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Sentencia: C.No.137/03 Radicaci�n: No.11001310301719961841 01 Proceso: ORDINARIO Demandante: MAR�A CLAUDIA RUEDA FERREIRA Demandado: SOCIEDAD INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS Procedencia: JUZGADO DIECISISTE CIVIL DEL CIRCUITO Motivo Alzada: CONSULTA Disc. y Aprob.: SALA DECISI�N, 2 DE MAYO DE 2.003 AVISO - SALA No.14 Decisi�n: CONFIRMATORIA Resuelve el Tribunal el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida en el asunto referenciado. 1 HISTORIA DEL PROCESO Las Pretensiones: La Se�ora MAR�A CLAUDIA RUEDA FERREIRA, por intermedio de apoderado present� demanda contra la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA., el PATRIMONIO AUT�NOMO �FG 101� (INVERSIONES ASEVE) �representado por la FUDUCIARIA FES S.A. FIDUFES�, para que previo el agotamiento del tr�mite del proceso ordinario, en la sentencia se hagan, seg�n la demanda reformada (fls. 191-210), las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1 PRINCIPALES: 1.1.1.1 Declarar que le es �INOPONEBLE el acto jur�dico contenido en la Escritura P�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del Circuito [de] Bogot� D.C., aclarada por la Escritura P�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notar�a [ ] por medio de la cual INVERSIONES ASEVE LTDA. transfiri� en favor de la FIDUCIARIA FES S.A. FIDUFES [ ] a t�tulo de fiducia mercantil irrevocable de garant�a la totalidad de los derechos reales, el dominio y la posesi�n que ten�a sobre un lote de terreno junto con la edificaci�n sobre �l levantada� situado en la Carrera 13 No.93-35, Barrio El Chic� de esta ciudad, de matr�cula inmobiliaria No.050-0412991 y c�dula catastral No.931312, cuyos linderos se indican en esta misma pretensi�n. 1.1.1.2 �Declarar que por tratarse de una acreedora de INVERSIONES ASEVE LTDA., anterior a la constituci�n de EL FIDEICOMISO� que le es inoponible, �tiene derecho a perseguir ejecutivamente EL INMUEBLE que fue objeto de el FIDEICOMISO y, consecuencialmente, a obtener su embargo, secuestro y posterior remate para el pago de su cr�dito prefiduciario�. 1.1.1.3 �Decretar como consecuencia de la acci�n promovida [como] acreedor anterior al negocio fiduciario y con fundamento en la causal 8� del art�culo 1240 del C�digo de Comercio, la EXTINCI�N del negocio fiduciario de la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del C�rculo de Santaf� de Bogot�, D.C., aclarada por la escritura p�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notar�a �. 1.1.1.4 Ordenar la inscripci�n de la sentencia, la cancelaci�n de �la inscripci�n de la transferencia fiduciaria� que aparece en la anotaci�n No.16 del folio de matr�cula inmobiliaria No.050-0412991, �y en su lugar proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santaf� de Bogot�, D.C., comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1996, librado dentro del proceso ejecutivo de CORPORACI�N FINANCIERA NACIONAL Y SURAMERICANA S.A. CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y otro�. 1.1.1.5 Condenar en costas a los demandados. 1.1.2 PRIMERAS SUBSIDIARIAS: 1.1.2.1 Declarar que �es acreedora de INVERSIONES ASEVE LTDA., con anterioridad al acto jur�dico contenido en la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del C�rculo de [ ] Bogot�, D.C., aclarada por la escritura p�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 dela misma notar�a�. 1.1.2.2 Declarar, consecuencialmente, que �tiene derecho a perseguir ejecutivamente EL INMUEBLE que fue objeto de el FIDEICOMISO y, [ ] a obtener su embargo, secuestro y posterior remate para el pago de su cr�dito prefiduciario�. 1.1.2.3 �Decretar, para la efectividad de la anterior declaraci�n, la REVOCATORIA del acto jur�dico contenido en la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995� de la Notar�a 22 de Bogot� �aclarada por la escritura p�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notar�a�, �o, en subsidio, decretar la EXTINCION total del negocio fiduciario contenido en la mencionada escritura�. 1.1.2.4 Ordenar al Registrador de Instrumentos P�blicos y Privados tomar nota de la sentencia �y proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito� dentro del proceso ejecutivo de la CORPORACI�N FINANCIERA NACIONAL y SURAMERICANA S.A. CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumul� demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS, embargo comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996. 1.1.2.5 Condenar en costas a los demandados. 1.1.3 SEGUNDAS SUBSIDIARIAS 1.1.3.1 Declarar que �es acreedora de INVERSIONES ASEVE LTDA., con anterioridad al acto jur�dico contenido en la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del C�rculo de [ ] Bogot�, D.C., aclarada por la escritura p�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 dela misma notar�a�. 1.1.3.2 Declarar, consecuencialmente, que �tiene derecho a perseguir ejecutivamente EL INMUEBLE que fue objeto de el FIDEICOMISO y, [ ] a obtener su embargo, secuestro y posterior remate para el pago de su cr�dito prefiduciario�. 1.1.3.3 �Decretar, para la efectividad de la anterior declaraci�n, la REVOCATORIA del acto jur�dico contenido en la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995� de la Notar�a 22 de Bogot� �aclarada por la escritura p�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notar�a�, �o, en subsidio, decretar la EXTINCION total del negocio fiduciario contenido en la mencionada escritura�. 1.1.3.4 Decretar, como consecuencia de la acci�n REVOCATORIA promovida, �que el negocio fiduciario contenido en la Escritura P�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del C�rculo de [ ] Bogot� s�lo mantiene vigencia luego de satisfechos totalmente los derechos de cr�dito que puedan corresponderle a [ella], vigencia que se traduce en los remanentes que le puedan corresponder a INVERSIONES ASEVE LTDA. y/o a sus acreedores fiduciarios, despu�s de satisfecho el cr�dito� por ella cobrado. 1.1.3.5 Oficiar al Registrador de Instrumentos P�blicos y Privados para que tome nota de la sentencia �y proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito� dentro del proceso ejecutivo de la CORPORACI�N FINANCIERA NACIONAL y SURAMERICANA S.A. CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumul� demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS, embargo comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996. 1.1.3.6 Condenar en costas a los demandados. 1.1.4 TERCERAS SUBSIDIARIAS 1.1.4.1 �DECLARAR la NULIDAD del acto jur�dico contenido en la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del C�rculo [ ] de Bogot�, D.C., aclarada por la escritura p�blica No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notar�a, por medio de la cual INVERSIONES ASEVE LTDA. transfiri� en favor de la FIDUCIARIA FES S.A. FIDUFES [ ] a t�tulo de fiduciaria mercantil irrevocable de garant�a la totalidad de los derechos reales, el dominio y la posesi�n que ten�a sobre EL INMUEBLE�. 1.1.4.2 Oficiar al Registrador de Instrumentos P�blicos y Privados para que tome nota de la sentencia �y proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito� dentro del proceso ejecutivo de la CORPORACI�N FINANCIERA NACIONAL y SURAMERICANA S.A. CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumul� demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS, embargo comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996. 1.1.4.3 �Decretar como consecuencia de la acci�n de nulidad promovida [en su calidad de] acreedor anterior al negocio fiduciario y con fundamento en la causal 8�. del art�culo 1240 del C�digo de Comercio, la EXTINCION del negocio fiduciario contenido en la Escritura p�blica No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notar�a 22 del C�rculo de Santaf� de Bogot�, D.C.�. 1.1.4.4 Condenar en costas a los demandados. 1.2 El fundamento de las pretensiones: Expuso la demandante, en apretado compendio, los hechos siguientes: 1.2.1 Es la propietaria de los inmuebles ubicados en la Carrera 13 No.93-43 y 93-47 de esta ciudad que son contiguos al inmueble de la misma Carrera 13 No.93-35, inmueble �ste en el que se inici� la construcci�n de un edificio pero previamente a la iniciaci�n de la construcci�n, concretamente el 9 de octubre de 1.993, con la constructora del edificio y la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. suscribi� un acta haciendo constar el buen estado de sus inmuebles. 1.2.2 El 25 de octubre de 1.994, con el representante legal de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA., se firm� un escrito dejando constancia de los primeros da�os causados a sus inmuebles por la construcci�n del edificio.
En el mismo escrito la constructora expres� que ten�a una p�liza por $50�000.000.oo para garantizar los da�os pero que, de todas maneras, se compromet�a a realizar las reparaciones a sus inmuebles independientemente de hacer uso de la p�liza. 1.2.3 El 11 de enero de 1.995, los socios de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA., por escrito, facultaron a la sociedad para que los representara en todo lo relacionado con la construcci�n del edificio y, solidariamente con la sociedad, se obligaron a cumplirle con las reparaciones de sus inmuebles y el pago de las indemnizaciones del caso.
Fue as� como la sociedad se oblig� a contratar una firma de ingenieros para la evaluaci�n y valoraci�n de los da�os ocasionados a sus inmuebles, iniciar las reparaciones dentro de los ocho d�as siguientes a la presentaci�n de ese estudio, pagar los honorarios de un interventor, indemnizarla en los perjuicios causados, obtener un seguro de cumplimiento y de calidad de las reparaciones, obligaciones de las cuales la sociedad �nicamente cumpli� la contrataci�n del estudio y aval�o de los da�os. 1.2.4 Ante el incumplimiento de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. y sus socios, les formul� demanda ejecutiva, demanda que se acumul� al proceso ejecutivo que ya le adelantaba CORFINSURA a dicha sociedad y otro, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la ciudad.
Con su demanda ejecutiva pretende el pago del valor de las reparaciones a sus inmuebles y otras sumas derivadas de los da�os ocasionados por la construcci�n del edifico, obligaciones que solicit� se le calificaran como cr�dito preferencial por ser anteriores a la constituci�n del FIDEICOMISO que las Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. constituy� a FIDUFES respecto del inmueble contiguo a los suyos, esto es, donde inici� la construcci�n del edificio. 1.2.5 El negocio fiduciario, por ser posterior al nacimiento de las obligaciones a su favor y a cargo de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA., no puede afectarla y por tanto para el pago de sus acreencias puede perseguir los bienes objeto de encargo fiduciario.
Sin embargo, aunque inicialmente en el proceso ejecutivo acumulado se decret� el embargo del inmueble objeto de la fiducia, la Sociedad Fiduciaria FIDUFES solicit� el desembargo y obtuvo una decisi�n favorable, situaci�n que la oblig� a promover este juicio pues la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. al entregar en fiducia su inmueble est� �haciendo desaparecer totalmente su activo patrimonial que constitu�a la prenda general de sus acreedores�. 1.2.6 El representante legal de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. incurri� en dolo porque en la cl�usula d�cima primera del contrato fiduciario declar� �expresamente y bajo la gravedad del juramento, que los bienes de que [dispon�a] en el momento de la constituci�n de esta fiducia�, a parte de los que conforman el objeto de la misma, es decir, el inmueble donde se construye el edificio, eran �suficientes para atender la totalidad de las obligaciones contra�das� por el fideicomitente y al mismo tiempo manifest� �que con la constituci�n de [la] Fiducia no se produce un desequilibrio en su patrimonio que le impida satisfacer las obligaciones contra�das en el pasado�, esto es las anteriores a la constituci�n de la fiducia, porque pose�a �otros bienes que son suficientes para atender dichos cr�ditos�.
Empero, tal sociedad al momento de la constituci�n de la fiducia no ten�a bien distinto al que es objeto de la fiducia y al momento de presentaci�n de la demanda tampoco tiene otro activo patrimonial que �pudiera ser perseguido� por ella �y por CORFINSURA para el pago de las obligaciones cobradas� en el proceso ejecutivo acumulado que se le adelanta en el Juzgado Segundo Civil del Circuito. 1.2.7 A pesar que en el contrato fiduciario se consagran como causales de terminaci�n, entre otras, la iniciaci�n de proceso ejecutivo, no se ha procedido a la terminaci�n del fideicomiso y la fiduciaria por el contrario, ha comparecido al juicio ejecutivo memorado para impetrar el levantamiento cautelar del inmueble objeto del fideicomiso. 1.3 El desarrollo procesal: 1.3.1 La Se�ora Juez Diecisiete Civil del Circuito, a quien le correspondi� conocer por reparto, admiti� la demanda mediante auto del 13 de diciembre de 1.996 (fl. 85), providencia que le fue notificada personalmente al apoderado de FIDUFES (fl. 104) y por intermedio de curador ad litem a la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA., pues su representante legal no compareci� al proceso a pesar de su convocatoria edictal (fls. 169, 172, 175, 177 y 181). 1.3.1.1 La Sociedad FIDUFES oportunamente dio respuesta oponi�ndose a las pretensiones.
Sobre los hechos de la demanda solamente admiti� como cierto el relativo a la constituci�n del fideicomiso; de los restantes dijo que no le constaban unos y de los otros que deb�an probarse. Para enervar las pretensiones formul� las excepciones de m�rito que denomin�: (1) �INDEBIDA INTERPRETACION DEL ARTICULO 1238 DEL C. Co.� e (2) �IR CONTRA DECISION DE AUTORIDAD COMPETENTE QUE ACTUO CON PLENA JURISDICCION Y COMPETENCIA� (fls. 112-119).
Al dar respuesta a la reforma de la demanda propuso, adicionalmente, la de �PRESCRIPCION� y la de �FALTA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PAULIANA� (fls. 112-117). La excepci�n de prescripci�n fue declarada desierta por la inasistencia del representante legal a la audiencia de conciliaci�n (fl. 243). 1.3.1.2 La curadora ad litem de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. tambi�n dio respuesta a la demanda y sobre las pretensiones se limit� a manifestar que se opon�a mientras no se demuestren los hechos en que se fundaban y, de todas maneras, se aten�a a las declaraciones del fallo �siempre y cuando se ajusten a Derecho en su totalidad� (fls. 182-184). 1.3.2 Fracasada la conciliaci�n (fls. 235-236), se decretaron las pruebas pedidas por las partes (fl. 237) y una vez agotado el debate probatorio se dispuso alegar de conclusi�n (fl. 246 vlto.), derecho del que hicieron uso la demandante y la Sociedad FIDUFES para insistir en sus posiciones iniciales (fls. 247-253). 1.3.3 El 12 de enero del a�o 2.001, finalmente, la se�ora juez de primera instancia profiri� el fallo negando las pretensiones principales 1 y 2 y declar� la extinci�n del negocio fiduciario celebrado entre la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. y la Sociedad FIDUFES; consecuencialmente, orden� a la oficina de registro cancelar la respectiva inscripci�n y conden� en costas a la parte demandada (fls. 278-300).
Por auto del 27 de mayo de 2.001, la juez de primera instancia orden� la consulta de su fallo respecto de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. quien viene siendo representada por curador ad litem pues la FIDUFES no interpuso el recurso de apelaci�n. Para tomar la decisi�n el juzgador expuso que, de acuerdo a la doctrina, para la prosperidad de la pretensi�n de extinci�n del negocio fiduciario, bastaba que el �actor - acreedor� demostrara (1) �La preexistencia de la obligaci�n a la celebraci�n de la fiducia mercantil� y (2) que dicho contrato �celebrado por el demandado, propici� o aument� su estado de insolvencia y de contera, le caus� un perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer efectivos sus derechos�, as� que, siendo una acci�n especial �en tanto depreca el reconocimiento de una situaci�n de hecho que afecta los acreedores al negocio fiduciario, sin que sea del caso entrar a demostrar la buena o mala fe del que constituye la respectiva fiducia�.
Ello por cuanto as� se desprende de lo estatuido en el numeral 2� del art�culo 1240 del C�digo de Comercio en concordancia con el art�culo 822 del C�digo Civil. Bajo tales premisas analiz� la prueba recopilada y encontr� demostrados aquellos supuestos (fls. 278-300). 2 CONSIDERACIONES 2.1 Presupuestos y nulidades procesales: Como los llamados presupuestos procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad que tipifique causa de nulidad procesal e imponga la invalidez de lo actuado, es decir, el debido proceso se ha cumplido a cabalidad, procedente es proferir sentencia de m�rito resolviendo el grado jurisdiccional de la consulta �nicamente respecto de la demandada representada por curador ad litem, esto es, la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. 2.2 Con la demanda se allegaron, entre otros, los siguientes documentos: 2.2.1 Copia de la Escritura P�blica No.162 del 23 de enero de 1.995 de la Notar�a 22 de Bogot� que contiene el contrato fiduciario celebrado entre la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. y la Sociedad FIDUCIARIA FES S.A., FIDUFES.
Mediante dicho contrato la primera transfiri� a la segunda, a t�tulo de fiducia mercantil de garant�a, el inmueble ubicado en la Carrera 13 No.93-35, barrio el Chic�, matr�cula inmobiliaria No.050-0412991 y catastral 931312, cuyos linderos se indican en la pretensi�n primera de la demanda (fls. 29-59). 2.2.2 Copia autenticada del acuerdo suscrito entre la demandante y la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. en que �sta reconoce que ha causado da�os a los inmuebles de aqu�lla y establecen un procedimiento para ser reparados directamente por la causante o, en su defecto, que la demandante har�a las reparaciones a costa de la demandada, al tiempo que fijaron el procedimiento para el reembolso de esas erogaciones.
Este documento fue suscrito el 11 de enero de 1.995 (fls. 7-15). Lo anteriores documentos son aut�nticos y tienen, por tanto, plenos efectos probatorios de lo que all� se hace constar respecto de quienes lo suscribieron (arts. 252, 254, 264, 279 del C. de P. C.). De acuerdo al tenor de dichos documentos, la fecha en que se suscribieron y la fecha en que se registr� la escritura p�blica de la transferencia fiduciaria del inmueble de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA., resulta incuestionable que la acreencia a cargo de dicha sociedad a favor de la demandante y que consta en el documento referenciado en el numeral 2.2.2 precedente, es anterior a la constituci�n de la fiducia a que se contrae la escritura p�blica se�alada en el ac�pite 2.2.1.
En el contrato fiduciario -cl�usula d�cima segunda- se indic� como beneficiario inicial el mismo fideicomitente -la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA.-. En la cl�usula s�ptima se se�alaron las condiciones para que el fideicomitente pudiera �vincular cr�ditos� con cargo a la fiducia y as� la fiduciaria expidiera los certificados de garant�a -cl�usula octava-.
Sin embargo, ni siquiera la fiduciaria demostr� que el fideicomitente le hubiera solicitado incluir como cr�dito con cargo a la fiducia las obligaciones que se desprenden del documento suscrito el 11 de enero de 1.995, esto es, con anterioridad a la constituci�n de la fiducia. En s�ntesis, la sentencia consultada no merece reparo frente a la aplicaci�n de los art�culos 1238 y 1240-8 del C�digo de Comercio y de cara a la naturaleza de los bienes fideicometidos -art. 1233 ib-, disposiciones de las que el sentenciador hace una interpretaci�n razonable.
Si bien la fiduciaria FIDEFES no apel� el fallo, para despejar las inquietudes que plantea en la segunda instancia sobre la falta de prueba del fraude, especialmente de su parte, baste citar lo que dos doctrinantes opinan sobre el punto. En primer lugar, JOS� ALEJANDO BONIVENTO FERN�NDEZ expresa: �Mucho se discute sobre la �ndole de los bienes fideicomitidos, en cuanto si es un patrimonio aut�nomo o especial o tiene otra caracterizaci�n. Desde luego, que todo se puede plantear en un terreno acad�mico y jur�dico si se repara la concepci�n civilista del patrimonio, en cuanto se considera que una persona s�lo tiene un patrimonio, pero no frente a la noci�n que el Estatuto Mercantil ofrece sobre el particular: es un patrimonio relativamente aut�nomo, es decir, que transferido por el constituyente sale de su patrimonio para integrar, especialmente, una universalidad propia, afecto a una finalidad que no se puede confundir con los bienes del fiduciario.
La separaci�n patrimonial es tan significativa que los acreedores del f�duciante no podr�n perseguir, como proclama el art�culo 1238, los bienes objeto del negocio fiduciario, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constituci�n del mismo; igualmente, los acreedores del beneficiario solamente podr�n perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes a �ste.
Entonces, la exclusi�n que hace la ley mercantil, en relaci�n con los bienes fideicomitidos, resulta de particular importancia; no se pueden confundir los bienes ni con los del fiduciante ni con los del fiduciario, coloc�ndose en una situaci�n de particular prerrogativa, puesto que los acreedores de uno y otro no cuentan con la garant�a patrimonial que todo deudor ofrece con sus bienes.
La salvedad la se�ala el mismo C�digo: �nicamente sirven para garantizar las obligaciones contra�das para el cumplimiento de la finalidad perseguida, es decir, todo dentro del campo negocial de la fiducia, o las acreencias anteriores a la constituci�n, puesto que el f�duciante no puede, por el acto constitutivo, escaparse de mantener las garant�a de su patrimonio, que en el momento de contraer obligaciones, es sobre todo su patrimonio, sin excepci�n. Y la raz�n es obvia: se trata de evitar que, mediante fiducia, se pueda eludir el pago de las obligaciones cargo del fiduciante, adquiridas con anterioridad.
Tampoco los acreedores del fideicomisario pueden perseguir los bienes hasta tanto no ingresen a su patrimonio, puesto que no es propietario de ellos mientras no alcance el derecho pleno de dominio. Antes tiene su expectativa sobre el particular. En cambio, los rendimientos s� pueden ser perseguidos por los acreedores del fideicomisario, puesto que sobre �stos tiene todo el derecho.
Alrededor del art�culo 1238 del C�digo de Comercio que, textualmente, precept�a: �Los bienes objeto del negocio fiduciario no podr�n ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constituci�n del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podr�n perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podr� ser impugnado por los interesados�, debemos hacer algunas precisiones, teniendo en cuenta que distintas son las interpretaciones sobre el alcance de esta norma. a. Se toma literalmente el inciso 1� del art�culo pretranscrito, separado del 2�, para entender que todos los acreedores del fiduciante cuando sus acreencias son anteriores al negocio fiduciario pueden perseguir los bienes transferidos a la entidad fiduciaria sin que sea necesario entrar a considerar ni el motivo del acto ni el comportamiento del fiduciante, de suerte que bastar�a que se acredite esa relaci�n entre el momento de la constituci�n del fideicomiso y el de la acreencia para la prosperidad de la pretensi�n encaminada a que los bienes vuelvan al fiduciante con la consiguiente extinci�n de la fiducia, de conformidad con el art�culo 1240-8.
Con mayor rigor interpretativo se pueden perseguir los bienes sin necesidad de impugnarse el negocio fiduciario por fraude a terceros. Y la conducta enga�osa en la celebraci�n del negocio fiduciario, de que trata el inciso 2�, debe ser tenida como otra forma de lograr la recomposici�n de los bienes del fiduciante que sirven de garant�a a los acreedores de �ste, anteriores a la celebraci�n del negocio fiduciario y de extinci�n, consecuencial de la fiducia. La previsi�n del inciso 2�, entonces, se asimila a la acci�n pauliana, del art�culo 2491 del C�digo Civil, sin que cuente la situaci�n normada en el inciso 1�. b. Se plantea otra interpretaci�n: el art�culo 1238 tiene que ser apreciado en forma integral en el sentido de que el derecho del acreedor de perseguir los bienes fideicomitidos del deudor fiduciante se estructura o satisface con varios elementos: a. Que la acreencia sea anterior al negocio fiduciario; b. Que �ste sea celebrado en fraude de terceros; c. Que el acreedor tenga inter�s en la impugnaci�n por existir un perjuicio.
La regla general es que los bienes que componen el negocio fiduciario no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante ni por los de la entidad fiduciaria; sirven, eso si, de garant�a del patrimonio aut�nomo. Pero la excepci�n que establece el art�culo 1238 es que s�lo los acreedores que tengan acreencias anteriores a la constituci�n del fideicomiso, esto es, para encontrar respaldo a la pretensi�n de persecuci�n de los bienes fideicomitidos y de recabar la extinci�n de la fiducia requiere que el cr�dito sea anterior al acto de constituci�n. Luego, es el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros el que puede ser atacado por los acreedores que se encuentren en la situaci�n anotada, porque se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 2� en lo que se relaciona con el comportamiento enga�oso del fiduciante.
Para los sostenedores de esta tesis, no tiene sentido que el legislador mercantil hubiera consagrado separadamente, como si los efectos fuesen textos distintos, el inciso 1� del inciso 2� porque, de ser as�, sobrar�a este �ltimo pues bastar�a que las acreencias fueran anteriores a la celebraci�n del negocio fiduciario, sin importar la calificaci�n del comportamiento del fiduciante, en fraude de terceros, para la persecuci�n de los bienes por los acreedores de aqu�l. Precisamente, el proyecto de C�digo de Comercio de 1958 s�lo consagraba la primera parte, en tanto que, en el texto definitivo del C�digo, se incluy� el elemento de la celebraci�n en fraude de terceros.
Agregan que, sin lugar a dudas, la seguridad jur�dica juega un papel relevante en la precedente consideraci�n porque si el acreedor acredita �nicamente que su acreencia es anterior a la constituci�n del fideicomiso, la inestabilidad del negocio fiduciario ser�a peligrosa al ser suficiente demostrar esa situaci�n. Entonces, superflua resultar�a la inclusi�n del inciso final del art�culo 1238, en cuanto el interesado acreedor no tendr�a que poner de presente sino el aspecto temporal de su acreencia. As� mismo, se podr� aducir que la acci�n del art�culo 1238 es una consagraci�n m�s de la acci�n pauliana prevista en el art�culo 2491 del C�digo Civil y por eso innecesaria, si se le da a dicho precepto mercantil una interpretaci�n integral con ese alcance.
Pero lo cierto es que la norma civil tiene en cuenta el eventus damni, es decir que el acto celebrado haya causado o cause un perjuicio a los acreedores, que se enfoca alrededor de la disminuci�n o insolvencia patrimonial, y el concilium fraudis, esto es, el convenio del deudor con el tercero con el fin de defraudar a los acreedores, mientras la celebraci�n fraudulenta, de que trata el art�culo 1238, debe exteriorizar perjuicios a los acreedores pero no mediando el concilio para la identificaci�n del fraude entre el fiduciante y la fiduciaria, pues si bien �ste adquiere el bien fideicomitido lo hace exclusivamente para la constituci�n de un patrimonio aut�nomo y en beneficio de terceros o del propio fiduciante, es decir, no debe mediar el acuerdo falaz entre el fiduciante y la fiduciaria, sino la intenci�n de hacer fraude por parte de aqu�l que se mide con el conocimiento que tiene o debe tener de la situaci�n de los negocios que lo llevar�a a no cumplir sus deudas con la celebraci�n del negocio fiduciario. c. Queda por examinar una tercera tesis, orientada o inspirada, b�sicamente, por los derechos y acciones que tengan los acreedores del fiduciante antes de la celebraci�n del negocio fiduciario pero radicados en los bienes fideicomitidos, esto es, no se generaliza a todos los acreedores sino a los que tienen derechos y acciones sobre los bienes transferidos, ni se debe considerar el comportamiento enga�oso del fiduciante en la celebraci�n del negocio fiduciario.
Se concreta, se repite, a los acreedores que tuviesen derechos concretos como hipoteca, prenda, usufructo, etc. Para arrimar a esa apreciaci�n resulta conveniente estudiar los antecedentes del art�culo 1238. En primer lugar, como expusimos, el Proyecto de C�digo de Comercio, en el art�culo 1136 dec�a que �Los bienes fideicomitidos no podr�n ser perseguidos por los acreedores del fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores al fideicomiso �, es decir, lo que es la parte primera del actual art�culo 1238, sin incluir el inciso 2�.
Luego, los redactores del C�digo de Comercio tuvieron de presente el citado art�culo 1136 del Proyecto de 1958 y los C�digos de Comercio de Honduras y la Ley de Fideicomisos de Venezuela que si se observan en los textos correspondientes permiten perfilar la conclusi�n que se viene proclamando. El art�culo 1048 del C�digo de Comercio de Honduras del siguiente tenor: �Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean estrictamente personales del titular Los bienes que se dan en fideicomiso quedan afectos al fin al que se destinan y, en consecuencia, s�lo podr�n ejercerse respecto de ellos los derechos y acciones que se refieran al fin mencionado, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para �l se deriven del fideicomiso mismo, o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constituci�n del fideicomiso, por el fideicomisario o por los terceros El fideicomiso constituido en fraude de terceros podr� ser impugnado por los interesados�.
El art�culo 351 de la Ley General de T�tulos y Operaciones de Cr�dito de M�xico de 1932, establece: �Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo aqu�llos que, conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular. �Los bienes que se den en fideicomiso se considerar�n afectos al fin que se destinan y, en consecuencia, s�lo podr�n ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para �l deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constituci�n del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. �El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podr� en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados�.
A su vez, la Ley de Fideicomisos de Venezuela, en el art�culo 2 dispone: �Los bienes trasferidos y los que sustituyan a �stos no pertenecen a la prenda com�n de los acreedores del fiduciario. Salvo que la ley disponga otra cosa, �ste s�lo estar� sujeto a cumplir con dichos bienes las obligaciones que deriven del fideicomiso o de su realizaci�n, y podr� oponerse a toda medida preventiva o de ejecuci�n dictadas a solicitud de acreedores que procedan en virtud de cr�ditos que no se deriven del fideicomiso o de su realizaci�n�.
En ese contexto se puede afirmar que la relaci�n de los bienes fideicomitidos con las acciones y derechos de los acreedores es muy estrecha de suerte que son las acreencias, que as� se identifican, las que gozan de esa perspectiva sustancial. Por eso se explica que uno de los miembros de la Comisi�n Redactora del C�digo de Comercio, en la sesi�n de 13 de abril de 1970, hubiera sugerido que se le agregara, al art�culo 1238 el inciso 2�, sin mayores explicaciones, lo siguiente: �El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podr� ser impugnado por los interesados�, como un dispositivo separado del inciso 1� y as� ajustar las dos partes sin incurrir en contradicci�n. Parece que esta �ltima tesis es la m�s ajustada a los prop�sitos buscados por el legislador de hacer coherente su texto conforme a los antecedentes normativos for�neos que lo inspir�, si se entiende que no todos los acreedores del fiduciante pueden ir tras los bienes aportados al negocio fiduciario sino en aquellos que sirven de garant�a y sobre los cuales recaen acciones y derechos.
En verdad, la seguridad Jur�dica exige que no se pueda alterar la fiducia, fiducia, para llevarla a su extinci�n, por la simple circunstancia de la existencia de acreencias indiscriminadas, no calificadas, anteriores. Claro est� que el negocio fiduciario, celebrado en fraude de terceros, conserva toda la potencialidad de su impugnaci�n en los t�rminos que el comportamiento del fiduciante, para afectar a los acreedores, se define con el prop�sito enga�oso que le asista a aqu�l y sin que medie un acuerdo fraudulento con la entidad fiduciaria.� (Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Quinta edici�n, Ediciones Librer�a del Profesional 2.000).
Por su parte CARLOS E. MANRIQUE NIETO, en segundo lugar, expone: �Esta acci�n consagrada en el primer inciso del art�culo 1238 y el numeral 8 del art�culo 1240, tiene como consideraci�n especial que es de car�cter objetivo, esto es, que para que prospere, o sea para que se extinga el negocio fiduciario bastar� que se pruebe que la obligaci�n es anterior a la fecha del contrato sin tener que demostrar elementos subjetivos como de �nimo fraudulento.
( ). Adem�s de por la raz�n obvia seg�n la cual la ley comercial no habla del concilio fraudulento ni de la necesidad de que el patrimonio del deudor no sea suficiente para atener al acreedor accionante, reafirmamos nuestra posici�n en la lectura de las actas de la comisi�n redactora del C. de Co., de las que surge claramente la enorme preocupaci�n de los redactores por proteger a los terceros de la aparente (e insistente) facilidad que la fiducia da para insolventarse, que la habr�a llevado a eliminar el requisito por dem�s engorroso de probar el elemento subjetivo o de intenci�n fraudulenta que tradicionalmente ha hecho inoperante la instituci�n de la acci�n pauliana.
En efecto, en todo el tr�mite del proyecto en cuanto al cap�tulo de la fuducia mercantil, fue evidente que los redactores pensaron que el mecanismo de transferir la propiedad, como medio de apoderar a la fiduciaria para actuar en beneficio o por cuenta del fiduciante, resultaba excesivo y peligroso porque pod�a ser fuente de fraudes. Con el establecimiento de esta acci�n objetiva, sin poner al tercero a demostrar el dif�cil elemento subjetivo del concilio fraudulento, se pretendi� generar un elemento de control para que la fiducia no se usara como instrumento de burla para los acreedores del fiduciante.�.
(La fiducia de garant�a, Ediciones Jur�dicas Gustavo Ib��ez). 3 CONCLUSI�N Corolario de lo expuesto en el ac�pite considerativo impone a la Sala la confirmaci�n de la sentencia objeto de la consulta. Sin m�s consideraciones, el Tribunal Superior de Bogot�, D. C., Sala de Decisi�n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia objeto de la consulta. Segundo: REMITIR el expediente, una vez surtida la ritualidad secretarial, al juzgado de origen. Notif�quese y C�mplase MANUEL JOS� PARDO CARO Magistrado MAR�A TERESA PLAZAS ALVARADO Magistrada ANA LUC�A PULGAR�N DELGADO Magistrada PAGE PAGE 1 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MAR�A CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc.
INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS @qr��?st� $%������1HM}~������ � � � � � ~����� 4?U`�� � � ��M:x���5(X����"`k��68U^�f������������������������������������������������������������� 6�CJ]�CJ 6�CJ ]�6�]� 6�CJ]�CJ6�CJ]�aJCJaJU5@Aqr����?t��� �����������������dh$�Ldh^�La$����Ldh]���^�Ldhdh����dh^��`�� �3dh �C�"dh$dha$s����� %&��������abcz{rs�����������������������������dh &Fdh$����^��`��a$$a$$dha$$����dh^��`��a$�����*+������������X�����������������������������7$8$H$$ �dha$������%-L���%Hr}��P[��')FO����#9~�\������#B���� ' B � � � G!�!�!�!�!""1"]"g"o"�"�"#1#�#�#C$_&u&'!'�(�(,%,�,�,..'.>.L.S.���������������������������������������������������������� 6�CJ]�6�]�aJmH sH CJ]������� �"�"E$F$v$w$x$�$�$�$�$�&�&�(�(�+�+�.�.~18696����������������������������$ �dha$S../D/R0Y0�0�01|1�1�12b2l2�23U3�3�3�3#4k4�4z5�5�5�5�5�5�8�8�8�8�89�9�9�:�:;!;);*;�;�;�;�;�;�;�;�;A<B<�<�<=%=�=3>F?M?h@@�@�@�A�A�A�A�A�A�B�B�B7CPC�C#D�DNFRF�G�GHHI#I2INI�J�J�M�M�O�O����������������������������������������������������mH sH 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