REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Revoca y absuelve Aprobado mediante acta Nº 072 de 2021 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Oswal Miguel Sáenz Quiroga como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
2. SITUACIÓN FÁCTICA De acuerdo con la acusación1, el 6 de julio de 2014, en horas de la noche, en esta ciudad, Oswal Miguel Sáenz Quiroga invitó a su residencia y allí desnudó y acarició en sus partes íntimas y accedió carnalmente a Ángela Patricia Sáenz Herrera, aprovechando que esta padece un 1 Y de conformidad con lo probado a lo largo de la actuación. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 trastorno mental grave, que le impide comprender la naturaleza de su acto y prestar consentimiento válido para realizar el mismo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 13 de marzo de 2017, ante el Juzgado 81 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Oswal Miguel Sáenz Quiroga por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, previsto en los artículos 210 y 211 numeral 2 del C.P., en calidad de autor, cargo no aceptado por el imputado2.
El representante del ente acusador no solicitó medida de aseguramiento, por lo que el encartado continuó en libertad. 3.2 El 22 de junio de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación por los mismos hechos y delito por los que formuló imputación3. La actuación correspondió al Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 3 de abril de 20184. 3.3 La audiencia preparatoria tuvo lugar el día 16 de julio de 20185.
El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 4 de diciembre de 2018; 7 de junio y 13 de noviembre de 2019 y 15 de octubre de 2020. En la última fecha el estrado anunció el sentido condenatorio del fallo, corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dio lectura a la correspondiente sentencia6. 3.4 Contra la providencia la defensa interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 3.5 De acuerdo con información proporcionada por el defensor del 2 Ver folio 9 y 10 del cuaderno Nº 1. 3 Ver folios 12 a 16 idem. 4 Ver folio 23 idem. 5 Ver folios 27 idem. 6 Ver folios 31, 53, 57 y 72 a 74 idem.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 acusado, este se encuentra privado de la libertad por cuenta de la presente actuación, sin que se conozca la fecha exacta de su aprehensión y según los datos contenidos en el registro web de la población privada de la libertad, Oswal Miguel Sáenz Quiroga se encuentra recluido en el centro penitenciario de El Espinal, Tolima.
4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Como motivación de la sentencia condenatoria, el juzgador de primer grado adujo cuanto sigue: De acuerdo con la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia con radicado Nº 51.692, para efectos de emitir una sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con persona incapaz de resistir no basta con demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que debe probarse que esa alteración le impedía comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima.
La víctima Ángela Sáenz Herrera acudió a juicio y a pesar de su dificultad para comunicarse dio su relato, del que puede extraerse que fue víctima de un ataque sexual por parte de Oswal Miguel Sáenz Quiroga, pues indicó que un día se encontraba en la panadería cercana a su casa cuando el acusado empezó a llamarla diciéndole “venga, venga” a lo que ella contestó que no quería. Que el hombre insistió, la tomó de la mano y la llevó su residencia en contra de su voluntad, lugar en el cual le quitó la ropa, se desnudó y la lanzó a la cama, para luego cogerle la cola, la vagina y los senos. Dijo igualmente no saber qué es una relación sexual y agregó que, aunque ella le pidió que no la cogiera, su agresor, quien se encontraba desvestido, le decía que tenía que hacer el amor con él mientras la tiraba a la cama, la empujaba y la amenazaba ordenándole que hiciera lo que él quería. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 La mujer señaló así mismo que el hombre la amenazó con golpearla en caso de no acceder a sus peticiones, lo que en efecto ocurrió, pues le dio un golpe en la cabeza y que el acusado le tocó las partes íntimas con el pene.
Entonces, se probó que la discapacidad que se predica de la víctima tiene incidencia de tal magnitud que no le permite autodeterminarse en el sentido de decidir bajo pleno uso de sus facultades mentales acerca de su libertad sexual, pues aunque no se presentó concepto médico o científico sobre el trastorno mental padecido por Ángela Sáenz, dicha condición es un hecho notorio que se percibió durante su declaración en la que tuvo dificultades para expresarse y mostró falta de lenguaje claro y fluido.
Y, entonces, a partir de la condición de discapacidad de la víctima se concluye también esa incapacidad de resistir como elemento determinante del tipo penal contenido en el artículo 210 del C.P. De otro lado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatadas por la víctima coinciden con las referidas por su madre y su hijo. Además, la médica legista Nataly Johana Arenas concluyó, a través de la revisión de la historia clínica de la ofendida, que ésta padecía un trastorno mental grave, al tiempo que Marlon Leandro Sáenz, hijo de la agraviada, manifestó que ya le había advertido en seis oportunidades a Oswal Miguel Sáenz Quiroga que no se metiera con su mamá, pues sabía que era una persona discapacitada, sin facultades para decidir si quería tener trato sexual con él. Así mismo, con el examen genital practicado a la víctima se estableció que tenía himen festoneado con desgarros antiguos, los cuales bien podrían corresponder a los ocasionados en virtud de la relación sexual que tuvo con el procesado, frente a las que manifestó que “se presentaban en contra de su voluntad, al punto que pese a que le indicó al procesado que no quería hacerlo porque su madre la regañaría y le pegaría, aquél por el contrario le decía que ella no le haría nada, pero, Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 que si no accedía en términos de la víctima a hacer el amor con él, él si la golpearía, amenaza que en efecto se materializó, pues la señora afirmó en el juicio oral y público que había recibido un golpe en su cabeza”.
Inclusive, en la auscultación médica se le halló a la agraviada una equimosis irregular en el cuadrante superior externo del glúteo derecho, lo que deja ver que Oswal Miguel Sáenz Quiroga sometió a Ángela Sáenz a vejámenes sexuales de manera violenta. Con tales consideraciones, encontró probado que el acusado accedió carnalmente a la víctima, valiéndose de la condición de discapacidad cognitiva que tenía aquella y de la que había sido advertido por sus familiares en varias ocasiones.
No así con respecto a la causal de agravación imputada, pues, afirmó, nada se dijo sobre la alegada relación de confianza que habría aprovechado el acusado para llevar a cabo la conducta. Ya para tasar la pena, la juez partió de la sanción prevista para el acceso carnal con incapaz de resistir en el artículo 210 del C.P., es decir, 144 a 240 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 96 meses y uno concreto de punibilidad de 24 meses.
Luego, se ubicó en el primer cuarto, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad, no encontró razones para apartarse del monto mínimo fijado en tales normas, con lo que dosificó la pena en el mínimo de 144 meses de prisión. Así mismo, lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la pena impuesta y la imponible, por lo que dispuso que se librara de manera inmediata la respectiva orden de captura.
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5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión el defensor la apeló con fundamento en los siguientes argumentos: Debe anularse lo actuado desde el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pues la juzgadora emitió sentido condenatorio del fallo por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, pero luego dictó sentencia por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
De no ser así, debe nulitarse lo actuado desde la lectura de sentencia, para que la juez aborde los argumentos planteados por la defensa en su alegación conclusiva, pues fueron omitidos por aquella, quien se limitó a dar lectura al fallo que tenía preparado, lo que impide plantear reparos contra aquello que no se resolvió Si no, debe decretarse la nulidad por vulneración del principio de congruencia, porque en la acusación se indicó que la presunta víctima padece un trastorno mental grave, pero en la sentencia se hizo referencia a que esta se rehusó a sostener relaciones sexuales y a que el acusado utilizó la violencia para accederla, lo que significa un cambio de los hechos jurídicamente relevantes plasmados en la formulación de imputación. En subsidio, es preciso revocar la sentencia condenatoria porque no se probó más allá de toda duda la materialidad del delito y la responsabilidad del encartado.
Específicamente, no se acreditó que la presunta víctima haya padecido un trastorno mental grave para el momento de los sucesos. La juez refirió que aquello era un hecho notorio, pero, aunque pueda ser notorio en la actualidad, no necesariamente era así cuando ocurrió el supuesto ataque sexual. Además, llama la atención que ese día la presunta ofendida no haya llegado a su casa a contar lo ocurrido, sino que haya dicho mentiras sobre el lugar en el cual se encontraba, lo que sugiere que sí comprendía Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 lo ocurrido; de lo contrario, ¿por qué tenía que mentir si no sabía que estaba haciendo algo malo? Adicionalmente, la médica que acudió a juicio indicó que a Ángela Sáenz padecía un trastorno mental moderado, más no grave como lo consideró probado la a quo.
A más de ello, como prueba de la calificación del sujeto pasivo, la falladora se refirió a la historia clínica de la supuesta agraviada, pero dicho documento, sobre el cual pesa reserva, no fue descubierto a la defensa, ni se acreditó que haya sido obtenido con autorización de un juez de control de garantías. Tampoco se probó que haya existido un acceso carnal, pues la supuesta víctima nunca refirió una penetración oral, anal o vaginal.
Y si bien la médica legista que la examinó adujo haberle encontrado himen festoneado, ello no puede tenerse como prueba de acceso, pues se trata de una mujer que ya tiene un hijo, de manera que su órgano sexual no podría haberse hallado en estado íntegro. De no encontrarse válidas las anteriores razones, la sentencia debe modificarse en el sentido de imponer condena por el delito de actos sexuales con incapaz de resistir y con ello concederse la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito con pena mínima inferior a los ocho años, ser la agraviada una persona mayor de edad y haberse acreditado el arraigo del procesado. 5.2 Por su parte, la Fiscalía no realizó manifestación alguna en calidad de no recurrente, en tanto que el representante del Ministerio Público demandó la confirmación del fallo recurrido con fundamento en que: 1.
Si bien la juez refirió el delito de actos sexuales con incapaz de resistir al anunciar el sentido del fallo, ello fue apenas un error, pues la Fiscalía siempre hizo referencia a un acceso carnal. 2. No es cierto que se haya violado el principio de congruencia, pues en la sentencia se refirieron los hechos que fueron narrados en la Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 formulación de imputación, es decir, el acceso carnal del que habría sido víctima Ángela Patricia por parte de Oswal Miguel Sáenz Quiroga. 3.
El artículo 210 califica a la víctima como quien padece un trastorno mental, sin importar si este es grave, moderado o leve. Además, para probar tal hecho no se requiere de un dictamen pericial, sumado a que en la declaración de la víctima fue notorio que padece una perturbación mental. Además, la médica que acudió a juicio informó que la historia clínica de la agraviada señala que esta ya sufría dicho trastorno en el año 2014. 4.
Si bien la ofendida no indicó expresamente haber sido penetrada, sí dio a entender que ello fue lo ocurrido al decir “me coge para adelante y para atrás”. 5. Aunque se modifique la sentencia para condenar por actos sexuales, no debe concederse la prisión domiciliaria, pues la gravedad de la conducta y su modalidad no permiten partir de la pena mínima.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, corresponde a la Sala en primer lugar determinar si se incurrió en una irregularidad sustancial que amerite la invalidación de lo actuado, en relación con la alegada falta de congruencia jurídica entre el sentido del fallo y la sentencia, una vulneración al principio de coherencia fáctica entre la acusación y el fallo o una falta de motivación de la providencia condenatoria.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 De responderse negativamente a tales cuestiones, tendrá la Sala que establecer si las pruebas practicadas en el juicio permiten llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado.
En particular, deberá analizarse si se probó que hubo un acceso carnal y que la víctima fuera incapaz de resistir. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la nulidad solicitada por la defensa. 6.3.1.1. De la nulidad en general. Pues bien, sea lo primero decir que, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso.
Y respecto a esta última prerrogativa, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que: “Comprende aquél conjunto de garantías sustanciales a través de las cuales se procura la protección de quien se ve incurso en una actuación judicial o administrativa con miras a que le sean respetados sus derechos, la autoridad respectiva está compelida a observar en su desarrollo el procedimiento previamente indicado en la ley en salvaguarda de la legalidad como límite al ejercicio del poder público que en el campo penal constituye una cortapisa al propio ius puniendi, debiendo por ende adelantarse con sujeción y apego a las formas propias de cada juicio”.7 Entonces, como el debido proceso en materia penal tiene una insoslayable relación con las normas preexistentes que regulan la forma en que debe ser investigado y juzgado un asunto, para que se le pueda considerar vulnerado el funcionario judicial debe haber desconocido, por medio de sus actuaciones u omisiones, las reglas, procedimientos, principios o prerrogativas fijadas por el legislador. 7 CSJ SP, 14 mar. 2018, rad. 44.995.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 Cuando ello ocurre y la vulneración del proceso debido es sustancial o relevante, se abre paso la nulidad como herramienta para corregir tales irregularidades y reconducir la actuación por las vías de la estricta legalidad, garantizando la validez del procedimiento.
Sin embargo, para recurrir a tal remedio es necesario que se cumpla con determinados presupuestos, pues se trata de una medida extrema a la cual solo debe acudirse como última opción. Así, se sabe que la anulación se rige por los principios de taxatividad, según el cual sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley; el de protección, que comporta que no podrá invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar al motivo de la nulidad, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica; el de convalidación, que presupone que aun cuando se configure la irregularidad, esta se puede subsanar con el consentimiento expreso o tácito del sujeto procesal perjudicado, siempre que se respeten las garantías fundamentales; el de trascendencia, que implica que quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento; y el de residualidad, que impone que para corregir el yerro no debe existir otro remedio procesal. 6.3.1.2 De nulidad solicitada por falta de congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 445 de la Ley 906 de 2004, una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para anunciar el sentido del fallo.
A continuación, el inciso segundo del artículo 446 idem señala que el sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente.
Frente a la relación que debe existir entre el sentido del fallo y la sentencia misma, se ha dicho que, por regla general, aquel es vinculante para el juzgador y, por lo tanto, que debe existir coherencia o congruencia entre uno y otro. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia tiene precisado que: “El fundamento de la invariabilidad del sentido de la decisión anunciado al final del juicio radica, preponderantemente, en el respeto de los principios de inmediación y concentración, que han de caracterizar tanto la actividad, apreciación y valoración probatoria, como la decisión que da fin al juzgamiento.
Lo que le está vedado al juez es, quebrantando tales principios, emitir una decisión mediada por juicios externos a los aplicados por él en la audiencia del juicio oral (…)”.8 En el mismo sentido, ha explicado que aquello: “tiene razón de ser en cuanto las partes e intervinientes confían en que la decisión anunciada por el funcionario judicial corresponde a la directa percepción adquirida en desarrollo de la práctica probatoria del juicio oral, y no a factores externos aprehendidos ex post que puedan incidir en su conocimiento y apreciación subjetiva e individual de las pruebas”9 Ello quiere decir que con el principio de congruencia que rige la relación entre el sentido del fallo y la sentencia se pretende que en esta se plasmen los juicios valorativos adelantados por el juez como consecuencia directa de lo conocido durante la práctica probatoria, de los cuales da noticia al anunciar el sentido del fallo, evitándose con ello que a la sentencia ingresen consideraciones con un origen distinto a lo captado por el juzgador en juicio.
En el orden de ideas expuesto, en el caso concreto bajo estudio encuentra la Sala que, en efecto, la juzgadora anunció que el fallo sería de carácter condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con 8 CSJ SP, 8 may. 2019, rad. 49.312. 9 CSJ SP, 3 feb. 2021, rad. 52.400. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 incapaz de resistir, para luego dictar sentencia condenatoria por el punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, por lo que, en principio, sí se presentó una irregularidad.
Sin embargo, para la Sala dicha anomalía resulta insustancial, por haberse tratado apenas de un lapsus del todo intrascendente, como advierte el representante de los intereses de la sociedad. Veamos: Según se constató, al anunciar el sentido del fallo la juez explicó: “no realizaré una sustentación del sentido del fallo, toda vez que puedo pasar a emitir la sentencia correspondiente (…) la condena se emite por el delito de acto sexual con persona incapaz de resistir al acreditarse la circunstancia del trastorno mental como lo expuso la Fiscalía en sus alegaciones de apertura y el día de hoy en el alegato de conclusión”10.
Luego, en la misma audiencia e inmediatamente después de adelantar el traslado contemplado en el artículo 447, dictó la respectiva sentencia en la que, como se advirtió, condenó a Oswal Miguel Sáenz Quiroga como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. De tal proceder se concluye que, como la propia juez lo advirtió, cuando anunció el sentido del fallo se encontraba ya preparada para dictar la sentencia, de manera que no le era necesario decretar un receso o fijar una nueva fecha para tal efecto.
Y si ya tenía claro cuál era la sentencia que dictaría, la cual resultó ser condenatoria por acceso carnal abusivo y no por actos sexuales abusivos es evidente que incurrió en un lapsus cuando anunció condena por el segundo de los punibles mencionados. Desliz que encuentra explicación en el hecho que ambas conductas, tanto el acceso carnal como los actos sexuales, cuando son cometidos en contra de una persona incapaz de resistir, se encuentran consagradas en la misma disposición del C.P., es decir el artículo 210.
Pero es que, además, cuando el defensor solicitó la concesión de la prisión domiciliaria durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y pidió un plazo para aportar los elementos necesarios para acreditar el arraigo de su defendido, la juez le manifestó que no podía 10 Ver récord 1:17:16 de la audiencia de juicio oral del 15 de octubre de 2020.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 concederle ese término porque, en todo caso, no era procedente conceder subrogado alguno, en la medida en que la sentencia se proferiría por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, cuya pena mínima es de 12 años.
Ante dicha situación, el representante del Ministerio Público intervino para señalar que la juez había mencionado durante el sentido del fallo el punible de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, por lo que la a quo expresó: “ah excúsenme, entonces yo fui la que hizo incurrir en error a la defensa con la manifestación. No. Aclaro, la condena es por el delito de acceso, no por el delito de acto sexual”11.
Pero, además, si se entiende que la coherencia que debe existir entre el sentido del fallo y la sentencia busca evitar que a esta última ingresen consideraciones con un origen distinto a lo captado por el juzgador en juicio, como arriba se explicó, ninguna vulneración se aprecia en el actuar de la a quo, puesto que en la misma sesión de audiencia anunció cuál sería el sentido del fallo y dictó la respectiva sentencia, por lo que puede concluirse que a esta no ingresaron nuevas consideraciones con un origen distinto a los juicios de valor adelantados por la juez con ocasión de la práctica probatoria y los alegatos de las partes.
En consecuencia, sobre este particular aspecto, se negará la nulidad deprecada. 6.3.1.2 Sobre la nulidad demandada por no haberse dado respuesta a los argumentos planteados por la defensa en las alegaciones conclusivas. De otra parte, de acuerdo con el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, la decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales.
Sobre el asunto, que guarda estrecha relación con el deber de motivar las providencias judiciales, el máximo 11 Récord 1:24:27 de la sesión de juicio oral del 15 de octubre de 2020. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 órgano de la jurisdicción ordinaria ha clarificado que una motivación deficiente: «(…) tiene lugar cuando el juzgador explica de modo insuficiente las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión12.
Igualmente, ha establecido que en virtud del principio de motivación, al juez13: «No le corresponde atender puntualmente todos y cada uno de los alegatos que los sujetos procesales puedan efectuarle, sino tan sólo explicar desde un punto de vista racional la decisión proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la inclusión de argumentos fácticos y jurídicos deducidos del material probatorio que figura en la actuación.».14 En línea con ello, tiene precisado esa misma Corporación que: “si la sentencia optó en su redacción formal por tratar de manera genérica los temas, sin discriminar respuesta para cada alegación, o incluso si ella olvidó resumir lo argumentado por uno de los impugnantes, pero en su fondo examinó la discusión central planteada, de ninguna manera es posible derivar afectación a los derechos arriba citados [principios de doble instancia y contradicción o derecho de defensa], en tanto, el asunto fue debatido y respondido”.15 Precisado lo anterior, en el asunto concreto se sabe que, en líneas generales, al alegar en cierre del juicio el defensor argumentó lo siguiente: 1) No se demostró trastorno mental porque ni la historia clínica ni un informe de un psicólogo de Compensar del año 2006 no fueron incorporados y las alusiones que a ello hizo la médica forense son de referencia. Además, esta tenía en su intervención la finalidad de hacer un examen físico y no uno mental.
Y aquel padecimiento no es un hecho notorio porque para él la ofendida no tiene discapacidad; 2) No se probó el acceso carnal con el examen médico y la víctima no habló de una penetración y 3) Según la jurisprudencia el tipo penal se configura cuando el sujeto activo se aprovecha de la discapacidad mental de la 12 «Cfr. CSJ. AP. de 28 de febrero de 2018, Rad. 52006». 13 «Cfr. CSJ.
AP. de 28 de octubre de 2016, Rad. 44124». 14 CSJ SP, 2 oct. 2019, rad. 53.936. 15 CSJ AP, 9 jul. 2014, rad. 43.557. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 víctima, la cual en condiciones normales se habría rehusado al ataque sexual, pero en el caso concreto la presunta agraviada en efecto se rehusó y manifestó que no quería sostener relaciones sexuales.
Y si se opuso es porque sí comprendía las implicaciones del acto y fue sometida a violencia, sin que la imputación haya incluido la realización de actos violentos. De hecho, la supuesta ofendida mintió sobre el lugar en el que se encontraba, lo que indica que sí comprendía lo sucedido, pues de lo contrario no habría necesidad de mentir.
A su turno, a la hora de dictar el fallo, a partir de su valoración de las pruebas, la falladora: 1) indicó que consideró probado el trastorno mental padecido por la víctima a partir de lo dicho por la médica legista que acudió a juicio y porque lo apreció como un hecho notorio a raíz de su testimonio; 2) señaló como acreditado el acceso carnal a partir del hallazgo en la ofendida de un himen festoneado y con desgarros y 3) manifestó que el procesado se valió de la discapacidad mental de la agraviada para llevar a cabo el acceso carnal.
Ahora, recuérdese que, como se explicó en líneas precedentes, al juzgador no le corresponde atender de manera puntual, individual y pormenorizada cada uno de los alegatos de las partes, pues basta con que explique desde un punto de vista racional la decisión proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la inclusión de argumentos fácticos y jurídicos deducidos del material probatorio que figura en la actuación. De esa manera, es claro para la Sala que la sentencia atendió a los asuntos que eran objeto de debate y aunque no expresamente, dio respuesta una a uno a los planteamientos del defensor, fijando su postura sobre la prueba de la incapacidad de resistir de la víctima, del acceso carnal y del provecho que el acusado habría tomado del trastorno que aquella padecía para entonces.
Por consiguiente, ninguna irregularidad encuentra al respecto la Sala, debiéndose negar la invalidación solicitada frente a este particular asunto. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 6.3.1.3 De nulidad solicitada por falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. De otro lado, como es bien sabido, el principio de congruencia - contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004- tiene por finalidad asegurar que el encartado sea juzgado y condenado por conductas frente a las cuales tuvo la oportunidad de ejercer su defensa16.
De acuerdo con el mentado artículo, “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”. Frente a dicho postulado, la Corte Suprema de Justicia ha explicado de manera reiterada que se quebranta: “cuando se condena en alguno de los siguientes escenarios: (i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación;
(ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica”17.
(Resalta la Sala). Bajo tales parámetros, ha agregado esa Alta Corporación que: “se garantiza que la persona sometida a un proceso penal no sea condenada por hechos o conductas delictivas diferentes a las señaladas en la acusación, por lo cual, su desconocimiento se predica de la sentencia, cuando no guarde identidad frente a los sujetos, los hechos o la conducta punible”.18 (Negrillas de la Sala). 16 CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25.913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685, entre otras. 17 CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26.468;
CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28.649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41.253, entre muchas otras. 18 CSJ AP, 27 feb 2019, rad. 52.526. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 En ese orden de ideas, en el caso bajo examen se tiene que la fiscalía formuló imputación en los siguientes términos: “Como hechos tenemos que estos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía el día 7 de julio del año 2014 por parte de la señora Dora Inés Herrera Ramírez (…) y en su denuncia indica lo siguiente: el día de ayer, o sea para el día 6 de julio, llegó de trabajar a las 5 de la tarde.
Mi hija A padece una discapacidad mental. En la casa yo resido con ella y con mi otro hijo y mi nieto. Le pregunté a mi nieto que dónde estaba su tía A y ellos me respondieron que ella se había ido para dónde Josefina, su amiga, que es una muchacha también con discapacidad mental, como ella siempre va a donde la amiga, no le puse mucho misterio.
Cuando eran casi las 20 horas yo dije Patricia no ha llegado, entonces salí a buscarla y cuando salí a buscarla me encontré con mi hijo Robert Leonardo y le dije que mirara la hora y Patricia no había llegado a la casa. Yo le dije a él que bajara a donde Josefina, como él bajaba con la esposa, la esposa ella me dijo que me acompañaba a buscarla, nos fuimos los dos y golpeamos en la casa de Josefina.
Josefina salió por la ventana y yo le pregunté por ella y me dijo que ella acababa de llegar a la casa y no sabía de Ángela. Yo en ese momento dije que a dónde la iba a buscar y cogimos con mi hijo y la esposa para arriba para ver si la encontrábamos y no la encontramos. Nos fuimos hacia la casa y casi como a las nueve de la noche que él salió a la puerta vio que Ángela Patricia subía, cuando llegó a la puerta mi hijo le preguntó que dónde se la pasaba y ella respondió que donde una amiga.
Él le preguntó que cuál amiga y ella le respondió que donde Josefina. Yo le dije que no fuera mentirosa porque acababa de llegar de donde ella y ella había dicho que no la había visto. Yo le pregunté que si ella estaba con ese man y ella me respondió que no. Ese man como yo le digo es un sujeto que reside cerca a mi casa. Yo no le seguí preguntando porque me dio mal genio y no le quería pegar.
Esa mañana, la levanté temprano y le dije que nos íbamos para la policía porque iba a demandar a ese man y ella se iba a bañar y yo no la dejé, yo me la traje como ella estaba anoche con la misma ropa puesta y su misma ropa interior. Yo bajé hasta la estación de policía y cuando íbamos bajando yo le dije a ella que tenía que decir la verdad, porque yo la amenacé diciéndole que si no decía la verdad la policía se la llevaba, lo hice para que ella me dijera la verdad de dónde estaba el día anterior por la tarde.
Ella pasó un rato en que no me decía nada y cuando vio que ya llegamos a la estación yo pregunté que para colocar una demanda y expliqué las causas de la discapacidad de ella, entonces el policía le preguntó que dónde estaba ayer. Ella respondió que con “howar” y que él le había quitado toda la ropa y que le había hecho así. La señora realiza un movimiento hacia adelante y hacia atrás. Y luego el policía comenzó a llamar y le informaron que yo tenía que ir a la URI de Tunjuelito.
Le preguntan qué tipo de discapacidad posee la joven y cómo está conformado su núcleo familiar. Dice Ella tiene retardo mental, el núcleo familiar de ella lo Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 dice como está conformado. No ha tenido escolaridad.
Dice además ella hace 17 años resultó embarazada y nunca se pudo establecer quién fue la persona que la accedió, por eso ella tiene un hijo de 17 años de edad, pero el niño es normal. Más adelante le preguntan que si sospecha de quien viene abusando sexualmente de su hija y dice porque también mi nieto Leandro Sáenz Herrera, el hijo de Ángela, me había contado que el señor Oswal Sáenz Quiroga mantenía llamando a mi hija cuando mi hija se sale para la calle para la esquina de la casa y también porque Valeria la esposa de mi hijo me dijo que estuviera pilas porque ella se había dado cuenta cuando el señor Oswal veía a Angela y la llamaba.
También mi nieto varias veces le había advertido a este señor Oswal Sáenz Quiroga que no se meta con mi mamá. Le preguntan sabe usted dónde vive la persona que se refiere abusó de su hija dice sí en la carrera 10 B este 24 A- 16 sur barrio San Nicolás segundo sector, él es de aproximadamente 35 o 40 años de edad, estado civil soltero, estatura baja contextura semi gruesa, ni flaco ni muy gordo.
Anda con unas chaquetas largas se dedica a trabajar en construcción. Los padres de él residen en el barrio hace muchos años. La casa donde él vive es propia de los papás. Igualmente se tiene copia de la historia clínica emanada de la caja colombiana de subsidio familiar Colsubsidio servicio de salud, suscrito por la médica Esther Rodríguez Sandoval, en que dice impresión diagnóstica retraso mental grave, correspondiente a la víctima APSH.
Igualmente se tiene una entrevista de esa denuncia, del mismo día, de la denunciante, en que da los nombres de otras personas que la vieron a ella salir de esa casa y de esa se rescata lo siguiente: dice yo hice que mi hija se ubicara en el barrio y me dijera en dónde había estado, eso fue ayer después de que fui a la policía y fui a la casa a recoger los papeles de ella para venir a colocar la denuncia. Por eso aporto la dirección de la casa donde vive Oswal Sáenz Quiroga.
Igualmente se tienen otras entrevistas del hermano, del hijo. Se tiene igualmente un informe pericial de clínica forense de fecha 7 de junio del año 2014, suscrito por la médico Nataly Arenas adscrita al INML, correspondiente a la víctima de 38 años de edad. Dice examinada el lunes 7 de junio de 2014 a las 20:25 horas en primer reconocimiento y en la anamnesis indica: la examinada refiere que “vine porque un muchacho, un man, se quitó toda la ropa y al amor y sí… hacer el amor.
Ese muchacho vive en casa. Oswal. Yo dije que no quise. Él que camine pa’ la cama. Yo le dije que no, que mi mami me pegaba y él dijo no, no le va a pegar y sí, mi mami me pegó. Dentro de este dictamen dice región glútea equimosis irregular violácea de 2.5 x 1 cm en cuadrante superior del glúteo derecho. Himen festoneado, desgarro antiguo, desgarros himeneales localizados a las 2 en favor de las manecillas del reloj y le da una incapacidad de tres días.
Igualmente hay un informe complementario de fecha 19 de julio del 2014, suscrito por la doctora Nathaly Johana Arenas Paredes adscrita al INML, correspondiente a la víctima y dice complemento informe, dice análisis de interpretación y conclusiones, mujer adulta con historia de retraso mental grave, Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 quien lo exhibe realiza un relato de probable abuso sexual por parte de persona conocida, presenta huellas externas de lesión reciente que permiten fundamentar la incapacidad médico legal de tres días.
Examen genital normal. Dado el tiempo de evolución de los hechos se considera pertinente la toma de muestras, frotis de introito y saco vaginal para estudio de semen. Se recolecta prenda íntima para envío de estudio de semen. Frotis de carrillo para posible cotejo biológico futuro. Por otro lado, según la historia clínica revisada de Colsubsidio psiquiatría septiembre 11 del 2004, el mismo día de la valoración su impresión diagnóstica fue retraso mental grave, según historia clínica aportada en el día de hoy, 19- 07-14, psiquiatría que en sus partes pertinentes dice depende de la supervisión del cuidado de su madre, no parece tener capacidad de autodeterminarse ni actuar con base en esta determinación. Sugiero se realice proceso de interdicción entre otras para poder realizar proceso de planificación definitiva.
Diagnóstico retraso mental moderado. Para ampliar el tema de discapacidad se sugiere oficiar a psiquiatría tratante y neurólogo tratante. Igualmente, para adelantarme a la otra solicitud, se cuenta también con un informe pericial de biología forense de fecha 14 de agosto del año 2014, (…) el cual resultó positivo dentro de las tomas de muestras tomadas al pantalón interior se detectó semen e igualmente dentro del frotis del fondo del saco vaginal se detectó semen.
Por estos hechos así narrados por la denunciante y los elementos con que se cuentan estos hechos así narrados tienen su adecuación típica en el artículo 210 del Código Penal (…)”. Luego, adelantó la formulación de acusación fáctica como sigue: “De conformidad con la denuncia instaurada el día 7 de julio de 2014 por parte de la señora Dora Inés Herrera Ramírez, con cédula de ciudadanía (…) expedida en Bogotá, en representación de su hija Ángela Patricia Sáenz Herrera, nacida el 5 de febrero de 1076 de 38 años de edad, quien presenta trastorno mental grave, manifiesta que para el día domingo 6 de julio de 2014 su hija no estaba en su casa en horas de la tarde, salió a buscarla a eso de las 8 de la noche a donde su amiga que frecuenta, no encontrándola allí y junto con su familia proceden a buscarla y a eso de las 9 de la noche aparece y manifiesta que estaba donde su amiga, su progenitora le dice que no fuera mentirosa que la había preguntado allá. Al otro día la lleva a la estación de policía en donde expone el caso y la discapacidad que sufre, el policial que las atendió le pregunta que dónde estuvo el día de ayer, respondiendo que estaba con “jowar” y que él le había quitado toda la ropa y que le había hecho así: hacia adelante y hacia atrás. La víctima 17 años atrás había sido violada y de cuyo hecho nació el menor MLSR. La persona que ella menciona como “jowar” corresponde al imputado, quién la Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 vivía llamando y este le había advertido que no se metiera con su mamá que era discapacitada.” Por su parte, como se reseñó, la a quo profirió la sentencia condenatoria con fundamento en que encontró probado que el acusado accedió carnalmente a la víctima, valiéndose de su condición de discapacidad cognitiva, de la que había sido advertido por sus familiares en varias ocasiones.
Ello, dado que, según dijo, la ofendida manifestó que la relación sexual que sostuvo con el acusado “se presentaban en contra de su voluntad, al punto pese a que le indicó al procesado que no quería hacerlo porque su madre la regañaría y le pegaría, aquél por el contrario le decía que ella no le haría nada, pero, que si no accedía en términos de la víctima a hacer el amor con él, él si la golpearía, amenaza que en efecto se materializó pues la señora afirmó en el juicio oral y público que había recibido un golpe en su cabeza”.
Además, en consideración a que en la auscultación médica se le halló a la agraviada una equimosis irregular en el cuadrante superior externo del glúteo derecho, según la juez, puede concluirse que Oswal Miguel Sáenz Quiroga sometió a Ángela Sáenz a vejámenes sexuales de manera violenta. En ese estado de cosas, para la Sala la a quo no incurrió en una vulneración del principio de congruencia, pues aunque sí hizo referencia al uso de la violencia física e incluso moral por parte del procesado, no la adujo como un elemento objetivo del tipo penal, sino como una circunstancia relacionada con el hecho punible, el cual concluyó típico del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en la medida que la víctima padecía un retardo mental grave, que no le permitía dar su consentimiento para sostener relaciones sexuales y del cual el encartado se aprovechó para llevar a cabo en su contra el ataque sexual que, en su consideración, incluyó la penetración con el miembro viril por vía vaginal.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 Así, la juez se mantuvo dentro del marco fáctico delimitado en la formulación de acusación, en donde precisamente se refirieron como hechos jurídicamente relevantes la condición de discapacidad mental de la víctima y las prácticas sexuales adelantadas por el encartado en contra de aquella, aprovechando su trastorno mental -del cual tenía noticia-, actos lascivos que habrían involucrado desnudarla y, según lo entendió la juzgadora, accederla carnalmente.
Por ello, la Corporación negará también la nulidad a este respecto. Claro está, cuestión distinta es la determinación de si la juzgadora atinó al adelantar la valoración probatoria y el correspondiente juicio de tipicidad, asunto que será objeto de análisis cuando se aborde el estudio de fondo. Adicionalmente, aunque no se haya encontrado un problema de congruencia, la revisión de la imputación y la acusación deja en evidencia las falencias de las que adolecieron dichos actos, como lo fue la falta de diferenciación entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, una insuficiente concreción de los primeros, y, en general, un equivocado juicio de imputación, todo lo cual terminó por impactar el desarrollo de la investigación y la labor probatoria de la Fiscalía que, se anticipa desde ya, no logró acreditar con suficiencia su teoría del caso. 6.3.2 El fondo del asunto. 6.3.2.1 El delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Reza el artículo 210 del C.P. que: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.”.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 En dicho cuerpo normativo, aquel tipo penal se encuentra inserto en el capítulo denominado “de los actos sexuales abusivos”, que a su vez hace parte del título IV del Código Penal, llamado “delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”.
Y según la descripción típica, para que se configure el delito en comento se requiere que se pruebe: (i) un acceso carnal; (ii) que la persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de inconsciencia, padeciera trastorno mental o se hallare en incapacidad de resistir y (iii) que el sujeto activo, no calificado, conociera esa condición y hubiese abusado de ella.
Con respecto al acceso, el artículo 212 del C.P. lo describe como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto” Frente a la calificación del sujeto pasivo por padecer un trastorno mental, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que aquel estado: “…como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad (…)” (CSJ AP, 25 nov. 2008, rad. 30.546).
También ha precisado que: “De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual; (ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor.
(…) Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000)”19 (Destaca la Sala).
Así, si el sujeto pasivo no comprende el acto sexual que le propone el sujeto activo precisamente por el trastorno mental que padece y del que se aprovecha el agente, es obvio, no puede consentir válidamente su realización, pues no entiende a cabalidad qué es aquello frente a lo cual debe manifestar su voluntad. En otras palabras, no sabe qué es lo que debe o no consentir.
De esa manera, si el sujeto agente se vale de tretas, engaños, representaciones mentirosas, dádivas o tácticas similares para doblegar la voluntad de la víctima sin capacidad de intelección, incurrirá en el tipo penal en estudio, pues se habrá valido del padecimiento mental del sujeto pasivo para convencerlo de acceder a sus demandas sexuales, pese a no comprender las implicaciones de ese comportamiento.
Por el contrario, para efectos de la configuración del punible en comento cuando se comete en contra de una persona que padece trastorno mental, si esta comprende el acto sexual y rehúsa su realización, es decir, lo entiende pero no lo consiente, de manera que obliga al sujeto activo a recurrir a la fuerza física o moral, no se estará en el escenario de un ataque sexual abusivo, sino de uno violento, pues recuérdese que entre la discapacidad mental y la perpetración del acto carnal debe existir una relación de medio a fin.
Finalmente, puede ocurrir que una víctima no comprenda el acto libidinoso en toda su complejidad y por ende no pueda expresar válidamente su anuencia, pero se niegue a incurrir en comportamientos sexuales, no porque entienda sus implicaciones o su connotación 19 CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 24.055, reiterado en CSJ, SP, 11 nov. 2020, rad. 49.926.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 lujuriosa, sino porque simplemente no quiera llevar a cabo un determinado acto. Ello puede ocurrir, por vía del ejemplo, en aquellos casos en que los familiares del sujeto que padece un trastorno mental le han prevenido frente a tocamientos de terceros, haciendo énfasis en su carácter negativo, incorrecto o inmoral, de manera que luego aquél los rehúsa, sin entender por qué el acto no debe ocurrir o en qué radica lo inapropiado del comportamiento.
En tales eventos, de haber sido necesario que el sujeto activo recurriera a la violencia, porque sin el ejercicio de la fuerza no habría logrado perfeccionar su conducta sexual, el hecho abandona el ámbito de los actos lascivos abusivos e ingresa al terreno de los ataques sexuales violentos. Por supuesto, será en el análisis del caso concreto y sus pormenores en donde se pueda establecer si lo determinante o decisivo para la materialización de la conducta fue el ejercicio de la fuerza física o moral o la condición de discapacidad mental del sujeto pasivo; es decir, si el sujeto activo se valió en últimas de la violencia o de la inferioridad intelectiva de su víctima. 6.4 El caso concreto. 6.4.1 En los términos en que se planteó el recurso de apelación, se verifica que la inconformidad del opugnador radica en que, en su consideración, no se probó más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta punible de acceso carnal abusivo, porque no se acreditó que la víctima padeciera un trastorno mental, ni que el acusado hubiera llevado a cabo un acceso carnal o que para ello se haya valido de la condición de discapacidad de la ofendida. 6.4.2 Con miras a establecer si ello fue así, con fundamento en las bases legales y jurisprudenciales atrás relacionadas, lo primero es indicar que en el asunto concreto las declaraciones anteriores realizadas por Ángela Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 Sáenz no adquirieron la calidad de prueba de referencia válidamente aportadas a la actuación. Ello es así, porque las partes no agotaron el procedimiento requerido para tal fin, ni demandaron su aducción en tal condición y por consiguiente fueron incorporadas al contradictorio sin cumplimiento del debido proceso probatorio, en cuanto a su petición e incorporación se refiere.
De ello concluye la Sala que la juzgadora de primer nivel se equivocó al tener en cuenta las mentadas declaraciones realizadas por la víctima por fuera de audiencia, pues, al no haber adquirido la calidad de pruebas válidamente aportadas al contradictorio, no podían ser tenidas en cuenta para decidir el asunto puesto en consideración de la judicatura.
Por consiguiente, la Sala procederá a determinar si las pruebas debidamente incorporadas a la actuación -es decir, haciendo sustracción de las manifestaciones anteriores de Ángela Sáenz, llevadas a juicio por otros testigos como prueba de referencia invalida20-, permiten llegar al nivel de conocimiento necesario para sostener la sentencia condenatoria (art. 381 de la Ley 906 de 2004).
Pues bien, en juicio se escuchó a Ángela Patricia Sáenz Herrera, quien dijo conocer a Oswal Miguel Sáenz Quiroga como “un vecino por ahí”, a quien reconoce desde que “estaba pequeñito”. Explicó que sus partes íntimas estaban constituidas por “teta, vagina y cola” y que “Oswal” las tocó sin su autorización. Expuso también que aquel hombre le “quitó toda la ropa y la tiró a la cama” lo que ocurrió “en la casa de él”.
Contó con dificultades en el habla que Oswal Miguel Sáenz Quiroga la “llamó a la casa” cuando estaba en la panadería comprando el pan, diciéndole “venga, venga” a lo que ella respondió “no, yo no quiero”, pero el hombre insistió diciéndole “venga, venga”, luego de lo cual la tomó de la mano y la llevó a la casa, aunque “no quise”. 20 Nataly Johana Arenas Paredes, perito del INMLCF, Dora Inés Herrera Ramírez y Marlon Leandro Sáenz Herrera, madre e hijo de la víctima, quienes declararon en sesión del juicio oral del 7 de junio de 2019.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 Ante pregunta del Fiscal dijo no saber qué es una relación sexual expresando “no, yo nunca” y relató que luego de que Oswal Miguel Sáenz Quiroga le quitó la ropa, se quitó la de él y después “toca todo”, “la vagina, la cola, las tetas, haga el amor conmigo” y le dijo “usted no quita toda esa ropa, le pego”.
Agregó que el sujeto le pegó en la cabeza y que los tocamientos los hizo con el pene. Reveló que en una segunda oportunidad el acusado la llamó y le dijo que hicieran el amor, pero ella le contestó “no, con usted no. Usted tiene mujer y ahí qué pasa”. Nataly Johana Arenas, médico legista, quien encontró en la víctima una equimosis irregular violácea en el glúteo derecho y un examen genital normal.
Adujo así mismo que revisó una historia clínica de psiquiatría en la que dictaminó a Ángela Sáenz con retraso mental moderado. Dora Inés Herrera Ramírez declaró que un día llegó a casa sobre las 7 de la noche y preguntó dónde estaba Ángela a su nieta, quien le dijo que estaba donde Josefina una amiguita de ella que también es “enfermita”.
Cuando llegaron las ocho de la noche y su hija no regresaba, ella salió a buscarla a donde Josefina, pero esta le dijo que allí no se encontraba Ángela. Más tarde, la ofendida llegó a la casa y entonces ella le preguntó en dónde estaba, le dio una cachetada y le preguntó si estaba “con ese muchacho” a lo que Ángela contestó que no. Manifestó que su hija lloraba mientras ella le decía “yo le dije a usted que no se metiera con él porque él lo que quiere es hacerle daño. Usted es una persona discapacitada y que él le diga que la quiere y la ama eso es mentira.
Patricia, usted es una persona discapacitada y nadie busca una persona discapacitada para tener relaciones formales”. Narró que el acusado siempre se asomaba a la esquina de su casa y desde allí llamaba a su hija silbando, por lo que ella un día lo increpó Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 preguntándole para qué la llamaba, lo que aquel respondió diciendo “yo no la estoy buscando”, luego de lo cual ella le advirtió que no se fuera a meter en problemas.
A su turno, declaró Marlon Leandro Sáenz Herrera, hijo de la víctima, quien confirmó que Oswal Miguel Sáenz Quiroga buscaba a su madre y que le llevaba chocolatinas. Contó que ya en aproximadamente seis oportunidades había “parado” al procesado para decirle que no se metiera con su progenitora, pues ella era una persona discapacitada.
Agregó que luego de los hechos su mamá lloraba, lo abrazaba y decía que tenía miedo de que aquel le hiciera algo. En ese estado de cosas, para la Sala sí se probó que la víctima Ángela Sáenz padece un trastorno mental. Tal hecho se acreditó con el testimonio de la propia víctima en el que se pudo percibir en ella una notable dificultad para comunicarse, tanto en lo relacionado con la enunciación de las palabras como en lo tocante con la posibilidad de elaborar frases completas con un grado mínimo de complejidad.
A Ángela se observó narrar lo ocurrido con una postura corporal propia de un infante y abrazada a un oso de peluche, pese a ser una persona adulta. Se notó además una evidente imposibilidad de comprender instrucciones sencillas como la de hablar claro y despacio, petición que tuvo que ser reiterada por lo menos en diez oportunidades por la psicóloga que acompañó el interrogatorio en Cámara de Gesell.
Además, mostró dificultad para responder a algunas preguntas y adelantó su declaración con el uso de palabras inconexas. Con ello en mente, le asistió razón a la a quo al señalar que es un hecho perceptible y notorio el que Ángela Sáenz padece un trastorno mental, pues en términos de la Corte Constitucional aquel es el que puede “ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo”21. 21 CC Sentencia C-145 de 2009.
Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 Así, aunque sea cierto que la historia clínica revisada por la médica legista Nataly Arenas no podía ser tenida en cuenta para efectos de considerar probado que la ofendida padece un trastorno mental -por contener declaraciones de referencia no solicitadas ni incorporadas en debida forma a la actuación y porque el objeto de su experticia era la práctica de un examen físico- la notoriedad del hecho hace prescindible que se cuente con medios de corroboración de aquella condición mental que aqueja a Ángela Sáenz.
Ahora, aunque se tenga por probado que la mujer en efecto tenía un trastorno mental, para la Sala no se acreditó suficientemente que aquella no haya podido comprender la naturaleza sexual del acto al que fue sometida y que por ello no haya estado en la posibilidad de negarse a llevarlo a cabo. Al respecto, lo primero es indicar que si bien la juzgadora de primer nivel señaló que la relación sexual que la víctima sostuvo con el acusado “se presentaban en contra de su voluntad, al punto pese a que le indicó al procesado que no quería hacerlo porque su madre la regañaría y le pegaría”, y que de allí podría colegirse que aquella sí comprendía el acto que le solicitaba el acusado, tal manifestación no hizo parte de lo que Ángela Sáenz declaró en juicio oral.
Empero, en su deposición sí dijo, en sus propios términos, que desde el principio se negó a ir a la casa de Oswal Miguel Sáenz Quiroga. En ese momento, según Ángela, ella le manifestó al hombre, quien la llamaba con insistencia, “no quiero”. Además, según ella misma, en otra oportunidad en la que el acusado le pidió “hacer el amor”, ella le respondió “no, con usted no. Usted tiene mujer y ahí qué pasa”, datos que sugieren que comprendía en algún grado que el encartado le solicitaba realizar un acto de naturaleza sexual que resultaba inapropiado porque aquel tenía otra pareja.
Así mismo, según se indicó, ante pregunta del fiscal sobre si sabía lo que era una relación sexual, Ángela contestó con rapidez “no, yo Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 nunca”, respuesta que indica que, si en verdad no comprende las implicaciones de tener un comportamiento sexual, cuando menos le parece que aquello tiene una connotación negativa o perjudicial, pues no de otra manera se explica que haya negado prontamente haberse visto involucrada en uno, pese a ser madre y haber narrado segundos atrás los actos libidinosos a los que la sometió Oswal Miguel Sáenz Quiroga.
En consecuencia, para la Sala, ya fuere porque la víctima entendía la connotación lujuriosa de lo que le proponía Oswal Miguel Sáenz Quiroga o porque tenía en mente que era un mal comportamiento, aun sin comprender la razón, aquella se rehusó a acceder a la demanda sexual, lo que obligó al procesado a recurrir a la violencia como medio para lograr la satisfacción de sus ánimos lascivos, llegando a pegarle en la cabeza y amenazarla con golpearla si no hacía lo que él le ordenaba.
Y recuérdese que para afirmar que la conducta se adecua al tipo penal de acceso carnal o actos sexuales abusivos con incapaz de resistir no basta con que se acredite que la víctima padecía un trastorno mental, sino que también debe probarse que este le representaba un detrimento en las facultades intelectivas que le impida comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma, lo que no ocurrió en el caso bajo examen.
Por otra parte, tampoco se probó que el acusado haya accedido carnalmente a la ofendida, en la medida en que esta no manifestó en forma alguna o siquiera sugirió en juicio haber sido penetrada por Oswal Miguel Sáenz Quiroga, como sí lo habría hecho según la acusación frente a un oficial de policía, al manifestarle que el acusado había realizado un movimiento “hacia adelante y hacia atrás” en su cuerpo.
De un acceso tampoco pudo dar cuenta la médica legista que la valoró y quien encontró un “examen genital normal”. De hecho, la profesional Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 de la salud ni siquiera refirió, como lo dijo la a quo, que se le haya encontrado a la víctima un himen festoneado o rasgado.
Y aunque en la formulación de imputación la Fiscalía adelantó que practicaría algunas experticias relacionadas con la toma de muestras biológicas y su cotejo para determinar si en la encartada se encontraron rastros de semen y si este pertenecía al procesado, ello no se concretó en el juicio oral. Así, ninguna prueba muestra, si quiera por la vía indiciaria, que el encartado accedió carnalmente a Ángela Sáenz Herrera.
Y sí, la mujer afirmó que el hombre le propuso hacer el amor, pero tampoco se abordó lo que ese término significaba para ella, de manera que por lo menos a través de inferencias pudiera concluirse que hubo penetración. Por consiguiente, al no haberse acreditado que el trastorno mental que padecía la víctima le impedía comprender el ataque sexual que llevó en su contra Oswal Miguel Sáenz Quiroga y dar su consentimiento, además de no haberse probado que el hombre la accedió carnalmente, resulta imposible confirmar la condena por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir; tampoco es posible modificar la providencia apelada para emitir condena por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, al no haberse configurado el elemento objetivo del tipo referido a la calificación del sujeto pasivo, es decir, la existencia del trastorno mental que le impidiera dar un consentimiento válido.
Con ese panorama, cabe preguntarse si resulta posible condenar al encartado por la comisión del delito de acto sexual violento, pues lo que sí se acreditó fue que el acusado la desnudó y manoseó sus partes íntimas a la ofendida, actos de naturaleza indiscutiblemente sexual en el contexto en que se encontraban la víctima y el victimario, hecho jurídicamente relevante aquel que, por demás, fue reseñado en la formulación de acusación. Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 Frente a tal cuestionamiento, recuérdese que el artículo 212 A del C.P. señala que debe entenderse por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.
Así, como se vio en la trascripción de los actos de formulación de imputación y acusación, allí no se endilgó al encartado la realización de un hecho jurídicamente relevante que pueda calificarse como violento, pues no se dijo que la hubiera golpeado, jaloneado, manipulado bruscamente, amenazado, intimidad, hubiera ejercido presión psicológica u otros similares, por manera que tampoco podría la Sala condenar a Oswal Miguel Sáenz Quiroga como autor del referido punible.
En consecuencia, la Sala revocará la providencia apelada para absolver al procesado de toda responsabilidad en la comisión del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, se reitera, en tanto lo demostrado son unos actos de connotación sexual, es decir unos actos sexuales distintos al acceso, y para cuya realización no se estableció con claridad si el trastorno mental que padece la víctima le impedía comprender el acto y dar su consentimiento válido.
Ello, precisamente ante la duda que surge y que debe ser resuelta en favor del procesado de conformidad con el art 7º del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, Radicado: 110016000015201406719 01 Procesado: Oswal Miguel Sáenz Quiroga Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir 2 ABSOLVER a Oswal Miguel Sáenz Quiroga del cargo de autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
SEGUNDO. - ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA de Oswal Miguel Sáenz Quiroga. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación en los términos señalados en la Ley 906 de 2004.
TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO 22 Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 22 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.