio; rechaza que sus declarantes obedecieran a un parlamento y que no merecieran credibilidad dada la amistad con los acusados, siendo que los aportados por la fiscalía resultarían entonces cuestionables en razón a la afinidad cultural con el fallecido.

En conclusión, peticiona el defensor la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para en su lugar emitir una de carácter absolutorio al resolverse la duda a favor de sus representados, y de forma subsidiaria, propende por la nulidad del juicio. VI. EL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Dentro del término legal establecido con tal finalidad en el artículo 179 del C. P. Penal, no se formuló manifestación alguna por parte de los Representantes de la fiscalía, Ministerio Público, o víctima.

De esta manera, guardaron silencio. VII. CONSIDERACIONES Al Tribunal le asiste competencia para resolver el recurso vertical impetrado por la defensa de ambos procesados, en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004, que lo faculta para conocer por vía de alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Penales del Circuito del mismo distrito.

Conforme al motivo de disenso el problema jurídico a dilucidar se encuentra enmarcado en determinar si ¿es acertada la decisión del Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 7 Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva de proferir sentencia condenatoria en contra de GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ por los hechos investigados? No obstante, inicialmente esta Sala atenderá la pretensión de nulidad del juicio por la que propende el defensor, bajo el argumento de falta de defensa técnica dado que su antecesor, de igual calidad pública, no la ejerció en debida forma al no haber cuestionado la legalidad de los elementos de prueba recaudados por la fiscalía, que considera “derivaban de una actuación manifiestamente contraria a los derechos fundamentales”, y que sirvieron para sustentar la acusación en contra de GERARDO y JOSÉ MILCIADES.

Al respecto, recuérdese que toda actuación judicial o administrativa debe respetar el debido proceso1, conforme a mandato constitucional consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, debiendo el juez garantizar no solamente que en su trámite las partes e intervinientes se les entere de las decisiones que se adopten, esté asistido de sus respectivos apoderados en orden a preservar sus derechos fundamentales, al igual que procure la observancia de la legalidad de los delitos y las penas, pues frente a la presencia de irregularidad en el trámite de la actuación ante el surgimiento de un acto anómalo que conlleve la invalidación de lo actuado, según el caso se deberá decretar la anulación de un determinado acto procesal.

Igualmente, necesario resulta señalar que la ineficacia de los actos procesales se encuentra consagrada en el Título VI del Libro III 1 “Es una manifestación del principio de legalidad dirigido al mantenimiento de un justo equilibrio entre las partes durante su desarrollo, independientemente de la naturaleza del mismo y la sustracción de cualquier viso de arbitrariedad durante su trámite y hasta tanto la determinación con la que éste culmine sea adoptada”.

Sent. T-699 de 2011. Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 8 del Código de Procedimiento Penal, específicamente en los artículos 455, 456 y 457, normas que establecen tres clases de nulidades entre las que se encuentra, la originada por violación al debido proceso y garantías fundamentales, la cual a su tenor literal indica: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”, normativa frente a la cual la Corte Suprema de Justicia explicó que: “…constituye causal de nulidad por violación de garantías fundamentales el desconocimiento del derecho a la defensa o debido proceso en aspectos sustanciales.

Ello implica que no cualquier irregularidad presentada durante el trámite tiene la potencialidad de afectar la validez de una actuación de carácter penal. Por el contrario, se requiere que el yerro socave las bases esenciales del juicio o afecte los derechos fundamentales de los intervinientes y que no sea enmendable sino a través del mecanismo extremo de la nulidad.” 2 Si bien, es cierto que, en la Ley 906 de 2004 no aparece disposición que consagre de manera expresa los principios que orientan la declaratoria de nulidad, como sucedía con la Ley 600 de 2000, ello no es suficiente para sostener que la actividad procesal surtida con fundamento en el actual Código de Procedimiento Penal no esté regulada por los postulados que tradicionalmente han orientado su declaratoria, tal como de tiempo atrás lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Es por ello que la nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); de tal modo que quién alegue un vicio enervante está obligado a precisar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que 2 Sala Especial de Primera Instancia. Corte Suprema De Justicia. AEP00005 -2018.

Radicación N° 48110. M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez. Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 9 se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).

Bajo ese contexto, cuando se alega afectación del derecho a la defensa técnica es indispensable señalar aspectos concretos de la actuación procesal que den cuenta de la falta de diligencia, actividad y asistencia del profesional que agenció los derechos del procesado, y cómo su falta o desconocimiento de su labor impidió lograr la estrategia defensiva demarcada en pro de las garantías del representado.

No obstante, la no afinidad con estrategias defensivas anteriores en modo alguno sustenta per se una afectación susceptible de nulidad, y sobre ello ha dicho de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia que: “…la garantía no llega hasta el extremo de comprender también el acertado ejercicio del derecho a la defensa, pues los abogados pueden cometer errores e incurrir en omisiones que afecten los intereses de sus poderdantes, sin que Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 10 por ello pueda afirmarse válidamente que se ha violado algún derecho procesal.

Una cosa es que a juicio de un mejor defensor se hubieran podido hacer más diligencias y presentado más peticiones de las que realizó su antecesor, y otra que no haya existido defensa técnica”. 3 Así mismo que: “… si lo que se afirma es que la deficiente actividad probatoria desplegada por la defensa impidió que se acreditara su teoría del caso y que, por esa vía, hubiera tenido que absolverse al acusado, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, cuáles fueron las pruebas dejadas de practicar y, cómo éstas, valoradas en conjunto con los demás medios de conocimiento, habrían dejado sin soporte la hipótesis delictiva”4.

Y en concordancia, sobre el argumento de un inapropiado despliegue de estrategia defensiva respecto del otro defensor, también ha expuesto el Alto Tribunal: “…los cuestionamientos que se realizan a la estrategia y la actividad emprendida por el letrado que ejerció la defensa en las instancias, o que no logró mejores resultados de cara a la situación del sentenciado, son insuficientes para fundar eventuales trasgresiones a sus garantías fundamentales y, en particular, del derecho a una adecuada representación técnica, pues, según tiene decantado, el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado y porque el ordenamiento le asegura al profesional del derecho autonomía y libertad en la escogencia de la técnica o estrategia a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de la actuación procesal” 5 Para el caso, la “nulidad del juicio” que pretende el último defensor público de GERARDO y JOSÉ MILCIADES no encuentra vocación de prosperidad a la luz del anterior referente jurisprudencial, pues es claro 3 Sala de Casación Penal.

Sentencia del 9 de junio de 1992 MP RICARDO CALVETE RANGEL. En el mismo sentido sentencias del 01 de julio de 1992 MP. DIMIO PAEZ VELANDIA Y 04 de mayo de 1993 MP RICARDO CALVETE RANGEL 4 CSJ, SCP, AP3088-2020, rad. 55.093, 18 de noviembre de 2020. – reiterada en sentencia SCP AP2373 de 2022 rad. 58.227 5 CSJ SP586 de 2022, reiterando, por ejemplo: CSJ AP 7/3/12 Rad. 37247, AP 9/06/21 Rad. 57216 Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 11 que ninguna afectación al derecho de defensa se ha producido en aquellos, toda vez que siempre han contado con un profesional que garantice su defensa técnica, en igual calidad pública del actual, y han estado presentes en las diligencias que se adelantaron sin presentar objeción alguna respecto de la defensa que lo asistía. Destáquese que los argumentos del ahora impugnante solo dejan ver una disparidad de estrategias de defensa, que se remiten a consideraciones subjetivas distintas respecto al modo de ejercer la labor, y que de manera hipotética el profesional del derecho ahora actuante proyecta una tesis de mejor estrategia, al considerar que debió cuestionarse la legalidad de “los medios de prueba recaudados por la fiscalía”, dejando de lado que fue la prueba testimonial practicada en el juicio, y la cual controvirtió, la que sirvió de sustento al juzgador para emitir la sentencia de condena de primer grado.

Por consiguiente, al no evidenciarse la vulneración del derecho de defensa alegada, concretándose el cuestionamiento en una disparidad de la táctica defensiva, y no siendo suficientes los argumentos del defensor para proceder a declarar la pretendida nulidad del juicio, no podrá accederse a la misma; dándose paso entonces, al análisis de fondo del asunto.

Para ello, adviértase que no fue materia de debate la muerte violenta del señor Erney Adolfo Arango Vargas la noche del 04 de octubre de 2015, en la calle central de la inspección de Ríonegro del municipio de Íquira Huila, cuando recibiera varios disparos al salir de un establecimiento comercial, conducta que en su tipicidad y antijuridicidad resulta clara.

Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 12 Ahora, en lo que respecta al tema de la responsabilidad por tales hechos, y concretamente endilgada a los hermanos GERARDO y MILCIADES OLAYA YASNÓ, pasaremos a apreciar si los testigos escuchados en juicio, y la demás prueba recaudada, lograron soportar la definición de condena más allá de toda duda razonable o si, por el contrario, como lo estima la defensa, son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que favorece a sus representados y por ello éstos merecen la absolución. Es así, que en sesión de juicio del 08 de agosto de 2017, Ana Cecilia Chindicué Cainas6 al ser interrogada por la fiscalía manifestó conocer al acusado GERARDO OLAYA YASNÓ desde hace más de diez años por cuanto ella estudió con Yolanda Velásquez, que era esposa de aquél; afirmó que “Erney Adolfo Chapeño” murió en Ríonegro “en pleno cruce… era un lado de discoteca”, indicando que ella “estaba como a diez metros al pie de discoteca, yo estaba en el templo… y me fue a la cafetería para abajo y venía subiendo” cuando vio “… como que iban a dar pico al lado de cachete, yo dije estos señores como que se están dando pico entre los hombres, pensé, al ratico sonó un tiro y pues ahí le dieron por las orejas”, señalando como autor de esta agresión a GERARDO OLAYA, “al rato el otro también le dio la vuelta y le dio ahí mismo, el hermano, y él se cayó”.

Sostuvo que no distinguió que el afectado era su conocido, pero aclaró que sí identificó a GERARDO porque “pasaron por un ladito de nosotros, cómo no voy a distinguir, yo estaba ahí asustadísima, de pronto le daban a nosotros también…ellos cogieron pa´bajo”. 6 Consecutivo 00:24:41 del Cd anexo al folio 109 del expediente físico. Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 13 Agregó que les vio “unas pistolas tenían…armas de tiros”, que cuando sonaron los disparos y ellos pasaron ella se fue a mirar al fallecido, le dio la vuelta alrededor de él y la señora de la discoteca salió corriendo, que la víctima “se estiró y se murió ahí… ya chorriando sangre”.

Precisó que fue en la calle, que eran las ocho de la noche cuando ella salió de misa, pero se demoraron un poco tomando café, que en Ríonegro había alumbrado público y estaba con claridad, señaló que quienes agredieron a la víctima “pasaron por un ladito, despacio, así normal pasaron” que ya no llevaban en las manos las armas porque “ellos ya las escondieron, otro en la pretina y otro en el pecho”, luego de lo cual se fue “a ver el muerto”, y a otro señor que llegó preguntando quién había sido ella le indicó “pues esos son dos muchachos delgaditos unos alticos que ellos andan por aquí ellos fueron quien lo mataron, yo le dije así no más por estar ahí mirando no más … al ratico ques que se formaron la guardia”.

Afirmó que varias personas a su alrededor observaron lo acontecido, pero estaban asustados y ella fue la única que terminó señalando a los responsables diciendo a los de la guardia indígena “que era el marido de Yolanda que ellos dos delgaditos fueron”, que esa noche estaba con su hija adulta Lucy, pero ella se mantuvo inmóvil porque temía que la lesionaran también. Al ser cuestionada por el fiscal si su percepción pudo ser producto de una equivocación responde naturalmente que no, pues no estaba borracha.

Al preguntársele si había señalado a los acusados y qué rumbo habían tomado éstos indicó: “yo le dije a don Chalín, ese Luis Ovidio Cuatetuco, a él le dije y él formó la guardia y fueron a coger… casi la mayoría sabían, dijeron que ellos ya cogieron para la casa a Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 14 dormir, la mayoría dijeron así, pues a lo último yo salí que más habladora de esto”, y ratificó al final estar segura que los procesados fueron quienes dispararon esa noche.

Y en el contrainterrogatorio efectuado por la defensa, Ana Cecilia Chindicué Cainas reiteró su relato, añadiendo sobre la activación del arma que “prendió como un fosforito el tiro en las orejas… ambos le dieron, el otro también ahí mismo le dio en la misma oreja, le dio la vuelta y le dio ahí mismo…pues cuando le ganó el tiro se cayó, se fue despacito cayendo y lo dejaron ahí botado y se fueron”; aclarando en el redirecto de la fiscalía sobre la cercanía a la víctima de otras personas distintas a los acusados que “ellos no más estaban pegados”, los disparos fueron “bien cerquitica en la oreja”.

El anterior testimonio de Ana Cecilia Chindicué Cainas, con su forma particular del castellano propia de los deponentes indígenas, se aprecia natural en su relato, por demás sin parentesco con los investigados o el fallecido, como lo explicara, aun cuando tenía afinidad cultural con éste último, no manifiesta animadversión alguna con los procesados, y en dichas apreciaciones de forma razonable justificó el a quo la declaratoria de responsabilidad de los aquí implicados, de los cuales en modo alguno la testigo dudó de su identificación como autores del asesinato, más cuando de años atrás los conocía por haber estudiado con la esposa de uno de éstos, encontrándose motivada su percepción de individualización sin observarse que fuera el resultado de un juicio aventurado, improvisado o motivado por la exaltación del momento.

Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 15 Aunado a la anterior, la también testigo de la fiscalía Lucy Eucaris Capaz Chindicué7, que para el momento de los hechos acompañaba a su mamá Ana Cecilia Chindicué, en armonía con la versión de ésta última, afirmó que conoció a Erney Adolfo Arango, que “veníamos hablando ahí con mi mamá cuando de repente sonó fue un disparo y nosotras nos quedamos fue sorprendidas, yo no sé qué pasó, cuando ya vi fue que el señor se fue cayendo, entonces yo dije uich, nosotros lo único que nos quedamos fue sorprendidas, y yo dije qué tan raro, y pasamos normal… lo vimos de lejos como a diez metros”, dice que en esa acción vieron “a los señores aquí presentes, ellos eran”, refiere que al instante del disparo Erney Chapeño, como lo conocen en su comunidad, “en ese momento estaba con los dos señores que se encuentran acá, con los que están acá, eran ellos” identificándose en audiencia los dos acusados.

Precisó sobre dos procesados y la víctima Erney “yo los vi ahí que les estaban hablando, como que hablaron, pero al ratico fue que escucho el disparo, le dispararon y se fue cayendo nada más”; en cuanto al uso del arma, indicó que a ambos les vio armas “eran pequeños, no eran grandes”, que en cuanto sonó el disparo los acusados “bajaron por la calle por donde veníamos nosotros” que al lado de ellas “pasaron normal, despacio”.

Por consiguiente, contrario a lo argumentado por el apelante, ambos testimonios, el de Ana Cecilia Chindicué y Lucy Eucaris Capaz, son espontáneos y consistentes en señalar a GERARDO OLAYA YASNÓ y a su hermano JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ como los 7 A partir del consecutivo 00:02:57, del Cd anexo al folio 109 del expediente físico. Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 16 sujetos que acompañaban y dispararon en contra de Erney Adolfo “chapeño”, produciéndole finalmente su muerte, habiendo tenido ambas testigos la oportunidad de verlos de forma inmediata una vez oyen la percusión del arma de fuego, por cuanto se hallaban en línea de visión a aquellos sin obstáculo alguno, a distancia cercana y con iluminación suficiente, ratificando que se trataban de ambos procesados una vez éstos pasan por su lado luego de cometer el crimen y ocultar en sus prendas las armas que usaron.

Es por ello, que las versiones en juicio de Ana Cecilia y Lucy Eucaris constituyen prueba suficiente para derrocar la presunción de inocencia de los acusados. Para dar mayor solidez, Salvador Chindicué Chivis8 también aportó en juicio su versión, refiriendo sobre la muerte de la víctima, a quien distingue como “Chapeño”, que “nosotros con un señor, nosotros subimos en moto y ahí en discoteca, y nosotros como aquí hay torre, nosotros paramos allá, y entrar a discoteca, y sonó sonó como tejo, como mechas de tejo, y sonó así no más, y yo le dije que, a ese man, ole acá no hay tejo, por qué esta sonando como mechas dijo, y yo le miré así y ellos, y se fueron… y chapeño cayó despacito” aclarando hacer alusión de ellos a GERARDO y JOSÉ MILCIADES, a quienes observó porque él estaba afuera de la discoteca a donde iba a entrar cuando ocurre el suceso, afirmando haber visto a los acusados, quienes dispararon en contra de “Chapeño” con “revólver” y que escuchó cuatro disparos, que las armas luego se las introdujeron en la cintura y se fueron “para abajo”; que los había visto antes en el pueblo, conociendo que tenían finca cafetera, ampliando en el contrainterrogatorio que 8 A partir del consecutivo 00:36:45, del Cd anexo al folio 109 del expediente físico.

Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 17 coincidían en los mismos caminos y por ello los distinguía de vista desde tiempo atrás. Así, Salvador Chindicué llega a consolidar no sólo los señalamientos de coautoría que entregan Ana Cecilia Chindicué y Lucy Eucaris Capaz en contra de GERARDO y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ, sino también del porte y uso del arma de fuego por parte de éstos en la ejecución del homicidio de Erney Adolfo Arango Vargas, quedando así demostrada su responsabilidad penal en estos dos punibles por los que se les formuló acusación. Lo anterior, por cuanto los restantes testigos no efectúan aportes relevantes al tema del compromiso penal de los acusados, pues Edwin Paya9 llevado a juicio igualmente por la fiscalía, da cuenta que para la época hacía parte de la guardia indígena como coordinador, y narra cómo dispuso las acciones para que otros aprehendieran a GERARDO y a JOSÉ MILCIADES, como quiera que no participó en esas diligencias, que se impulsaron con sustento en los dichos de Salvador Chindicué y de otros que estuvieron observaron el ilícito contra el miembro de su comunidad.

En similar sentido, Jairo Alonso Embus Menza10, igualmente comunero de Ríonegro, miembro del Consejo de Mayores, participó en el proceso de investigación indígena contra los acusados, pero nada le consta personalmente con relación a los hechos. Ya en práctica probatoria de la defensa, Jermías Perdomo, vecino de los acusados, sólo conoce de los hechos por rumores, manifestando 9 A partir del consecutivo 00:00:30, del Cd anexo al folio 145 del expediente físico. 10 A partir del consecutivo 00:22:45, del Cd anexo al folio 145 del expediente físico.

Igual de inocuas resultaron las exposiciones en juicio de Jaime Efraín López Muñoz11, Robert Smith Marín12 y Lina Marcela Gónzález Nasayo13, a quienes no les consta nada de lo sucedido. De otro lado, los menores hijos de GERARDO OLAYA, F.M.O.V.14y su hermano F.J.O.V. 15, manifestaron en un mismo sentido que estuvieron en compañía de su padre durante todo el día en que ocurrieron los hechos que motivaron la investigación de esta causa; no obstante, frente al reclamo de credibilidad al que acude la defensa para estos testimonios, ha de resaltarse por esta Sala que sin dejar de lado el vínculo consanguíneo que los inclina a favor de los acusados, las exposiciones de los menores se muestran carentes de detalles, espontaneidad y emotividad, lo que les resta naturalidad, no encontrando respaldo en ningún otro medio probatorio, lo que no permite que se consoliden como prueba suficiente para sembrar si quiera la duda respecto de los testimonios contundentes de cargo.

Por lo anterior, este Tribunal comparte las apreciaciones del a quo en tanto que las pruebas practicadas por la fiscalía soportan el convencimiento, más allá de toda duda razonable, de la autoría de los hermanos GERARDO y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ en el asesinato, con arma de fuego, de Erney Adolfo Arango Vargas la noche 11 A partir del consecutivo 00:02:40, del Cd anexo al folio 179 del expediente físico. 12 A partir del consecutivo 00:03:10, del Cd anexo al folio 192 del expediente físico. 13 A partir del consecutivo 00:23:34, del Cd anexo al folio 192 del expediente físico. 14 A partir del consecutivo 00:25:51, del Cd anexo al folio 154 del expediente físico. 15 A partir del consecutivo 00:52:34, del Cd anexo al folio 154 del expediente físico.

Pese a ello, a lo que no se adhiere esta Sala es al encontrar probada la circunstancia de agravación imputada al delito de homicidio; para esto, obsérvese que si bien en el escrito de acusación y en su formulación en audiencia la fiscalía indicó como agravante del asesinato de Erney Adolfo la descrita en el numeral 7 del artículo 104 del C. Penal, “constituida por la situación de indefensión que encontraba la víctima y que fue aprovecha por los autores” (sic), no determinó en qué consistió las circunstancia particular en la que presuntamente se hallaba Erney Adolfo Arango, y tampoco de qué forma fue aprovechada por los aquí implicados.

Y el fallador, por su parte, sin argumentación de fondo dio por configurada esta causal de intensificación punitiva. Sobre el tema de esta causal de agravación, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado16: “(…) la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima. 16 CSJ, Sala de Casación Penal, Casación 56092, SP 2130 del 15 de junio de 2022, m.p.- Dr. Hugo Quintero Bernate.

“Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia. (CSJ SP16207-2014 26 nov. 2014, Rad. 44817).

Ahora bien, en atención a ejercer el pleno ejercicio del derecho a la defensa, se constituye como requisito necesario que, respecto del artículo 104 # 7, la Fiscalía precise en su acusación con claridad, tanto probatoria como jurídicamente, a cuál de cada uno de los 4 supuestos de hecho que estructuran la causal de agravación del numeral citado se está refiriendo.

Incluso, para mayor precisión, en estos casos no es suficiente con determinar que la víctima efectivamente se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, “sino que se obliga demostrar que ello no solo fue conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición”. (SP CSJ rad. 56174 1.

Jul. 2020)” Así, bajo el contexto jurisprudencial citado, en el presente asunto quedó demostrado que mientras se hallaban fuera de la discoteca, de lo cual no se precisó en qué condiciones o características, los hermanos GERARDO y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ impactaron con arma de fuego a Erney Adolfo Arango causándole su muerte, sin argumentarse o evidenciarse por qué este, por acción propia, no tenía la oportunidad de defenderse o ampararse, y de qué forma los acusados tomaron ventaja de esta situación. Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 21 Ante la ausencia de estas precisiones, mal podría tenerse como configurada y demostrada la causal de incremento punitivo endilgada en la acusación en el ilícito atentatorio de la vida, en consecuencia, aquella habrá de relevarse de la sanción impuesta por el juzgador de primera instancia. En conclusión, el fallo apelado se aprecia acertado en su declaratoria de responsabilidad penal en contra de los dos acusados; no obstante, habrá de modificarse en lo que atañe a la eximición del agravante imputado al homicidio y su consecuente decreciente punitivo, la cual se procede a establecer.

Dosificación punitiva Ante el concurso de conductas punibles por el que se imparte condena en el presente asunto, esto es, el homicidio simple con pena de prisión de 208 a 450 meses, y el porte de armas de uso personal agravado por la coparticipación, con límites punitivos de 216 a 288 meses, se debe determinar la que corresponda a la sanción más gravosa, por lo que siguiendo los lineamientos del a quo que en el proceso de individualización de la pena tomó la mínima, dicha porción más relevante se aprecia en el ilícito contra la seguridad pública.

Así entonces, partiendo de 216 meses de prisión por el porte y uso de armas de fuego agravado, se incrementará con ocasión del concurso en los 48 meses más que tasó por igual concepto el juzgado, para obtener una pena definitiva de 264 meses que equivale a 22 años de prisión, como sanción principal, manteniéndose incólume la accesoria Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 22 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

En lo que atañe a los mecanismos sustitutivos de prisión, pese a la disminución de la pena, no resultan modificados en su consideración y definición por el a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia condenatoria, proferida el 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, en el sentido de condenar a GERARDO OLAYA YASNÓ, identificado con la cédula de ciudadanía 7.719.349 de Íquira Huila, y a JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ, con C.C. 83.246.421 de Íquira Huila, en calidad de coautores del delito de homicidio simple, en concurso, con el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, a la PENA PRINCIPAL de doscientos sesenta y cuatro (264) meses que equivale a veintidós (22) años de prisión; así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.

TERCERO: Contra este fallo procede el recurso de casación que, igualmente podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, conforme lo establece el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004. Ejecutoriada la sentencia, por secretaria se expedirán copias de la misma con destino a las autoridades judiciales y administrativas, conforme y para los fines dispuestos en el inciso 1º del artículo 166 del C. P. Penal.

La providencia queda notificada en estrados y en audiencia virtual, sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal, de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. CÚMPLASE, JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado Sentencia Penal de 2ª Instancia –L. 906/04 ACUSADOS: GERARDO OLAYA YASNÓ y JOSÉ MILCIADES OLAYA YASNÓ DELITOS: HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES AGRAVADO RADICACIÓN: 41 369 60 00 594 2015 01139 01 7604 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva- Sala Primera de Decisión Penal 24 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria