REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Delito: Violencia intrafamiliar Procedencia: Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Conocimiento Transitorio Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Niega nulidad y modifica Aprobado mediante Acta Nº 163 de 2020 Bogotá D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil veinte uno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia del 18 de julio de 2021, mediante la cual el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Conocimiento Transitorio de Bogotá, condenó a Anderson Ferney Morales Ortiz como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada por el que fue acusado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA De acuerdo con la acusación, el 19 de mayo de 2018, en torno de las 5:00 de la mañana, al interior de la residencia ubicada en la calle 74 número 72 A-87 del barrio Club Los Lagartos de la localidad de Suba de esta ciudad, se propició una discusión entre Nubia Rodríguez Antolínez y Anderson Ferney Morales Ortiz, quienes para entonces eran pareja, por cuanto aquélla lo vio con otra mujer en el bar «Tierra Adentro».
Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 2 A continuación, Nubia Rodríguez Antolínez se comunicó con la señora «Maritza», tía de la presunta amante de su compañero sentimental, este último quien al percatarse de ello se alteró y después de que aquélla le tomara una foto y se la remitiera a la aludida receptora, Anderson Ferney Morales Ortiz se abalanzó sobre su pareja, la tomó del cabello con las dos manos y le propinó tres puños, dos en la cabeza y uno en el oído derecho, mientras le gritaba groserías.
Valorada Nubia Rodríguez Antolínez en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 4 días, sin secuelas al momento del examen. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 23 de noviembre de 2020, bajo la égida del procedimiento especial abreviado, la Fiscalía adelantó el traslado del escrito de acusación1 a Anderson Ferney Morales Ortiz por el delito de violencia intrafamiliar agravada, de conformidad con los incisos 1º y 2º del artículo 229 del Código Penal, cargo que no aceptó. La titular de la acción penal no solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por lo que el vinculado continuó en libertad. 3.2 En la misma calenda, la delegada del ente acusador radicó el escrito de acusación2 y el 2 de julio de 2021, el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Conocimiento Transitorio de Bogotá, celebró la audiencia concentrada3. 3.3.
La vista pública la adelantó en la misma calenda, fecha en la que el estrado decretó concluida la etapa probatoria, las partes presentaron 1 Ver folios 5 y 6 archivo escrito de acusación expediente virtual 2 Ver folio 1 a4 ídem. 3 Ver folios 1 a 3 del archivo “actas concentrada y juicio”, ídem. Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 3 alegatos de conclusión y anunció el sentido del fallo, después de lo cual realizó el traslado estipulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal4. 3.4 Del fallo, se notificaron las partes el 18 de julio de 20215 y contra la decisión la defensora interpuso el recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley6.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En sentencia de 18 de julio de 2021, el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Conocimiento Transitorio de la ciudad, condenó a Anderson Ferney Morales Ortiz a la pena principal de 72 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al haberlo hallado responsable en calidad de autor del delito de violencia intrafamiliar agravado. 4.2.
En torno a la materialidad de la conducta, adujo que de acuerdo a la declaración ofrecida en el juicio por la víctima, estableció que para la época de los hechos, convivía con el procesado Anderson Ferney Morales y por ende, integraban la unidad familiar; igualmente, que a través de estipulación probatoria número 3 quedó acreditado, que Nubia Rodríguez Antolinez presentaba edema en el pómulo derecho y el tempano derecho congestivo sin perforación, lesiones que coincidían con su relato y en razón de las cuales, le concedió una incapacidad médico legal definitiva de 4 días sin secuelas, hecho soportado mediante el informe pericial de clínica forense número UBUCP-DRB- 22818-2018 de 29 de mayo de 2018. 4.3.
En punto de la responsabilidad, señaló que Nubia Rodríguez Antolínez en calidad de víctima, durante el testimonio que vertió 4 Ver folios 1 a 3 del archivo “actas concentrada y juicio”, expediente digital 5 Ver folios 1 a 8 del archivo “fallo violencia intrafamiliar”, ídem. 6 Ver folios 1 a 37 del archivo “apelación”, ídem Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 4 durante la vista pública, señaló a Anderson Ferney Morales como la persona que le causó las lesiones referidas, afirmación que mantuvo en la denuncia y ante el Instituto Nacional de Medicina Legal. 4.4.
Ahora, respecto al agravante enrostrado, sostuvo que efectivamente verificó que la conducta recayó sobre una mujer, aunado a que la afectada describió el contexto y los antecedentes de la violencia a la que era sometida por parte de su pareja, por lo que apoyado en jurisprudencia penal sobre enfoque de género, aseveró que en el presente caso se configuraba tal circunstancia. 4.5.
En ese orden, concluyó que de las pruebas practicadas en el juicio se desprende, no sólo que la conducta exhibida por el procesado es típica, sino que con la misma agravió el bien jurídicamente tutelado de la unidad familiar, que no se acreditó causal alguna que lo exima de responsabilidad y que le era exigible un comportamiento ajustado a derecho, por lo que se hace merecedor del juicio de reproche a lugar. 4.6.
Durante la dosificación de la sanción, determinó que los límites legales para el delito de violencia intrafamiliar agravado oscilaban entre 72 y 168 meses de prisión; luego de fijar los cuartos punitivos se ubicó en el primero, establecido en 72 y 96 meses, por lo que decidió imponer la mínima, atendiendo que no concurrían circunstancias que permitieran justificar un incremento. 4.7.
Negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al no cumplir con el requisito objetivo previsto en el artículo 68 A del C.P., modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, en razón a que la conducta por la que procede se encuentra excluida de tales beneficios. En consecuencia, dispuso que una vez en firme la presente decisión, se librara la respectiva orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta en el establecimiento carcelario que designe el INPEC para el cumplimiento de la misma.
Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 5
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la sentencia de primer grado, la defensa técnica la impugnó y como motivos de censura expuso, que durante el proceso se transgredió el derecho a la defensa de su prohijado, dada la inactividad del profesional que representó sus intereses en el juicio. 5.2. Al respecto, cuestionó la actuación del juez de primer grado, indicando que pese a que le correspondía custodiar los derechos de las partes, entre ellos, los del procesado, eludió velar porque se ejerciera de manera apropiada la defensa técnica de aquél. 5.3.
A continuación, señaló que las omisiones en las que incurrió el togado que actuó durante el decurso de la actuación y que perjudicaron a su prohijado, se concretaron en las siguientes: 5.3.1. Estipuló los hechos contenidos en los informes de 19 de mayo y 1º de junio de 2018, procedentes del Instituto Nacional de Medicina Legal, los que en su opinión, resultaron beneficiosos para el ente persecutor, pues incriminaban al encartado, toda vez que se dieron por ciertas circunstancias que fueron objeto de la denuncia, que hacían parte del marco fáctico de la acusación y que debían ser objeto de contradicción. 5.3.2.
Soslayó verificar la época en que ocurrieron los hechos y cuándo se llevó a cabo la imputación de cargos, con la finalidad de demandar la nulidad desde la etapa correspondiente al traslado del escrito de acusación, toda vez que el presente asunto no podía tramitarse conforme al procedimiento abreviado establecido en la Ley 1826 de 2017, sino de acuerdo al previsto en la Ley 906 de 2004, comoquiera que la conducta por la que se procede no se encuentra enlistada en la primera norma y si lo que se pretendía era la aplicación de la Ley 1959 de 2019, cierto es que la misma no se encontraba vigente para el momento en que tuvo lugar la situación fáctica.
Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 6 5.3.3. Agregó, que durante la presentación del escrito de acusación, el togado en mención tampoco solicitó que se esclarecieran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los sucesos, pues los consignados en tal documentos, en su criterio, resultan ambiguos, toda vez que aunque señalan una hora de ocurrencia, no se precisa si es en la mañana o en la tarde y además, porque se indicó que «ese día a las 14:00 horas lo descubrió con otra mujer», afirmación que no concuerda con la anterior, pues los protagonistas del episodio no podían estar discutiendo a las 5:00 de la mañana por un evento que aún no había acontecido. 5.3.4.
Durante la audiencia concentrada, eludió efectuar solicitudes probatorias y ni siquiera demandó el testimonio del procesado, en aras de desacreditar el dicho de la denunciante; durante la instalación del juicio, tampoco presentó teoría del caso y en definitiva, se escuchó la declaración de Anderson Ferney Morales Ortiz, pero por sugerencia del fiscal y del juez de instancia; no obstante, el profesional del derecho evadió interrogarlo sobre los hechos. 5.3.5.
Añadió, que no hizo uso del espacio que se le concedió entre la audiencia concentrada y el juicio para preparar al procesado; obvió objetar las preguntas del interrogatorio directo efectuado por la Fiscalía a la presunta víctima y para rematar, tampoco ejerció en debida forma el contrainterrogatorio, el cual estimó, fue pasivo y contribuyó con la hipótesis planteada por el ente instructor. 5.3.6.
Permitió que el juez de primer grado, afirmara la inexistencia del vínculo familiar entre la supuesta ofendida y el acusado, cuando lo correcto era que le preguntara sobre el parentesco que tenían y en ese orden, dar aplicación a las previsiones del artículo 385 del Código de Procedimiento Penal, de lo que se extrae que el defensor no advirtió que el funcionario judicial de conocimiento no era imparcial. 5.4.
Puso de presente, que después de los acontecimientos, la presunta víctima y su defendido continuaron con la relación sentimental y que Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 7 incluso, procrearon a su segundo hijo, quien nación dos días antes de la calenda en la que se instaló la vista pública dentro del presente caso. 5.5.
Estimó que la defensa fue pasiva y que su silencio no puede admitirse como parte de una estrategia, después de lo cual y descendiendo el asunto a los principios que rigen las nulidades, aseguró que: (i) el de instrumentalidad de las formas no se aplica en este caso; (ii) el de trascendencia se presenta por la evidente vulneración al derecho de defensa;
(iii) no se ha convalidó la actuación; (iv) no existe otro medio procesal para subsanar las irregularidades esbozadas y, (v) la causal que alegó, se encuentra establecida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación presentado por la defensa técnica, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación y aquello que se encuentre inescindiblemente vinculado con la misma. 6.2.
El problema jurídico se contrae a determinar si resulta procedente declarar la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho a la defensa del procesado. 6.3. Fundamentos para resolver 6.3.1. De las nulidades De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con «observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», a un debido proceso Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 8 público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, entre otras.
Ahora, en torno a las irregularidades que se presenten en el transcurso de un proceso penal, incluida la etapa de la ejecución de la pena y que hayan incidido de manera significativa en su desarrollo, la nulidad constituye un mecanismo extremo por medio del cual se busca subsanar las mismas, como último remedio posible. El artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, establece que no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en la misma norma, dentro de las cuales se consagra, la existencia de irregularidades sustanciales que afecten garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho a la defensa.
En ese orden, debe recordarse que no basta con invocar una causal de nulidad, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: «Solamente resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad) ».
(CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). En ese mismo sentido, la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación, sostuvo: « En suma, la violación al derecho de defensa o al debido proceso debe ser palmaria, “…que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 9 determinados por Ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando» (CSJ.
AEP 00035 de 2019). 6.3.2. Del derecho a la defensa técnica Como se vio en precedencia, de acuerdo al artículo 29 de la Constitución Política, el derecho a la defensa corresponde a una de las garantías que constituyen el debido proceso, precepto normativo desarrollado en el artículos 8º del Código de Procedimiento Penal y que prevé, que durante las etapas de investigación y juzgamiento, el procesado deberá contar con la asistencia de un abogado, nombrado por él o designado por el Estado.
Por vía jurisprudencial, se ha establecido que la aludida prerrogativa se caracteriza por: «…ser intangible, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.
Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho. Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento.
Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.»7 En torno a la transgresión de la segunda característica, esto es, la defensa real o material, se tiene por sentado que «…se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado…»; luego, parafraseando a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la simple inconformidad con la estrategia adoptada por el profesional del 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de casación radicado número 48128 de 2017 Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 10 derecho que atendió el proceso, o el resultado adverso en el juicio, no estructura vulneración a la garantía en mención, pues también se ha sostenido que la asistencia técnica, goza de independencia y autonomía, así como que varía según el estilo de cada togado8, pues no existen reglas que indiquen la manera específica en la que debe actuar frente a una determinada situación. Al respecto, la Corporación en mención señaló: «El defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate9».
Bajo ese contexto, se tiene que para que proceda la nulidad por vulneración al derecho a la defensa, se requiere que el impugnante acredite que: «(i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.10» Por tanto, el simple fracaso de una estrategia determinada no basta para argüir ex post la afectación del derecho a la defensa, por ser una crítica que se queda en el campo de la especulación sobre lo que pudo acontecer de obrarse de otra manera (CSJ.
AP2062 DE 2020); tampoco la pasividad de la defensa lesiona por sí sola esa garantía fundamental constitucional del procesado si no se acredita que hubo una 8 Sentencia de casación radicado número 57216 de 2021 9 CSJ SP, 13 de junio de 2002, rad. 11324; CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247. En el mismo sentido, CSJ AP-3163-2015, 25 may. 2016, rad. 46.698. 10 CSJ AP4250-2018, Rad. 48098.
Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 11 desatención o abandono a los deberes profesionales que ocasionó un resultado perjudicial para el incriminado (CSJ. AP 1887 de 2020). 6.4. Del caso concreto 6.4.1. En los términos en que se planteó el recurso de apelación, se aprecia que la inconformidad de la recurrente se contrae a que, en su criterio, se transgredió el derecho a la defensa de Anderson Ferney Morales Ortiz, por la ausencia de actividad del togado que lo representó durante el procedimiento. 6.4.2.
Bajo ese contexto, se observa que a la audiencia concentrada surtida el 2 de julio de 2021, acudió el doctor Fernando Moreno Amaya en calidad de defensor público del procesado, profesional que durante el saneamiento del proceso no planteó causales de nulidad, impedimentos y recusaciones11. Sobre las causales de nulidad, la impugnante afirmó que correspondía al abogado su postulación, dado que el procedimiento por el que se debía adelantar el presente asunto es la Ley 906 de 2004, atendiendo que los hechos acaecieron en 2018, cuando aún no se había expedido la Ley 1959 de 2019.
Al respecto, se precisa que el artículo 4º de la Ley 1959 de 2019 por medio de la cual se modificó el artículo 534 del Código de Procedimiento Penal, estableció que el procedimiento especial abreviado se aplicaría, entre otras conductas, a la prevista en el artículo 229 del Código Penal, denominada violencia intrafamiliar. Frente al régimen de transición del proceso penal ordinario al abreviado el artículo 44 de la Ley 1826 de 201612 estableció que el último se aplicaría a los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia, respecto de los que no se haya realizado formulación de 11 Minuto 06:69 12 «Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado.» Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 12 imputación en los términos de la Ley 906 de 2004; luego, a tales parámetros quedó sometida la Ley 1959 de 2019, por medio de la cual, entre otros, se dispuso que la investigación y juzgamiento del delito de violencia intrafamiliar se surtiría a través del procedimiento especial abreviado13.
Así las cosas, se evidencia que si bien que en el presente asunto los hechos tuvieron lugar en mayo de 2018, cierto es que no se formuló imputación antes del 20 de junio de 2019 cuando entró en vigencia la Ley 1059 de 2019, sino que se corrió traslado del escrito de acusación el 23 de noviembre de 202014, es decir, dentro del marco del procedimiento especial abreviado.
En consecuencia, se cumplieron las reglas de aplicación y transición previstas en las normas traídas a colación y por tal razón, no era procedente que la defensa técnica que precedió a la recurrente, planteara la nulidad por vulneración al debido proceso. 6.4.3. Ciertamente durante la aludida diligencia, el doctor Fernando Moreno Amaya, no solicitó aclaración del escrito de acusación15, pero ello no puede entenderse como un acto atentatorio contra la prerrogativa a la asistencia técnica, pues la comprensión que haya tenido del caso es una circunstancia subjetiva que no puede asemejarse a la de la recurrente, quien señaló que no eran claros los acontecimientos en torno a si tuvieron ocurrencia a las 5:00 de la mañana o de la tarde, toda vez que no fue precisado; sin embargo, del documento se infiere claramente que las lesiones sucedieron el 19 de mayo de 2018 a las 5:00 de la mañana y que la víctima descubrió al enjuiciado con otra mujer, a las 2:00 de la tarde del día anterior. 6.4.4.
Ahora, en torno a las solicitudes probatorias, cuando el juez le concedió el uso de la palabra al togado en mención con la finalidad de que procediera al descubrimiento, éste solicitó un tiempo para 13 Artículo 4. 14 Ver folios 5 y 6 archivo escrito de acusación expediente virtual 15 Minuto 07:09 Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 13 conversar con el procesado16 a lo que el funcionario judicial accedió; acto seguido, el profesional del derecho manifestó que no contaba con evidencias y por ende, no obraría en tal sentido17; posteriormente, aseveró no tener reparos con la admisión de las peticiones suasorias del titular de la acción penal.
De lo anterior se desprende, que lejos de omitir los actos propios de la función que se le encomendó, el abogado conversó con su cliente, previo al descubrimiento probatorio, con la evidente finalidad de concertar con éste los medios de prueba a practicar, aunque en definitiva no demandó la práctica de ningún elemento de convicción, en atención a la estrategia presupuestada por ambos.
Aunado a ello, se advierte que la impugnante no cumplió con la carga de mencionar qué pruebas debió solicitar el anterior defensor, en aras de obtener un resultado favorable a los intereses del enjuiciado y de esa manera, demostrar fehacientemente que la indebida asistencia derivó en la condena y no que la misma surgió del estudio de las evidencias presentadas por el ente fiscal. 6.4.5.
A continuación, tanto el delegado de la fiscalía como la defensa técnica estipularon dar por probados la plena identidad del procesado y la parte concluyente de los Informes Periciales de Clínica Forense Números UBUCP-DRB-22818-2010 de 19 de mayo de 2018 y UBSC-DRB- 09066-2018 de 1 de junio de 201818, lo que de ninguna manera puede equipararse, como lo entendió la recurrente, a un reconocimiento de responsabilidad o la acreditación de los hechos constitutivos del tipo penal enrostrado, pues lo que se acordó sustraer del debate probatorio fue lo relacionado con el mecanismo traumático de lesión y el tiempo de incapacidad concedido dadas las lesiones halladas en la humanidad de aquélla, tópicos que permites ser acordados. 16 Minuto 07:36 17 Minuto 15:44 18 Minuto 20:35 Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 14 6.4.6.
En la misma calenda, se llevó a cabo el juicio oral y durante la etapa probatoria a cargo de la fiscalía, se presentó como única testigo de cargo a la señora Nubia Rodríguez Antolínez, quien previo a rendir su declaración manifestó que no era su deseo atestiguar, por lo que se le interrogó en lo concerniente a la relación que sostiene actualmente con Anderson Ferney Morales Ortiz, sobre lo que enfáticamente respondió que si bien era el padre de sus dos hijas, no tenían vínculo amoroso por el momento; en ese orden, el juez le indico que al no hallarse incursa en alguna de las circunstancias de parentesco previstas en el artículo 33 de la Constitución Política, le correspondía rendir su testimonio a lo que aquella accedió. Tras el interrogatorio del fiscal, el togado de la defensa llevó a cabo el contrainterrogatorio, dirigiendo el mismo a demostrar su tesis, cual era que la víctima y el procesado para ese momento mantenían la relación sentimental.
Sobre la actividad del representante de los intereses del procesado en esta etapa, se cuestionó que no haya objetado las preguntas del titular de la acción penal, así como que no efectuó en debida forma el contrainterrogatorio. Al respecto, por vía jurisprudencias se ha sostenido que el no objetar las preguntas de la fiscalía no necesariamente constituye una falencia en la defensa técnica, sino que ello puede obedecer a la adecuada formulación del interrogatorio, aunado a que las reglas empleadas con dicho propósito, «constituyen una técnica encaminada a que el ejercicio probatorio se module de la mejor manera y lograr que el conocimiento de los hechos llegue al sentenciador de la manera más clara y depurada posible, procurando la indemnidad del principio de igualdad de derechos, obligaciones y deberes, pero ello no significa que deban seguirse de manera rigurosa o que en el distanciamiento de las mismas se asuma irregularidad trascendente.»19 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 57045 de 2021 Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 15 Igualmente, se ha señalado que en aras de acreditar la transgresión del derecho a la defensa a través de dicha actividad, se requiere exponer, de manera objetiva, como un adecuado contrainterrogatorio habría permitido que los testigos hicieran manifestaciones relevantes para modificar el panorama probatorio que fue valorado para emitir la condena, es decir, cual habría sido el resultado, al haberse abordado la labor en otro sentido20, presupuesto que no se patentizó en el presente asunto. 6.4.7.
La impugnante también afirmó, que la declaración del procesado se realizó por sugerencia del juez y el fiscal, pero verificado el audio de la diligencia se constató que tal evento no acaeció en tales términos. Sobre dicho punto, se evidenció que previó a dar por concluida la etapa probatoria, el juez le preguntó al defensor sí estaba interesado en presentar al procesado como testigo21 a lo que respondió que sí, en consecuencia, el funcionario judicial le permitió al togado conversar nuevamente con su cliente en aras de esclarecer si efectivamente éste deseaba atestiguar; comoquiera que el procesado aceptó como lo manifestó durante la vista pública22, le dieron a conocer las implicaciones de renunciar a su derecho a guardar silencio.
Sobre éste último punto, esto es, la posibilidad del procesado de declarar en su propio juicio durante la práctica probatorio y pese a que no se demandó su testimonio en la audiencia preparatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido: «En ese orden de ideas, desde ya la sala anuncia que la solución más ajustada a las garantías de las partes e intervinientes, en especial con el ejercicio del derecho a la defensa material por parte del acusado y la realización de la justicia material, es que no sólo es posible practicar el testimonio del enjuiciado cuando es solicitado y decretado en audiencia preparatoria, sino también cuando, no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el procesado renuncia al derecho a guardar silencio y así lo reclama antes de agotada la práctica probatoria en el juicio oral.»23 20 ídem 21 Minuto 53:33 2222 Minuto 01:00:30 23 Auto radicado número 41188 de 12 de noviembre de 2015 Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 16 Luego, es perfectamente viable, como ocurrió en el presente asunto, que pese a no haberse solicitado su testimonio en la etapa procesal correspondiente, esto es, en la audiencia concentrada, el procesado renunciara a su derecho a guardar silencio durante el juicio y ofreciera su declaración en ejercicio de su derecho a la defensa. 6.4.8.
Finalmente, no corresponden a la realidad las aseveraciones relacionadas con que el defensor permitió que el juez declarara la inexistencia de vinculo sentimental entre la víctima y el procesado, pues como se vio en precedencia, aquélla fue quien clara y enfáticamente manifestó que el mismo había culminado; luego, a partir del testimonio en cita se tuvo conocimiento que no se mantenía el vínculo sentimental, manifestación posteriormente confirmada por el procesado.
Bajo ese panorama, indudablemente el desempeño del mencionado abogado fue activo y diligente durante las diferentes etapas de la actuación, por lo que los cuestionamientos, por cierto genéricos e imprecisos que ahora plantea quien lo reemplazó en esa labor, lucen del todo infundados, en tanto no se colige de su proceder comportamiento negligente alguno que haya propiciado la declaratoria de responsabilidad penal de Anderson Ferney Morales Ortiz y tampoco se demostró como de haberse postulado una estrategia distinta se hubiera obtenido un resultado favorable a los intereses del mencionado.
Por lo anterior, no se advierte ninguna afectación al derecho a la defensa técnica de que es titular el encartado que amerite declarar la nulidad de la actuación. 6.4.2. Ahora, teniendo en cuenta que pueden ser objeto de análisis en sede de segunda instancia, aquellos puntos inescindiblemente vinculados con el objeto de la apelación, siempre y cuando no se lesionen los postulados de limitación y de no reforma en peor24, se advierte que en punto de la configuración de la circunstancia de 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de casación 49406 de 2018 Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 17 agravación atribuida, esto es, la prevista en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal y que establece que «La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga…» para el caso particular, «en una mujer», sea lo primero señalar que en un principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había establecido que se estructuraba por el hecho que la víctima fuera mujer; no obstante, a partir del pronunciamiento de 1º de octubre de 2019, bajo el radicado 52.394, precisó: «Por estas razones, la Sala concluye lo siguiente: (i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio;
(ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal- dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres; (iii) este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, independientemente de la finalidad con la haya actuado;
(iv) de esta forma se garantiza que el daño inherente a un pena mayor esté justificado por la protección de un determinado bien jurídico; y (v) ello se traduce en la obligación que tiene la fiscalía de indagar por dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, que debe ser visibilizado en orden a generar las transformaciones sociales que permitan erradicar este flagelo.» Descendiendo al caso concreto, de las pruebas practicadas en el juicio, se desprende que durante su declaración, la víctima afirmó que lo hechos tuvieron lugar después de que descubrió al procesado, quien para entonces fungía como su pareja sentimental, con otra mujer, por lo que ese día le haló el cabello y le dio 3 golpes en el oído, por lo que tras ser valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, recibió 4 días de incapacidad, como se corroboró a través del informe de clínica forense de 1º de junio de 2018, cuya conclusión fue estipulada por las partes.
Igualmente, aclaró que para entonces, habían convivido por 3 meses y que después de lo ocurrido, dejaron de compartir la residencia al tiempo que culminaron los vínculos afectivos, después de lo cual Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 18 aseguró, que Anderson Fernye Morales Ortiz es únicamente el padre de sus dos hijas, pero no su pareja.
De tales manifestaciones, no emerge que el enjuiciado en calidad de pareja sentimental de la afectada, hubiese desplegado violencia o discriminación sistemática por su género o actos propios de sumisión y poder en razón de tal condición. En ese orden, considera esta judicatura, que bajo las nuevas disposiciones jurisprudenciales que exigen la verificación de discriminación y violencia estructural contra la mujer, no se patentiza la circunstancia de agravación enrostrada.
En consecuencia, se modificará el numeral primero del fallo de instancia, en el sentido de declarar la responsabilidad penal del encartado únicamente por el delito de violencia intrafamiliar sin el agravante, conforme se dejó expuesto. 7. Individualización de la pena. Ahora bien, atendiendo a que en el presente asunto se modificó la condena y en ese orden, se eliminó la circunstancia de agravación atribuida al señor Anderson Ferney Morales Ortiz, se procederá a efectuar la individualización de la pena.
En ese orden, se tiene que el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1142 de 2007, establece para el delito de violencia intrafamiliar una sanción que oscila entre cuatro (04) y ocho (08) años de prisión, o lo que es lo mismo, de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses. Luego, la diferencia entre los extremos antes relacionados para este caso es de 48 meses, que divididos en cuatro, arrojan los siguientes cuartos: Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 19 De tal suerte, que como en el caso en comento no concurren circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad, la Sala deberá moverse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 48 y 60 meses de prisión. Luego, comoquiera que el Tribunal, no encuentra razones que justifiquen apartarse del extremo inferior del cuarto seleccionado, fijará la pena en 48 meses de prisión. 7.1.
Pena accesoria Atendiendo lo normado en el artículo 51 del Código Penal, en armonía con los artículos 43 y 52 de la misma codificación, se le impondrá a Anderson Ferney Morales Ortiz, por un término igual al de la pena principal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 8. De los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, se releva del estudio referente a la concesión de mecanismos sustitutos de la pena de prisión impuesta, pues la conducta por la que se procede, se encuentra excluida.
Así las cosas, se dispone que por medio de Secretaría de la Sala, se libren las correspondientes órdenes de captura ante los diferentes CUARTO MÍNIMO 1º CUARTO MEDIO 2º CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO De 48 a 60 meses de prisión De 60 meses 1 día a 72 meses de prisión De 72 meses 1 día a 84 meses de prisión De 84 meses 1 día a 96 meses de prisión Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 20 Organismos de Seguridad del Estado, para el cumplimiento de la pena impuesta al sentenciado en el establecimiento carcelario que designe el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR la nulidad planteada por la defensa técnica. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de julio de 2021, por el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Conocimiento Transitorio de Bogotá, en el sentido de condenar a Anderson Ferney Morales Ortiz, identificado con cédula de ciudadanía número 1.118.550.177 de Bogotá, a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, tras haber sido hallado responsable en calidad de autor del delito de violencia intrafamiliar.
TERCERO. - CONDENAR a Anderson Ferney Morales Ortiz, identificado con cédula de ciudadanía número 1.118.550.177 de Bogotá, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad. CUARTO.- NEGAR a Anderson Ferney Morales Ortiz, identificado con cédula de ciudadanía número 1.118.550.177 de Bogotá, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se dispone que por medio de Secretaría de la Sala, se libren las correspondientes órdenes de captura ante los diferentes Organismos de Seguridad del Estado, para el cumplimiento de la pena impuesta al sentenciado en el establecimiento carcelario que designe el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.
QUINTO. - CONFIRMAR en todo lo demás sentencia impugnada. Radicado: 110016000017201806874 01 Procesado: Anderson Ferney Morales Ortiz Decisión: Niega nulidad y modifica 21 SEXTO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. SÉPTIMO.- ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado APROBADO APROBADO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado