TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Neiva, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 Aprobado Acta No. 1361. I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionada Nueva E.P.S, contra el fallo de tutela proferido el 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva.
II. DEMANDA. María del Carmen Cardozo de Cuéllar tiene 56 años de edad y desde el 16 de septiembre de 2016 se encuentra recibiendo tratamiento médico por una apendicitis aguda con absceso peritoneal, problemas de intestinos, hernia inguinal e infección respiratoria. Manifestó que el 4 de octubre de 2022, concurrió a la clínica MEDILASER de Neiva por un dolor abdominal, centro médico en el Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar.
Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal que le indicaron que presentaba una “necrosis” por el rechazo de la malla utilizada en el procedimiento quirúrgico ocasionando que su herida este abierta.
Agregó que la Nueva EPS se niega autorizar la cirugía que requiere. En suma, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana y solicitó, por ende, i) la práctica del procedimiento quirúrgico que necesita; ii) se ordene a la NUEVA EPS proveer el servicio de enfermería domiciliaria; iii) le suministre los medicamentos que estén o no en el Plan de Beneficios de Salud y iv) garantice el tratamiento integral.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La acción fue admitida el 6 de octubre de 2022, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, contra la NUEVA EPS y la Clínica Medilaser de Neiva, habiéndoles corrido traslado por el término de dos (2) días para que se pronunciaran frente a los hechos y aportaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
IV. FALLO IMPUGNADO. El Juez A quo en sentencia del 18 de octubre de 2022, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción constitucional propuesta por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN CARDOZO DE CUÉLLAR, identificada con cédula de ciudadanía número 36.171.455, contra la NUEVA EPS y la Clínica MEDILASER de Neiva – Huila, respecto del suministro de medicamentos de marca y no genéricos, la concesión de Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar.
Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal enfermera en casa, la entrega de complementos nutricionales, y la atención integral hasta su recuperación.
SEGUNDO. TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, invocados por la señora MARÍA DEL CARMEN CARDOZO DE CUÉLLAR, vulnerados por la NUEVA EPS conforme lo anotado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, adelanten los trámites correspondientes para la remisión de la señora MARÍA DEL CARMEN CARDOZO DE CUÉLLAR con su médico tratante, quien determinará la atención que se le debe proporcionar de acuerdo a sus padecimientos, de manera que pueda lograr el restablecimiento de su salud y llevar una vida en condiciones dignas.” En síntesis, consideró que María del Carmen Cardozo de Cuéllar no aportó fórmula médica alguna, razón por la que debía agotar el conducto regular a través del médico tratante para que estableciera la necesidad de los servicios asistenciales que demandó con la solicitud de protección constitucional.
Acotó la primera instancia que, ante el diagnóstico que presenta Cardozo de Cuéllar, lo apropiado era que el profesional de salud determinara la atención médica que requiere y, por ello, impartió la reseñada orden de tutela. V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. El apoderado judicial de la Nueva EPS demandó revocar la sentencia de tutela de primera instancia al considerar que los elementos o servicios médicos que exige con la acción amparo la señora María del Carmen Cardozo de Cuéllar no hacen parte del Plan de Beneficios de Salud. Agregó que no existe fórmula Médica que Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar.
Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal determine la necesidad de los servicios reclamados por la actora, motivo por el cual, en su criterio, es inviable amparar la prestación de los servicios de salud.
En torno al tratamiento integral, resaltó que el Juez de tutela debe verificar la improcedencia de la demanda de tutela frente a hechos futuros e inciertos, exámenes que no han sido requeridos, tratamientos y medicamentos que no han sido ordenados por el médico tratante. En consecuencia, demandó: i) revocar la sentencia de tutela y ii) ordenar el rembolso de los gastos en que incurra esa EPS.
VI. CONSIDERACIONES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido el 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva (Huila).
De entrada, destáquese que la tutela se creó para que cualquier persona pueda recurrir ante los jueces, a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
Acción que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o en el caso de existir, se utilice en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, motivo por el cual debe pregonarse, se trata de un mecanismo de carácter Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar. Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal excepcional y no puede ser utilizado en forma alterna o complementaria.
Ahora bien, las pretensiones principales de la demandante con el petitum de protección constitucional consisten en i) la práctica del procedimiento quirúrgico que necesita; ii) se ordene a la NUEVA EPS proveer el servicio de enfermería domiciliaria; iii) le suministre los medicamentos que estén o no en el Plan de Beneficios de Salud y iv) garantice el tratamiento integral.
Con relación a la temática planteada por la accionante, el A Quo encontró que María del Carmen Cardozo de Cuéllar no contaba con la fórmula médica de la que se predicara la necesidad de lo pedido, de allí encontró que lo adecuado era disponer que el médico tratante la valorara y determinara la necesidad y proporción de los servicios de salud que quiere María del Carmen Cardozo de Cuéllar; por tanto, dictó la precitada disposición constitucional.
Ahora bien, luego de un análisis pormenorizado del plenario se comprobó que la primera instancia acertó al conceder el amparo constitucional en los términos referidos. Al respecto, la Sala encuentra que la señora María del Carmen Cardozo de Cuéllar tiene actualmente 62 años de edad, está afiliada en el sistema general de salud a través de la Nueva EPS del régimen contributivo en calidad de beneficiaria y presenta diagnósticos de “apendicitis aguda con absceso peritoneal, diabetes mellitus, obesidad, hipertensión secundaria, dolores abdominales y obstrucción del intestino”.
Para desatar la alzada se recuerda que el artículo 49 de nuestra Constitución Política consagra: Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar. Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.” A su vez, el canon 2º de la Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud”, prevé que el mismo: “es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. (…) Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
(…)” (Negrillas para destacar). Frente al precitado derecho fundamental, la Corte Constitucional ha definido reiteradamente1: “…el artículo 49 de la Carta, en relación con lo anterior, consagró que toda persona tiene el derecho de acceso a la protección y recuperación de su salud, el cual se encuentra a cargo del Estado y que debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
(…) En ese orden, esta Corte ha sostenido que, en virtud del derecho fundamental a la salud, el Estado está en la obligación de adoptar aquellas medidas necesarias para brindar a las personas este servicio de manera efectiva e integral, derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser protegido por vía de acción de tutela.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, es acertado colegir que el derecho fundamental a la salud goza de trascendental protección en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto comprende para todos los ciudadanos el acceso a la atención médica requerida de forma oportuna y con calidad. 1 Sentencia T-148 del 31 de marzo de 2016 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar. Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Su protección es imperativa a través de este mecanismo constitucional cuando se encuentra amenazado por la negación, omisión o negligencia frente a la prestación de servicios de salud prescritos por los galenos tratantes a sus pacientes, o cuando se impide el acceso a determinado servicio por situaciones administrativas atribuibles a las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud -EPS-.
Ahora, en relación con el inconformismo del impugnante, esto es, lo concerniente al tratamiento integral y la entrega de insumos médicos que están por fuera del Plan de Beneficio de Salud y no están prescritos por el médico tratante, la Sala acude al siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional2: “(…) El derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere.
Adicionalmente señaló que el diagnóstico efectivo se compone de tres etapas, a saber: a) la etapa de identificación, que comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente; b) una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso y; c) finalmente, los especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente…(…).” En el sub examine, nada se discute sobre la situación médica que aqueja a María del Carmen Cardozo de Cuellar dadas las múltiples patologías que tiene y la compleja situación que presenta por la “apendicitis aguda con absceso peritoneal” diagnosticada así se advierte de la historia clínica “estuvo en urgencias clínica medilaser hace 10 días por dolor abdominal importante en donde le 2 Sentencia Unificación 508 de 2020.
Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar. Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal diagnosticaron obstrucción intestinal parcial por hernia ventral de fosa iliaca derecha + granuloma por reacción a cuerpo extraño (malla) + adherencia peritoneales + herida abierta que esta manejo por clínica de herida donde se observa al fondo una parte de la prótesis con la herida en proceso de granulación”.
No desconoce la Sala que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, si un ciudadano requiere un insumo médico, aquel está en la obligación de solicitar una cita con un profesional de la salud adscrito a la red de servicios de su EPS a fin de que se ordene el suministro; empero, del reporte de la epicrisis emitido por la Clínica Medilaser S.A. se extrae que María del Carmen Cardozo de Cuéllar ha tenido un complejo proceso médico que aún no culmina y presenta un estado grave de salud.
Recuérdese que padece “apendicitis aguda con absceso peritoneal, diabetes mellitus, obesidad, hipertensión secundaria, dolores abdominales y obstrucción del intestino”. Por tanto, para la Sala la decisión impartida por el A quo fue acertada. Con todo, no resulta menos importante precisar que el Sistema de Salud es quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, insumo o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud; en tal sentido, en primera medida, es el médico tratante quien debe prescribirlo, por estar capacitado para decidir con base en criterios médico científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente; sin embargo, aunque en este caso no ocurrió, se acreditó que la señora Cardozo de Cuéllar requiere dichos insumos de cuidado mínimo dado su actual estado, sin perjuicio de que tal determinación esté condicionada a la previa valoración que efectúe el médico tratante, tal como lo dispuso la primera instancia. Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar.
Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Por último, con relación a la solicitud de recobro incoada por la Nueva EPS, debe advertirse que ello opera por mandato de la ley y conforme a los requisitos allí establecidos, mas no por las decisiones que emita el Juez de Tutela.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado3: “…Las EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.” (Negrillas y subrayado de la Sala).
En consecuencia, deviene desacertada la solicitud de recobro incoada por la EPS; por tanto, no se accederá a la misma. Corolario, esta Colegiatura procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado, emitido el 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad. Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 18 de octubre de 2022, por el Juzgado Tercero de 3 Sentencia T-224 del 03 de julio de 2020. M. P. Diana Fajardo Rivera. Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar. Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Sala.
SEGUNDO: Notificar la presente decisión por el medio más expedito.
TERCERO: Disponer la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Decisión adoptada de forma virtual)4 INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado En permiso JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada 4 Consejo Superior de la Judicatura. ACUERDO PCSJA20-11526 22 de marzo de 2020. “Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.
Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo” Accionante: María del Carmen Cardozo de Cuéllar. Contra: La Nueva EPS. Radicado: 41001 31 87 003 2022 00078 01 ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria