TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. HERNANDO QUINTERO DELGADO Neiva, cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Aprobación Acta N.° 1383 I.- ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Nueva EPS contra el fallo del dos (02) de noviembre hogaño, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón, que amparó los derechos fundamentales de Flor Nidia Zuluaga Vera.
II.- DEMANDA Y ACTUACIÓN PROCESAL La accionante manifiesta que se encuentra afiliada en el régimen subsidiado en salud a través de la Nueva EPS. Señala que, previo a la liquidación de Comfamiliar del Huila EPS, estaba pendiente un legrado para el retiro de cálculos y miomas en los ovarios y la matriz. Empero, con la liquidación de aquella entidad fue imposible culminar su tratamiento.
Explica que inició los trámites ante la nueva entidad a la que está afiliada donde el médico ordena consulta por anestesiología. Sin embargo, hasta la fecha la Nueva EPS de ninguna manera ha autorizado el procedimiento, pues aduce que es innecesaria esa gestión. Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera Por lo anterior reclama amparo para que “se ordene a la Nueva EPS: “i) autorizar la orden médica y programar cita para el retiro de cálculos, miomas en los ovarios y matriz, ii), garantizar el tratamiento integral y, iii) cubrir los gastos de transporte cuando requiera desplazarse a otra ciudad a recibir tratamiento médico.” III.- TRÁMITE IMPARTIDO El pasado 21 de octubre, el a quo admitió la demanda contra la Nueva EPS y, a su vez, a la Secretaría de Salud Departamental del Huila, Comfamiliar del Huila en liquidación, ESE María Auxiliadora de Garzón, Comfamiliar del Huila EPS - en liquidación, Cámara y Comercio del Huila y Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para que informaran sobre los hechos y pretensiones de la demandante.
III.- RESPUESTAS DE LA ACCIONADAS La nueva EPS aduce que asume todos los servicios médicos que requiere FLOR NIDIA ZULUAGA VERA, siempre que se encuentre dentro de su órbita prestacional. Empero, niega que les preste de manera directamente, lo hace a través de su red de prestadores de servicios de salud, IPS que las programan y solicitan autorización para las citas, cirugías, procedimientos, entrega de medicamentos, de acuerdo con sus agendas y disponibilidad.
Advierte que FLOR NIDIA ZULUAGA VERA está activa en el Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la Nueva EPS en el régimen subsidiado. Niega que haya quebrantado derechos a la accionante, incluso subraya que ninguna queja de salud ha radicado la usuaria en la empresa. Así mismo, es la afiliada la que debe demostrar que allegó las órdenes médicas o las historias clínicas de los servicios en esa EPS y evitar trasladar el trámite administrativo al despacho judicial.
Respecto del servicio de transporte, resalta que el Juez constitucional debe hacer un estudio sobre la capacidad económica de la quejosa y su grupo familiar, y la disponibilidad del servicio médico que se oferta en el sector. Destaca que la sentencia Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera T-760 de 2008 traza que el reconocimiento de suministros, medicamentos, servicios o tecnologías excluidos en el Plan de Beneficios en Salud se hará si “afecta desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”.
En el presente caso en absoluto se cumple con esos requisitos para autorizarle el pago de transporte para el acompañante. Reitera que al paciente o a su familia, en aplicación al principio de solidaridad social, les corresponde asumir los costos de transporte, alojamiento y manutención. Sólo si ellos carecen de capacidad para asumir tales gastos, la obligación será trasladada a la EPS en forma excepcional.
Sin embargo, la demandante nunca acreditó que deba asistir a las citas programadas en compañía de otra persona ni que su núcleo familiar tenga limitaciones para costear los gastos en que incurran. Referente al tratamiento integral, aclara que el Juez Constitucional debe verificar que la pretensión tenga sustento fáctico y que involucre responsabilidad de la accionada.
Aquí la quejosa nunca resalta cuál fue la conducta censurable de la EPS. El requerimiento sólo gira en torno a la dificultad para pagar su desplazamiento, pero en absoluto es por ausencia de tratamiento. De otro lado confuta que sea posible decretar un mandato futuro e incierto. De proceder el tratamiento integral debe individualizar la patología en cuanto a los tratamientos, medicamentos e incluir las cantidades, así como su vigencia. Solicita negar lo demandado y, en caso de amparar, requiere que ordene al ADRES reembolsar lo que desembolse para cumplir la sentencia, en lo que sobrepase el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios.
Por último, aduce que de concederse el tratamiento integral se especifique la patología. ESE María Auxiliadora de Garzón alega falta de legitimación de la causa por pasiva. Solicita desvincularla de la presente acción de tutela. Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera Comfamiliar del Huila EPS - En liquidación destaca que la Superintendencia Nacional de Salud, con Resolución n.° 202232001005521-6 del 26 de agosto de 2022, ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el Programa de la Entidad Promotora de Salud de la Caja de Compensación Familiar del Huila.
Por esa razón, la Nueva EPS debe prestar asistencia derivada del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Solicita desvincular a esa entidad de la presente acción de tutela. Cámara y Comercio del Huila menciona que en el sistema integrado de información (SII) brilla por su ausencia que FLOR NIDIA ZULUAGA VERA esté matriculada en esa Cámara de Comercio como comerciante o que tenga negocios a su nombre.
Tampoco figura con vínculos registrales con sociedad comercial, empresa unipersonal y/o entidades sin ánimo de lucro en calidad de representante legal, administradora, miembro de junta directiva, revisora fiscal o socia en sociedades de personas. Oficina de Registro de Instrumentos Públicos descarta que FLOR NIDIA ZULUAGA VERA aparezca inscrita como propietaria de bienes inmuebles de este círculo registral.
IV.- FALLO IMPUGNADO Accedió al amparo y ordenó a la nueva EPS que en las “cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorizar y programar las consultas con los especialistas en anestesiología y ginecología y obstetricia. Así mismo, garantizar la atención integral y necesaria para el diagnóstico de “miomatosis uterina”, que ello incluye toda cita médica, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico, tratamientos o cualquier otro elemento o servicio que sea ordenado por los médicos tratantes.
Por último, garantizar los gastos de transporte.” Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera Destaca que ninguna justificación existe para que la EPS omita autorizar los servicios que requiere la accionante. Además, le recuerda que la omisión para autorizar y programar las citas con los especialistas desconoce el principio de integralidad y continuidad del servicio de salud.
Destaca que la prestación del servicio de salud se debe realizar sin interrupciones o suspensiones en los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos, etc., conforme las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del paciente. En cuanto al tratamiento integral, recalca que la actora se encuentra en el transcurso de tratamientos médicos que requiere continuidad, presenta antecedente de miomatosis uterina de grandes elementos enfermedad que requiere de control médico y la no interrupción del tratamiento.
En relación con el suministro de transporte para el accionante, precisa que se requiere establecer dos aspectos. El primero es la necesidad del suministro del transporte para evitar un riesgo para la salud y la vida de la actora. El segundo, la incapacidad económica. Subraya que en el municipio de Garzón no hay IPS que garantice tratar de manera integral su patología, es necesario que el procedimiento sea continuo y por ello debe autorizarse las citas, controles y demás atenciones médicas en una IPS distinta a la de su lugar de residencia. De este modo, el servicio de transporte es indispensable para asistir a cada uno de sus tratamientos y procedimientos.
V.- IMPUGNACIÓN DE LA NUEVA EPS El apoderado de la nueva EPS expuso los mismos argumentos de la contestación. VI.- CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer la alzada de la Acción Constitucional propuesta1. Resáltese que este es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que 1 según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 31 Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares2.
En el asunto sub examine, la sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Acertó o no el juez de instancia al ordenar el suministro de transporte, tratamiento integral, y la autorización para programar las consultas con los especialistas en anestesiología y ginecología y obstetricia? ¿Debe disponerse el recobro por los servicios prestados en las condiciones que reclama la demandada? Indíquese que la efectividad del derecho fundamental a la salud abarca las garantías de accesibilidad e integralidad de los servicios requeridos por los usuarios del Sistema de Salud, principio de accesibilidad reconocido en la Ley 1751 de 2015 como en la jurisprudencia constitucional.3 Este exige que “[l]os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.” El elemento mencionado, a su vez, comprende cuatro dimensiones: (i) no discriminación, (ii) accesibilidad física, (iii) accesibilidad económica (asequibilidad) y (iv) acceso a la información.4 Según la jurisprudencia nacional, pese a que el servicio de transporte de ningún modo es catalogado como una prestación médica en sí, constituye un medio para acceder a los servicios médicos y materializar el derecho fundamental a la salud5.
En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional señaló: 2 al tenor del artículo 86 de la Constitución Política 3 La Ley 1751 de 2015 (Artículo 6) y la jurisprudencia constitucional han determinado que existen cuatro elementos o principios del derecho a la salud: (i) disponibilidad; (ii) aceptabilidad; (iii) accesibilidad; y (iv) calidad e idoneidad profesional.
Estos elementos se derivan de la Observación general 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas el 11 de agosto de 2000, relativa al “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.” Ver, entre muchas otras, las sentencias T-760 de 2008; T-501 de 2013; C-313 de 2014;
T-706 de 2017 y T-050 de 2019 4 Este entendimiento se deriva también de la Observación general 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas el 11 de agosto de 2000. Ver, entre muchas otras, las sentencias T-760 de 2008; y C-313 de 2014. Estas cuatro dimensiones se encuentran previstas, asimismo, en el Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. 5 C.C.S.T-760/2008 Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera “1.3.
La garantía constitucional de acceso a los servicios de salud, implica que, además de brindarse los tratamientos médicos para proteger la salud de la persona, se deben eliminar las barreras que impiden la materialización efectiva del servicio. Esta Corte ha identificado que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud, y aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se constituye en una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas carecen de los recursos económicos para sufragarlo.
Por ello, ha considerado que toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que [le] impidan…acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”6 En cuanto al suministro de viáticos, para que una persona con insuficientes recursos económicos pueda recibir los servicios médicos en un lugar diferente a su residencia, estableció que7: “Si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.
La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida. Así, por ejemplo, ha señalado que la obligación de asumir el transporte de una persona se traslada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud requerido, e incluso a la manutención cuando el desplazamiento es a un domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la capacidad económica para asumir tales costos.
(Destaca la Sala). Asimismo, el Tribunal Constitucional sobre la temática relacionada con el servicio de transporte como medio para acceder al servicio de salud trazó: “10.- En conclusión, tanto (i) el traslado de pacientes desde su domicilio a la institución prestadora de servicios de salud en la misma ciudad, como (ii) el traslado 6 C.C.S.T-352/2010. 7 Ibidem Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera de pacientes interinstitucional o intermunicipal para la práctica de algún procedimiento o la prestación de algún servicio del cual no dispone la IPS remitente, corresponde en primer término al usuario o, en virtud del principio constitucional de solidaridad, a sus familiares.
No obstante, en casos especiales como los mencionados anteriormente: (i) cuando los municipios o departamentos remitentes reciban una UPC adicional (servicio incluido en el POS) y (ii) cuando las especiales circunstancias de vulnerabilidad económica y debilidad manifiesta del paciente (menores y adultos mayores) sean manifiestas, es posible que las EPS asuman gastos de traslado de manera excepcional.
Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud autorizados a los usuarios.”8 Así las cosas, en el caso bajo examen, la pretensión de NUEVA EPS en absoluto está llamada a prosperar por cuanto soslayó autorizar con eficiencia los servicios médicos que requería FLOR NIDIA ZULUAGA VERA, que son los siguientes: “cita con los especialistas para continuar con el procedimiento de retiro de cálculos y miomas en los ovarios”.
Nótese que la quejosa fue diagnosticada de “miomatosis urinaria de grandes elementos”9 sin que a la fecha de la presentación de la demanda -20/10/2022 autoricen los requerimientos de la querellante. Esta circunstancia denota la negligencia de la demandada para cumplir en forma oportuna con lo ordenado. Frente a la solicitud de transporte y de acuerdo con la jurisprudencia citada, es claro que la accionante carece de recursos para asumir el costo de transporte.
Por otra parte, en el lugar donde vive (Garzón) no hay IPS que garantice tratamiento integral a sus dolencias, lo que genera riesgo porque padece “miomatosis uterina de grandes elementos”. De este modo, es indispensable el servició de transporte para que pueda asistir a cada de uno de sus tratamientos y procedimientos. Respecto del principio de integralidad en materia de salud, la jurisprudencia enseña que el servicio de salud “…debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante”10.
Si 8 C.C.S.T-339/2013. 9 Folios 5 y 6 - Documento 01AcciónTutela 10 Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 2012, criterio confirmado en Sentencia T – 148 de 2016, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera bien la atención integral es un deber de las EPS, su reconocimiento se da cuando “se haya concretado a priori una acción u omisión que constituya una amenaza o vulneración de algún derecho fundamental”.
Además, la orden de prestación integral del servicio de salud “debe estar acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre situaciones futuras e inciertas”11. Sobre el particular, vale la pena traer a colación los criterios señalados por la Corte Constitucional a ser tenidos en cuenta a fin de definir en cada caso particular si amerita o no la prestación integral del servicio de salud, a saber: “Por lo general, se ordena cuando (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente12.
Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”13.
Así mismo, es procedente confirmar el tratamiento integral ordenado de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia enunciadas en precedencia, atendiendo al manejo de la patología de la demandante, para que se haga de manera oportuna y constante, a efectos de evitar que se continúen las interrupciones en el servicio de salud. Adviértase que el tratamiento integral estará relacionada con la “miomatosis uterina de grandes elementos” detectada, pero, además, a la prescripción que emitan su galeno tratante, lo cual desvirtúa que pueda considerarse un amparo incierto.
Estas circunstancias llevan a predicar que la Nueva EPS está obligada a cumplir con el suministro de transporte, tratamiento integral, pues sus evasivas ponen en peligro los derechos fundamentales de la accionada, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia, como se hará. 11 Corte Constitucional, Sentencia T – 209 de 2013, MP Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011, posiciones reiteradas en la Sentencia T-092 de 2018. 13 Ver Sentencias T-062 y T-178 de 2017.
Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera Por último, respecto a la petición subsidiaria de autorizar recobro ante ADRES, aunque el a quo nada dijo al respecto, aclárese que la accionada tiene la facultad de ejercer ese derecho de carácter legal conforme el procedimiento administrativo descrito en la Resolución 205 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social14.
Es por esa característica que en absoluto requiere autorización del juez de tutela, solo le basta constatar que la EPS-S no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumir el costo de las prestaciones médicas excluidas del POS-S15, razones por la cuales no se accederá a dicha pretensión y se confirmará la decisión de instancia. Baste lo expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA HUILA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V A 1.- CONFIRMAR en su integridad el fallo de tutela impugnado de fecha y origen conocidos por las razones plasmadas en precedencia. 2.- Cópiese, notifíquese y envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. HERNANDO QUINTERO DELEGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 14 https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resolucion%20205%20%20de%20feb%202020.pdf 15 CC, T-760 de 2008 y T – 081 de 2016 Rad: 41298-31-09-001202200037-01 Flor Nidia Zuluaga Vera JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria