REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro Procedencia: Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Confirmar Aprobado mediante acta Nº 110 de 2021 Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor de Gerson Enrique Rochel Uribe y la representante del Ministerio Público contra la sentencia anticipada proferida el 21 de mayo de 2021, mediante la cual el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a aquel como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso homogéneo.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el presente proceso tuvo su origen en información recibida el 25 de julio de 2018 por parte del Agregado Judicial de Estados Unidos en Colombia sobre la existencia de una organización criminal dedicada a traficar estupefacientes desde este país hacia Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 2 aquella nación y a Europa.
A partir de esa comunicación, la Fiscalía adelantó actividades con agente encubierto y estructuró la operación NOLA EXPRESS, con la que logró individualizar a varios autores de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, identificar sus zonas de injerencia y sus actividades delincuenciales. En el marco de esa investigación estableció que Gerson Enrique Rochel Uribe (alias el doctor), el 23 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 2:38 pm llegó a la calle 75A con carrera 66 de Bogotá en el vehículo con placas BHD870, marca Honda Civic, descendió del mismo y abordó el automotor Renault Logan donde se reunió con el agente encubierto (supuesto empleado del aeropuerto El Dorado) para darle instrucciones sobre un envío de cocaína hacia Ámsterdam (Holanda) que tendría lugar al día siguiente.
El 24 de noviembre de 2018, Rochel Uribe se reunió con el agente encubierto en el parqueadero San Cayetano ubicado en la Avenida El Dorado No.86A-51 de Bogotá, aproximadamente a las 8:55 am y allí sacó del vehículo BHD 870 en el que se movilizaba, siete cajas de cartón en cuyo interior había flores, pero también 100 paquetes rectangulares de sustancia estupefaciente cocaína, envueltos con cinta negra, distribuidos en las diferentes cajas, con un peso de 110.961 kilogramos.
El 14 de diciembre de 2018, Rochel Uribe, acompañado de alias Marvin, se encontró con el agente encubierto en la Avenida 68 No.75A-50 de esta ciudad donde le entregó otro cargamento de cocaína que transportaba en su vehículo BHD 870. La sustancia ilícita iba contenida en 5 cajas de cartón y dos maletas color negro; su peso era de 111.350 kilogramos.
Por su parte, alias Marvin realizó un pago de 15 millones (300 billetes de 50 mil pesos colombianos) al agente encubierto como parte de la contraprestación por ayudar a sacar del país ese cargamento de estupefacientes con destino a Holanda. También determinó la Fiscalía que entre julio y diciembre de 2018 el señor Gerson Enrique Rochel Uribe acordó, pactó y se concertó con el Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 3 agente encubierto, con alias Marvin y con otros sujetos incluso de nacionalidad holandesa para adquirir, conservar, suministrar y comercializar cocaína desde Colombia hacia otros países, particularmente, Holanda. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 De acuerdo con la información remitida al Tribunal, entre el 21 y el 22 de enero de 2020, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación de cargos a Gerson Enrique Rochel Uribe por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, previstos en los artículos 376 inciso 2, 384 numeral 3 y 340 inciso 2 del C.P., en calidad de coautor, cargos no aceptados por el imputado.
Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgador impuso al procesado medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento de reclusión. 3.2 El 6 de mayo de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación. La actuación correspondió por reparto al Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad judicial que celebró audiencia de formulación de acusación el 8 de junio de 2020. 3.3 El 8 de julio de 2020, con la anuencia del juez, la Fiscalía sustentó preacuerdo en virtud del cual el mentado procesado aceptaría su responsabilidad en la comisión de los delitos imputados, a cambio de que se elimine la causal de agravación punitiva contemplada en el artículo 384 numeral 3, pactándose como penas definitivas las de 132 meses de prisión y 6.702 S.M.L.M.V. de multa.
En la misma sesión, el juzgador improbó el acuerdo, decisión que no fue recurrida por partes o intervinientes. 3.4 El 20 de agosto de 2020 la Fiscalía presentó un nuevo preacuerdo, consistente también en que el encartado aceptaría su responsabilidad Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 4 en la comisión de los delitos imputados, a cambio de que se elimine la causal de agravación punitiva contemplada en el artículo 384 numeral 3, pactándose esta vez como penas definitivas las de 146 meses de prisión y 6.702 S.M.L.M.V. de multa.
El juez decidió no aprobar el preacuerdo, providencia que, luego de ser recurrida por la defensa, el procesado y la Fiscalía, fue revocada por esta Corporación mediante auto del 28 de septiembre de 2020. 3.5 El 16 de abril de 2021 el juez corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en tanto que la lectura del fallo se llevó a cabo el 25 de mayo siguiente1. 3.6 Contra la providencia, el defensor y la procuradora judicial interpusieron los recursos de apelación que pasa a resolver la Sala.
4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En sustento de la sentencia condenatoria anticipada, el juzgador de primera instancia señaló que el procesado aceptó su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria y que dentro de la actuación se cuenta con el mínimo de prueba frente a la materialidad de las conductas endilgadas y la participación en ellas del encartado. al respecto, refirió que dentro del plenario se cuenta con: 1.
Resoluciones 0111 del 3 de julio de 2018, 130 del 21 agosto de 2018 y 20 de diciembre de 2018, por las cuales la delegada contra el Crimen Organizado de la Fiscalía General de la Nación autoriza y modifica los procedimientos de entrega vigilada y agente encubierto. 2. Informe de investigador de campo del 25 de noviembre de 2018 por el cual allega resultados parciales de la actuación adelantada por agente encubierto, entre ellos la entrega controlada de 110.961 gramos de clorhidrato de cocaína. 1 Ver actas de audiencia sin foliatura.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 5 3. Informe de investigador de campo del 21 de diciembre de 2018 por el cual allega resultados parciales de la actuación adelantada por agente encubierto y la entrega controlada de 111.350 gramos de clorhidrato de cocaína y $15.000.000 en efectivo. 4.
Acta de audiencia del 22 de diciembre de 2018 ante el Juzgado 16 de Control de Garantías, donde se legalizan las entregas controladas y actuación de agente encubierto, así como los resultados obtenidos. 5. Informe de investigador de campo FPJ-11 de fecha 24 de noviembre de 2018, sobre dictamen preliminar de PIPH, pesaje y toma de muestras practicado a las sustancias incautadas en la entrega vigilada del 24 de noviembre de 2018 realizada por el acusado Gerson Enrique Rochel Uribe. 6.
Informe de investigador de laboratorio de química forense de fecha 8 de enero de 2019, respecto a los resultados del análisis químico practicado a las muestras de las sustancias incautadas en la entrega controlada del 24 de noviembre de 2018, con resultado positivo para cocaína. 7. Informe de investigador de campo FPJ-11 del 25 de noviembre sobre la fijación fotográfica al procedimiento de PIPH practicado a las sustancias incautadas el procedimiento antes mencionado. 8.
Informes de investigador de campo sobre la extensa labor de interceptación telefónica realizada y específicamente sobre los resultados de la “binación” al abonado telefónico 3192208645 utilizado por el encausado Gerson Enrique Rochel Uribe. 9. Acta de audiencia de control de legalidad a las labores de interceptación telefónica realizadas al teléfono celular del imputado, adelantada ante el Juez 18 de Control de Garantías de esta ciudad. 10.
Informes de investigador de campo de fecha 14 de mayo, 20 de junio, 21 de agosto, 17 y 20 de septiembre de 2019 sobre los resultados de la extensa búsqueda selectiva en bases de datos Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 6 realizada al encartado. 11.
Actas de control de legalidad para las búsquedas selectivas en bases de datos de fechas 26 de julio y 18 de septiembre de 2019, adelantadas por los Juzgados 34 y 74 de control de garantías de esta ciudad. 12. Informe de investigador de campo del 20 de enero de 2020 por el cual se pone a disposición al capturado Gerson Enrique Rochel Uribe junto con actos urgentes desarrollados. 13.
Informe de investigador de campo de fecha 15 de diciembre de 2018 sobre el dictamen preliminar de la sustancia incautada en la entrega vigilada realizada el día 14 de diciembre de 2018, junto con diligencias de identificación, pesaje y toma de muestra de PIPH homologada. 14. Informe de investigador de laboratorio de química forense de fecha 25 de enero de 2019, donde emite respuesta respecto a los resultados del análisis químico de las sustancias incautadas en la entrega vigilada del 14 diciembre de 2018, con resultado positivo para cocaína. 15.
Informe de Investigador de laboratorio de documentología y grafología forense, calendado 16 de diciembre de 2018, sobre la autenticidad del dinero incautado el 14 de diciembre de 2018 al señor Gerson Enrique Rochel Uribe. 16. Informe de investigador de campo FPJ-11- de fecha 15 de diciembre de 2018 que da cuenta de la fijación fotográfica del procedimiento de PIPH de la sustancia incautada en la entrega controlada del 14 de diciembre de 2018, acompañando el respectivo álbum fotográfico. 17.
Informe de investigador de laboratorio de dactiloscopia forense, adiado 20 de enero de 2020 sobre los resultados de los análisis de plena identidad del señor Gerson Enrique Rochel Uribe. Con todo ello, está demostrado que el encartado se puso de acuerdo Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 7 con otras personas para materializar conductas ilícitas de forma organizada y por un tiempo indefinido, concretamente, el transporte de cocaína a través de remesas o encomiendas enviadas por conducto de empresas legales dedicadas al transporte nacional e internacional de correos y mercancías.
Puntualmente, se adujo la participación del encartado en los eventos criminosos del 24 de noviembre y 14 de diciembre de 2018, en los que se remitieron 110.961 y 111.350 kilogramos de cocaína mimetizados en cajas de flores de exportación, estupefacientes que tenía por destino la ciudad de Ámsterdam, Holanda, por conducto de empresas de carga aérea.
Y como quiera que el procesado tenía dominio del hecho, porque no solo coadyuvó los propósitos y objetivos de la organización criminal, sino que también tuvo un papel protagónico, se tiene que concurrió a la realización de las conductas a título de autor. En virtud de tales consideraciones, impuso a Gerson Enrique Rochel Uribe la pena pactada en el preacuerdo, es decir, 146 meses de prisión y 6.702 S.M.L.M.V. de multa.
Así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena de prisión y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la exclusión contenida en el artículo 68 A del C.P. Por ello, dispuso que continuara privado de la libertad descontando la pena impuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1 El defensor. Inconforme con la decisión, el defensor la apeló para que el Tribunal decrete la nulidad de lo actuado desde la formulación de acusación, con fundamento en las siguientes alegaciones: Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 8 1.
El procesado señaló su deseo de retractarse del preacuerdo celebrado, pero el juez no tomó en cuenta la manifestación porque aquel renunció al debate probatorio, desconociendo que, según sentencia 39025 de mayo 13 del 2015 de la Corte Suprema de Justicia, el momento oportuno para retractarse de un allanamiento a cargos o de un preacuerdo es precisamente la audiencia de individualización de pena.
En subsidio, reclamó la revocatoria de la sentencia apelada y la consecuente absolución de su defendido, con sustento en que: 1. De acuerdo con las sentencias SP-31412020, de 19 de agosto de 2020, y SP-15492019, de 30 de abril de 2019, agravar el delito de concierto para delinquir por participación plural de personas vulnera la doble incriminación, principio que también se afecta al imputar simultáneamente dos circunstancias de agravación sobre la misma situación fáctica. 2.
Para dictar sentencia condenatoria se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del encartado, pero ello no se logró en el caso concreto porque: a. La investigación tiene su génesis en la Resolución 0111 de 3 de julio de 2018, en la cual se planteó como primera actividad el decomiso de tres millones de dólares, lo que nunca se autorizó por un comité prioritario y tampoco se llevó a cabo.
Allí, además, se autorizó al IT. Jaime Humberto Guzmán Neira para actuar como agente encubierto dentro del radicado Nº 2018307, pero no dentro del Nº 201000307. b. El informe de investigador que señala que el procesado utilizó la palabra “mercancía” en una conversación con un agente encubierto, pero aquel nunca usó dicha expresión, como lo muestra la transcripción de la charla.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 9 c. El video de la supuesta transacción de narcóticos tiene una fecha anterior a la de la investigación y allí solamente se ve al encartado entregando unas cajas, cuyo contenido nunca se determinó. Además, no se aportó la autorización del juez de control de garantías para la grabación de tal video. d. Nunca se estableció el peso neto de la sustancia incautada, pues se realizó el pesaje con los elementos en que venía camuflada y la diligencia no fue presenciada por un agente del Ministerio Público. e. No se aportó acta de entrega de la droga al almacén ni de su destrucción. f. El informe de investigador de campo -FPJ-11 de fecha 21 del 12 del 2018 refiere la toma de 25 muestras para prueba PIPH, pero en video solo se capturó la toma de una muestra, la cual además no se realizó conforme al manual de la Fiscalía General de la Nación que establece que ello debe hacerse con material recolectado de la mitad del envoltorio. g. Se refieren labores de interceptación de comunicaciones, pero no se alude a llamadas que comprometan la responsabilidad del acusado. h. Se hace referencia a una búsqueda selectiva en bases de datos, pero no se entiende “¿porque se utiliza esta búsqueda selectiva de datos como un agravante en la sentencia del señor Uribe si esta búsqueda corresponde al posible delito de lavado de activos? Delito por el que nunca fue imputado el encartado” i. Hay contradicciones sobre la cantidad de dinero incautada, que según algunos informes corresponde a quince millones de pesos y de acuerdo con otros a treinta millones. 3.
En resumen, el juez fundamentó su decisión en diecisiete puntos de los cuales el punto 1 tendría serios vicios de nulidad y los puntos 2, Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 10 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15 y 16 son todos ellos informes de investigador de campo -FPJ-11, los cuales, de acuerdo con el Consejo de Estado no tienen vocación probatoria. 5.2 La representante del Ministerio Público.
Por su parte, la procuradora judicial solicitó la nulidad de lo actuado desde la improbación del preacuerdo por parte del juez de primera instancia, por haberse incurrido en una vulneración del debido proceso. Al respecto, empezó por indicar que, como lo señaló en pretérita oportunidad, los términos del preacuerdo celebrado entre las partes son ilegales, lo que hace que la sentencia sea ilegítima e ilegal.
Indicó que, de acuerdo con los hechos imputados, se trata en el caso concreto de una organización delictiva trasnacional, aspecto que debió tenerse en consideración, junto con el papel del acusado en la organización y la cantidad de narcótico incautado, que supera ampliamente el monto establecido en la causal de agravación contenida en el numeral 3 del artículo 384 del C.P. Afirmó que, según la sentencia SU-479 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, los principios que rigen los preacuerdos hacen parte de su legalidad, siendo uno de ellos el de proporcionalidad, de conformidad con el cual, a la luz del artículo 352 de la Ley 906 de 2004, desde la formulación de acusación en adelante la pena imponible debe reducirse en una tercera parte.
Agregó que también es una finalidad de los preacuerdos el aprestigiamiento de la administración de justicia, lo que no es apenas un deseo sino un presupuesto de legitimidad. Dicho ello, reconoció que en el caso concreto el preacuerdo no versó sobre un cambio de calificación jurídica sin una debida base fáctica, sino que consistió en la eliminación de una causal de agravación para efectos puramente punitivos.
Sin embargo, aseveró, en este último escenario debió reparar la Fiscalía en la proporcionalidad de la pena Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 11 pactada, pues el acuerdo no debió conducir a una rebaja desbordada y desconocedora de los dispuesto en el mencionado artículo 352.
Advirtió finalmente que los fiscales operan en el marco de la discrecionalidad reglada, que implica que los beneficios que pueden conceder en virtud de los preacuerdos no son ilimitados.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Así, la Sala deberá determinar en primer lugar si se incurrió en una irregularidad que amerite la invalidación de lo actuado por no haberse permitido al procesado retractarse del acuerdo celebrado con la Fiscalía. De responderse negativamente a tal asunto, tendrá que establecerse si se cumplió con el estándar de conocimiento necesario para proferir sentencia condenatoria anticipada en contra de Gerson Enrique Rochel Uribe.
Finalmente, la Sala revisará si se incurrió en una vulneración al non bis in idem 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 Sobre la nulidad solicitada. 6.3.1.1 De la nulidad y el derecho a un proceso debido. Pues bien, para atender en primer término la cuestión planeada por la Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 12 defensa, con relación al motivo por el que invoca nulidad, lo primero decir que, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso, en aspectos sustanciales.
De cara a la invalidación de la actuación planteada por el recurrente, es bien sabido que la nulidad se rige por los principios que regula la Ley 600 del 2000, incorporados al nuevo sistema penal de la Ley 906 del 2004, por vía de doctrina interpretativa, entre ellos, el de taxatividad, según el cual, sólo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley; el de protección, que comporta que no podrá invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar al motivo invalidatorio, salvo lo referente a la ausencia de defensa técnica; el de convalidación, que presupone que aun cuando se configure la irregularidad, esta se puede subsanar con el consentimiento expreso o tácito del sujeto procesal perjudicado, siempre que se respeten las garantías fundamentales; el de trascendencia, que implica que quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento; y el de residualidad, que impone que para corregir el yerro no debe existir otro remedio procesal.
Y respecto al debido proceso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que esta prerrogativa: “Comprende aquél conjunto de garantías sustanciales a través de las cuales se procura la protección de quien se ve incurso en una actuación judicial o administrativa con miras a que le sean respetados sus derechos, la autoridad respectiva está compelida a observar en su desarrollo el procedimiento previamente indicado en la ley en salvaguarda de la legalidad como límite al ejercicio del poder público que en el campo penal constituye una cortapisa al propio ius puniendi, debiendo por ende adelantarse con sujeción y apego a las formas propias de cada juicio”.2 2 CSJ SP, 14 mar. 2018, rad. 44.995.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 13 Entonces, como el debido proceso en materia penal tiene una insoslayable relación con las normas preexistentes que regulan la forma en que debe ser investigado y juzgado un asunto, para que se pueda considerar vulnerado el funcionario judicial debe haber desconocido, a lo largo de sus actuaciones u omisiones, las reglas, procedimientos, principios o prerrogativas fijadas por el legislador.
Cuando se presenta una vulneración del proceso debido de naturaleza sustancial o relevante, se abre paso la nulidad como herramienta para corregir tales irregularidades y reconducir la actuación por las vías de la estricta legalidad, garantizando la validez del procedimiento. Sin embargo, para recurrir a tal remedio es necesario que se cumpla con los determinados presupuestos o principios, pues se trata de una medida extrema a la cual solo debe acudirse como última opción. 6.3.1.2 La retractación del allanamiento a cargos.
Por otra parte, en lo que respecta a la retractación, dispone el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 que en caso de aceptación de la imputación el Juez de conocimiento verificará que el acuerdo sea voluntario, libre y espontaneo y procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes.
Esa misma norma, en su parágrafo, indica que la retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. Pues bien, en el caso concreto, es cierto que en la audiencia de individualización de pena el nuevo apoderado judicial del acusado solicitó la nulidad de la actuación, con fundamento en que su prohijado actuó bajo coacción del anterior defensor y de la fiscal, quien además lo indujo en error haciéndole creer que tenía en su contra evidencia suficiente para lograr su condena.
Sin embargo, no es verdad que el juzgador no haya tenido en cuenta la manifestación del procesado Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 14 sobre su intención de retractarse, pues en esa misma audiencia resolvió la petición rechazándola de plano, i) al considerarla infundada por desconocer el decurso de la actuación en la que, en dos oportunidades, se verificó con el acusado su conocimiento de los términos del preacuerdo y su voluntad para asumir sus consecuencias punibles y ii) por no encontrar que se hubieran vulnerado sus derechos fundamentales.
Así, para la Sala, el a quo acertó al rechazar la petición en los términos del numeral 1 del artículo 139 del C.P., pues, revisada la actuación, se aprecia manifiestamente improcedente, como quedará claro más adelante. Pero, aunque en gracia de discusión se aceptara que debió habilitar la interposición de recursos en contra de tal determinación, en virtud del principio de residualidad que rige las nulidades, se advierte innecesaria la invalidación de lo actuado, como quiera que en esta oportunidad la Sala puede abordar las razones que motivaron una tal solicitud, como lo hará a continuación. Entonces, en el sub examine se encuentra que, en audiencia adelantada el 20 de agosto de 2020, la Fiscalía verbalizó con total claridad los términos del acuerdo celebrado con el acusado y su defensor, consistentes en su aceptación de responsabilidad en la comisión de los delitos imputados, a cambio de que se eliminara, solo para efectos punitivos, la causal de agravación contemplada en el artículo 384 numeral 3 del C.P., convenio en el cuál, además, se pactó como penas definitivas las de 146 meses de prisión y 6.702 S.M.L.M.V. de multa.
En la sustentación del acuerdo, la Fiscal indicó que al procesado le fueron explicados sus derechos y garantías, los hechos jurídicamente relevantes cuya comisión se le atribuyó, los beneficios punitivos que le acarrearía la aceptación de responsabilidad y las consecuencias jurídicas del acto. La Fiscal leyó el acuerdo en audiencia y puntualmente señaló: Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 15 “El señor Gerson Enrique Rochel Uribe decide de manera libre y voluntaria aceptar los cargos tal y como le fueron imputados ante el juzgado 73 de Garantías de Bogotá, decisión que toma con la debida asesoría de su abogado defensor y asumiendo con absoluta claridad y entendimiento que serán objeto de sentencia condenatoria.
En aplicación de la justicia premial que explica este instituto de preacuerdo y atendiendo el contenido de los artículos 350 numeral primero y 351 inciso segundo de la Ley 906 de 2.004, en razón a acogerse a los cargos previa presentación del escrito de acusación la Fiscalía acuerda COMO ÚNICO BENEFICIO y SOLO PARA EFECTOS PUNITIVOS: RETIRAR LA CIRCUNSTANCIA ESPECIFICA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA de que trata el 384 N. 3 del Código Penal, la cual duplica la probable pena a imponer, lo anterior, tal y como lo permite el numeral primero del artículo 350 del C de P.P.” Acto seguido, el juez a quo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 131 del C de P.P., interrogó al procesado en los siguientes términos: “Juez: por favor indíqueme si los términos del preacuerdo que acaba de verbalizar la señora fiscal fueron los que fueron dialogados con usted y su defensor Gerson Enrique Rochel Uribe: sí señor.
Juez: indíqueme por favor si previo a la suscripción del preacuerdo le informó que en el momento en que usted suscribe un preacuerdo está renunciando a su derecho a guardar silencio, al derecho a no auto incriminarse, al derecho a tener un juicio oral y público. Gerson Enrique Rochel Uribe: sí señor. Juez: ¿Se le informó igualmente por parte de su defensa y por parte de la Fiscalía que en caso de que este despacho apruebe el preacuerdo se dictará en su contra una sentencia de carácter condenatorio? Gerson Enrique Rochel Uribe: sí señor.
Juez: ¿se le informó que, por la clase de delitos… son tres delitos, uno de concierto para delinquir agravado y dos delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes también agravados, no tendrá derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria? Gerson Enrique Rochel Uribe: sí señor.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 16 Juez: ¿fue asesorado debidamente por su defensa para la celebración del preacuerdo? Gerson Enrique Rochel Uribe: sí señor. Juez: ¿Se le indicó por parte de su defensor los derechos a los que estaba renunciando de manera clara y concreta? Gerson Enrique Rochel Uribe: Sí señor.
Juez: ¿Usted fue obligado o coaccionado por alguien para suscribir el preacuerdo? Gerson Enrique Rochel Uribe: No señor. Juez: por favor indíqueme si el día de hoy, en el momento en se realiza esta diligencia usted se encuentra en pleno uso de sus facultades. Gerson Enrique Rochel Uribe: sí señor”.3 En consecuencia, el fallador dejó constancia de no advertir violación alguna de las garantías fundamentales que asisten al procesado.
Y ya en revisión de la legalidad del acuerdo, el juez, haciendo eco de lo señalado por la representante del Ministerio Público, decidió no aprobar el convenio, por considerar que no tenía base fáctica y no aprestigiaba a la administración de justicia, decisión que fue apelada por la Fiscalía y la defensa y revocada por esta Sala mediante providencia del 28 de septiembre de 2020.
A más de ello, conviene resaltar que ya en audiencia anterior la Fiscalía había verbalizado un preacuerdo muy similar, en el que se acordaba igualmente la aceptación de los cargos imputados a cambio de la eliminación para efectos punitivos de la agravante contemplada en el numeral 3 del artículo 384 del C.P., pero se pactaba esa vez una pena menor, ocasión en la que el a quo resolvió en idéntico sentido, sin que las partes interpusieran recurso alguno. 3 Récord 28:00 de la audiencia de verificación de preacuerdo adelantada el 20 de agosto de 2020.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 17 En ese estado de cosas, con tal recuento procesal, queda claro que Gerson Enrique Rochel Uribe conocía los términos en que celebró el preacuerdo con la Fiscalía y las consecuencias jurídicas que ello le significaría, sin que se acreditara por parte del apelante o se advierta por la Sala que haya actuado bajo el influjo de un vicio del consentimiento o que se hayan violado sus garantías fundamentales, razones suficientes para negar la nulidad solicitada por el defensor y consecuentemente la retractación de los cargos, en atención al acuerdo celebrado con la fiscalía, que se verifica, libre consciente, voluntario y debidamente asesorado por su defensor, sin que, se reitera, obre la presencia de vicio alguno que afecte el consentimiento.
Por otra parte, en relación con la nulidad deprecada por la procuradora judicial, como se vio en su argumentación, dicha recurrente no elaboró sobre los principios que rigen las nulidades y, más bien, reiteró los argumentos que ha venido esbozando frente al preacuerdo en el caso concreto, de los cuales hizo eco el a quo al improbar el preacuerdo y frente a los que esta Corporación ya se pronunció en providencia del 28 de septiembre de 2020.
Ello pone de presente que, en realidad, la representante del Ministerio Público pretende revivir una discusión ya zanjada por esta Corporación, que en esa oportunidad discurrió como sigue: “Antes de resolver sobre la crítica a los incrementos efectuados por el concurso de conductas punibles impera precisar que “si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental” (CSJ.
SP del 4 de abril de 2006. Rad. 2486834). Ese concepto de garantías fundamentales involucra “el principio de legalidad y demás principios constitucionales; los derechos fundamentales de las partes intervinientes; y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal”. (C.C. Sentencia SU 479 de 2019). También ha de tenerse en cuenta que, en los eventos de concurso de tipos penales, según el artículo 31 del Código Penal, la pena imponible será la del delito más grave, con un aumento de hasta en otro tanto, sin que exceda el “duplo 4 Reiterada en CSJ SP del 20 de noviembre de 2013, rad. 41.570.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 18 de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave” (CSJ. SP 338 de 2019), la suma aritmética de la pena que corresponda a cada reato debidamente dosificado, ni el tope máximo de 60 años fijado en la ley.
Pues bien, según lo pactado por las partes, a partir de la pena más grave (128 meses) se realizaron los siguientes incrementos por el concurso de delitos: 6 meses (por uno de los eventos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) y 12 meses (por el concierto para delinquir agravado), para obtener un total de pena imponible de 146 meses de prisión. Ese aumento de “hasta el otro tanto” respetó lo señalado en el artículo 31 del CP, pues no excedió los límites allí contemplados.
Entonces, al haberse pactado la pena dentro de la legalidad, no puede calificarse como desproporcionada o exigua a partir del simple desacuerdo con los montos específicos en que se incrementó la pena más grave por los reatos concurrentes, porque, si bien es cierto, la Fiscalía no puede actuar de forma omnímoda al celebrar preacuerdos, también lo es que su límite en esa materia lo constituye precisamente la legalidad, de ahí que si la misma fue respetada no tiene por qué cuestionarse su proceder.
Al respecto, interesa citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en un caso similar: “El Tribunal encontró necesario amparar derechos fundamentales con base en el incremento de la pena por el concurso de delitos por haber sido de dos meses, pero reconociendo el ad quem que esta decisión del a quo >>se encuentra dentro de los derroteros de artículo 31 de la Ley sustancial penal 599 de 2000>>, por tanto y siendo como lo es cierta esta última premisa, cualquier argumento que se haga para descalificar la tasación de la pena constituye una disparidad de criterios sin incidencia en las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, insuficiente para hacer intromisión en la facultad de las partes para preacordar cuando el monto señalado por el juez o convenido por las partes en un preacuerdo está dentro de los límites legales, no es posible desconocer esas facultades so pretexto de amparar garantías para imponer un criterio, como en este caso ocurrió con la decisión del 4 de abril de 2014 del Tribunal de Pereira, al improbar parcialmente el acuerdo por supuesto desconocimiento del citado principio en el incremento del concurso de delitos.” (CSJ.
STP 6342 de 2014). Tampoco puede sostenerse que la pena convenida desprestigia la justicia, en tanto ninguno de los delitos concurrentes quedó impune, a todos les cupo un reproche punitivo, el cual fue establecido dentro de los parámetros legales propios del concurso. Por tanto, estando ajustada la pena a la legalidad, es decir, al margen de negociación de la Fiscalía, no estaba autorizado el juez para inmiscuirse en lo convenido para hacer prevalecer su criterio.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 19 6.4.5 Finalmente, en cuanto al cuestionamiento del Ministerio Público, descarta la Sala que las limitaciones a las rebajas de pena según el estadio procesal en el que se produce la aceptación de cargos resulte aplicable a casos en los que, como acá, se pacta la eliminación de una causal de agravación con miras a disminuir la pena, porque en estos eventos el descuento punitivo será el que corresponda a la respectiva supresión del agravante, sin las talanqueras del artículo 351 inciso 1º y 352 inciso 2º, según lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia (CSJ.
SP 2168 de 2016).” Así, como quiera que la procuradora no incluyó en su recurso temas nuevos o no tratados en esa oportunidad por esta Sala y en atención a que no se evidencia irregularidad alguna que amerite la invalidación de lo actuado, se negará la nulidad deprecada por esa interviniente especial. 6.3.2 El fondo del asunto. 6.3.2.1 Los presupuestos para proferir una sentencia condenatoria anticipada.
Con miras a resolver el problema de fondo, impera advertir que, de acuerdo con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Empero, como es obvio, en los escenarios de terminación anticipada dicho estándar no puede alcanzarse a partir de las pruebas legalmente recabadas, practicadas e incorporadas a la actuación en el escenario natural, es decir, el juicio oral, pues las partes eligen finalizar la actuación antes de llegar a tal etapa procesal.
Por consiguiente, en esos eventos, juez debe verificar que estén dados los presupuestos para proferir una sentencia condenatoria, los cuales se contraen a establecer: “(i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador;
(ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 20 cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado;
(iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos;
(v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera”.5 (Negrillas de la Sala). Por su parte, el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal previene en su inciso tercero que: “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (Negrillas fuera del texto original).
Mínimo probatorio que, sumado a la aceptación de cargos y responsabilidad que hace el procesado de manera consciente, libre voluntaria y debidamente asesorado por su defensor, permite tener por derruida la presunción de inocencia y dictar la respectiva sentencia condenatoria, alcanzando los estándares del art 381 de la Ley 906 del 2004 para proferir una condena.
Dicho ello, necesario es señalar que el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 advierte que: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5 CSJ SP, 11 dic. 2018, rad. 52311.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 21 Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.
Por su parte, el artículo 384 idem señala en su numeral 3: “El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: (…) 3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.”.
A su turno, el artículo 340 de la misma codificación indica: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 22 de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos. Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.
En ese orden de ideas, la Sala procederá a revisar si realmente se contó o no con ese mínimo probatorio que, sumado a la aceptación de cargos libre, consciente, voluntaria e informada, constituyen el presupuesto para condenar a Gerson Enrique Rochel Uribe. Por supuesto, valga advertirlo, ese mínimo de prueba no se encuentra sometido a las reglas ordinarias de producción probatoria, que tienen lugar cuando se debate en juicio sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado.
Recuérdese que el acusado, mediante su aceptación de cargos, renuncia a tal debate y a la controversia probatoria propia del contradictorio, por manera que, al no contarse con testimonio o peritajes, que solo se pueden producir en juicio oral, el mínimo de prueba se puede satisfacer con los elementos que hasta el momento haya recabado el ente acusador, lo cuales, como es obvio, serán esencialmente actividades investigativas y recolección de información e videncias físicas, que es precisamente lo que evalúa el imputado y su defensor, para sopesar que en un juicio será vencido y por tanto, deciden acudir a la justicia premial.
Pues bien, dentro de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía al sustentar el preacuerdo, se cuenta con el informe de investigador de campo del 25 de noviembre de 2018, suscrito por el PT Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 23 Jesús David Causil Donado, en el que da cuenta de que, mediante oficio procedente de la Oficina de Investigaciones de Seguridad Nacional se tuvo conocimiento de la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por parte de una organización criminal dedicada a dicha actividad, comunicado en virtud del cual se dispuso como actividad investigativa la implementación de un agente encubierto que establecería contacto con la organización delincuencial y gestionaría una entrega controlada y vigilada de narcóticos.
Indica el informe que, en desarrollo de tal actividad investigativa, el 23 de noviembre de 2018, sobre las 2:38 p.m., en la calle 75 A con carrera 76 de esta ciudad se encontró el agente encubierto con un hombre de contextura gruesa, piel trigueña, cabello corto color negro, de aproximadamente 45 años, quien se identificaba con el alias “el doctor”.
Según el documento, este hombre le manifestó al agente que la “mercancía” a enviar haría una parada técnica en Miami y tendría como destino final la ciudad de Ámsterdam en Holanda, envío que se realizaría en siete cajas. Luego, continúa el informe, el 24 de noviembre siguiente, el agente se encontró nuevamente con “el doctor”, esta vez en el centro comercial Metro San Cayetano, ubicado en la Avenida El Dorado de esta ciudad, lugar al que arribó el referido sujeto escoltado por una camioneta BMW de placas ZIU 693.
Allí, luego de una reunión de treinta minutos, “el doctor” parqueó el vehículo en el que se desplazaba de espaldas al automóvil en que se movilizaba el agente encubierto, abrió el baúl y procedió a sacar de él siete cajas de cartón, color café, con el logo “flowers” impreso en ellas y a meterlas en la cajuela del auto conducido por el agente.
De toda la operación se dejó registro fotográfico anexado al informe, en el que se aprecian los vehículos referidos, las cajas y el rostro del sujeto apodado “el doctor”. De acuerdo con el documento, el hombre fue seguido a su salida del lugar y detenido por una patrulla de la Policía Nacional que le solicitó sus datos de identificación, momento en que el sujeto aportó la cédula Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 24 de ciudadanía Nº 13.489.912 a nombre de Gerson Enrique Rochel Uribe.
El informe señala que luego se procedió a realizar las labores de verificación del contenido de las cajas en las instalaciones del laboratorio de química forense de la DIJIN, labor que fue acompañada por la Fiscal 27 de la Dirección Especializada Contra el Narcotráfico y el Procurador Judicial II Penal. Se indica allí que, en las cajas, debajo de algunas flores de color amarillo y rojo, se encontraron 100 paquetes rectangulares de color negro, con envoltura de papel vinipel transparente, contentivas, al parecer, de sustancias estupefacientes.
Del material, se tomaron plurales muestras que fueron sometidas a prueba PIPH, que arrojaron resultados positivos para cocaína. La sustancia fue pesada y se registró, según el informe, un peso neto de 110.987 gramos. Se indica además que, luego de reservada la sustancia estupefaciente en un laboratorio transitorio, se continuó el envío simulado de las cajas, ya sin el narcótico en su interior, con el fin de dar con el destinatario final, siguiendo las instrucciones de envío aportadas previamente por “el doctor” o Gerson Enrique Rochel Uribe.
Se cuenta igualmente con el respectivo informe de investigador de campo, suscrito por Alba Marina Ramírez Baquero, que confirma la naturaleza de la sustancia incautada, identificada mediante prueba PIPH como cocaína y sus derivados. Además, se aportó informe de fijación fotográfica del procedimiento de PIPH, suscrito por el PT Jesús David López Castro.
Obra también con informe de investigador de campo del 21 de diciembre de 2018, suscrito por el PT. Jesús David Causal Donado, quien indica que el 14 de diciembre de 2018 el agente encubierto se encontró en el parqueadero del Centro Comercial Metrópolis de esta ciudad con Gerson Enrique Rochel Uribe, quien en esa oportunidad le entregó cinco cajas iguales a las ya referidas y dos maletas de viaje.
El sujeto, que venía acompañado de otro hombre, entregó al agente encubierto $15.000.000 en efectivo, por el envío de tales elementos, dándole además precisas instrucciones sobre el hangar en que debían Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 25 ser entregados, los adhesivos que debían llevar y la empresa de carga a través de la cual debía realizarse el envío. De la transacción se realizó nuevamente fijación fotográfica que se anexó al informe.
En tales cajas y maletas, de acuerdo con el informe, se hallaron 100 paquetes con un peso total bruto de 111.350 gramos, a los cuales se realizó igual procedimiento, que arrojó resultado positivo para. Se señala también que el agente encubierto se reunió luego con alias “pájaro”, quien le entregó otros $30.000.000 por ese último envío. Se aportó igualmente las actas de control posterior realizado por jueces de control de garantías a las entregas vigiladas ya descritas.
Se allegaron, así mismo, informes de investigador de interceptaciones telefónicas realizadas al acusado, en las que mediante lenguaje cifrado refiere la preparación y entrega de mercancía en distintos destinos. Hasta aquí, todo lo anterior constituye en efecto evidencia suficiente para dictar sentencia condenatoria anticipada en contra de Gerson Enrique Rochel Uribe, como quiera que los elementos referidos dan cuenta de su directa participación en la operación de envío internacional de sustancias estupefacientes, en dos oportunidades distintas, con un peso bruto superior a los 110 kilos, lo que además permite concluir sin mayores dificultades que su peso neto supera ampliamente los 5 kilos que señala el artículo 384 numeral 3.
Igualmente, se tiene prueba mínima de que el encartado actuaba como miembro de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, como se desprende del hecho que acudiera a las entregas vigiladas acompañado y escoltado, que se comunicara con otras personas usando lenguaje cifrado y que tuviera una logística dispuesta con precisas instrucciones para el envío de narcóticos más allá de la frontera.
En consecuencia, la Sala encuentra infundados los reclamos del apelante con respecto a la inexistencia de las pruebas necesarias para dictar sentencia condenatoria. Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 26 Ello precisamente porque el cumulo de evidencias e información recolectada durante la actividad investigativa de la fiscalía previamente relacionada, aunadas a la aceptación de cargos y responsabilidad en ellos de parte del procesado, suministran el conocimiento necesario que se requiere para condenar, a la luz del art 381 del C.P.P. Ley 906 del 2004. 6.3.1.4 De la posible violación del non bis in idem.
Finalmente, de cara a los reparos del opugnador, necesario es señalar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 599 de 2000, “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. La norma referida consagra el principio conocido como non bis in idem que “participa de la naturaleza de principio y garantía, constituye un derecho fundamental, a través suyo se impone como mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o circunstancia delictual o postdelictual o hecho que incida en la responsabilidad o la pena, según el caso”6.
Precisado ello, en el caso concreto no se entiende cuál es la violación al non bis in idem que alega el recurrente, quien parece derivar tal vulneración del hecho que todas las conductas se hayan atribuido al encartado con causales específicas de agravación. Empero, de ese solo hecho no puede concluirse que haya una violación de tal prerrogativa, pues, se explicó, ella se produce cuando un mismo hecho es utilizado dos veces como fundamento de punición. En el caso concreto, se imputó la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravada según el artículo 384 numeral 3, porque en ambas ocasiones en que Gerson Enrique Rochel Uribe entregó narcóticos para su envío, la sustancia alcanzó un peso muy 6 CSJ SP, 19 ago. 2020, rad. 54.108.
Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 27 superior a los 5 kilos previstos en la norma como motivo de especial desvalor de acción objetiva. Es decir, que se trató de dos hechos individuales y no de uno solo que se haya utilizado dos veces para agravar una misma conducta.
Por otro lado, el concierto para delinquir se atribuyó al encartado como agravado, por tener como fin el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Es decir, una cosa es que el procesado se haya concertado con otras personas para traficar narcóticos, hecho jurídicamente relevante que se adecua a lo dispuesto en el inciso segundo del referido atentado contra la seguridad pública y otra cosa es que haya materializado tal acuerdo mediante el envío de sustancias estupefacientes en las cantidades ya referidas, conducta atentatoria de la salud pública.
Como se ve, los dos agravantes atribuidos a las conductas realizadas por el acusado se fundamentan en distintos desvalores de acción objetiva y resultado, por lo que no puede predicarse una vulneración del non bis in idem. Por consiguiente, la Sala confirmará la providencia apelada en todo lo que fue objeto de impugnación. 6.3.2.1 De la imposibilidad de referir temas nuevos o aducir pruebas con el recurso de apelación. Por último, la Sala debe reiterar lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 29 de noviembre de 2017, con radicado Nº 51.304, según la cual: “en el sistema procesal regulado por la Ley 906/04, «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» (art. 16), durante el juicio oral, salvo las que, de manera excepcional, pueden producirse de manera anticipada (art. 284).
Siendo así, el estatuto procesal penal no contempla la posibilidad de practicar o incorporar pruebas en segunda instancia”. Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 28 De conformidad con dicho pronunciamiento, los documentos presentados por las partes o intervinientes junto con la sustentación del recurso de apelación carecen de todo valor probatorio por no haber sido descubiertos e incorporados en la debida oportunidad procesal y por ende, no pueden ser tenidos en cuenta por el juez de segunda instancia para efectos de decidir el recurso de alzada.
Además, impera indicar que, como es bien sabido y reconocido por la Corte Suprema de Justicia, el recurso de apelación no es el escenario para tratar temas nuevos o no propuestos ante el juez de primera instancia7 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - NEGAR LA NULIDAD deprecada por los recurrentes.
SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en lo que fue objeto de impugnación.
TERCERO. - ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de casación en los términos de la Ley 906 de 2004.
CUARTO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 CSJ AP, 29 nov. 2017, rad. 50.873. Radicado: 110016000000202000859 02 Procesado: Gerson Enrique Rochel Uribe Delito: Concierto para delinquir agravado y otro 29 RAMIRO RIAÑO RIAÑO 8 Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 8 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.