TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente HERNANDO QUINTERO DELGADO Radicación No. 41298 60 00591 2019 01030 01 Procedencia Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón Contra Duván Almario Rodríguez Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia ordinaria Decisión Revoca Aprobación Acta No. 1225 Neiva, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor de Duván Almario Rodríguez, contra la sentencia del veintidós de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón, que lo condenó como coautor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SITUACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA El seis de agosto de 2019, a las 10:45 horas, en el sector de la quebrada “Chimbayaco” del municipio de El Agrado, la policía observa a tres individuos que al parecer consumían estupefacientes. Uno de ellos huye, pero interceptan a los otros dos, sentados a la orilla del afluente, donde encuentran una gramera digital y nueve envolturas que contenían una sustancia pulverulenta con características similares al bazuco.
Al lado izquierdo de ellos, hallan un bolso color gris con un Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 2 | 16 vegetal similar a la marihuana. Al realizar la prueba de PIPH a la sustancia y al vegetal materia de incautación, arroja como resultado positivo para cocaína y sus derivados con peso de dos gramos netos y positivo para cannabis sativa (marihuana) y derivados con un peso de 381.8 gramos netos.
Duván Almario Rodríguez y Luis Fernando Pajoy Walles son capturados en ese instante. Conforme a los anteriores hechos aquí señalados, el seis de agosto de 2019 el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Agrado realiza audiencias concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, oportunidad en la que los indiciados aceptan los cargos formulados por la fiscalía. También les impone medida de aseguramiento.
Sin embargo, en la audiencia de individualización de pena y sentencia del veintiséis de septiembre de 2019 nulitó el acto de allanamiento a cargos por violación a garantías y derechos fundamentales. Esto porque en absoluto fueron informados de los descuentos reales a que tendrían derecho y cuál sería el marco punitivo al que estarían sometidos por aceptar cargos.
El veintinueve de octubre de 2019 realizan audiencia en la que subsanan la aludida irregularidad en el Juzgado Único Promiscuo Municipal de El Agrado, empero ahora los indiciados rechazaron los cargos. Ante esa eventualidad, la fiscalía presentó escrito de acusación que verbalizó el 30 de septiembre de 2020. Allí llama a juicio a Duván Almario Rodríguez y a Luis Fernando Pajoy Walles como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes1.
El acta de la audiencia consigna la incriminación de la siguiente forma: “Se le concede el uso de la palabra al fiscal quien manifiesta que eleva formal acusación en contra de DUVAN ALMARIO RODRÍGUEZ y LUIS FERNANDO PAJOY WALLES como posibles coautores, a título de dolo del delito descrito en el artículo 376 inciso 2 del C.P. (TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES) bajo el verbo rector de LLEVAR CONSIGO CON FINES DE VENTA.
Se reconoce la circunstancia de menor punibilidad –carencia de antecedentes penales –y se reconoce las circunstancias de mayor punibilidad No. 10 –obrar en coparticipación-”. 1 tipificado en el inciso 2° del artículo 376 del C.P. Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 3 | 16 Sin embargo, posteriormente, Luis Fernando Pajoy Walles se allana a los cargos y, como consecuencia, ordenan la ruptura de la unidad procesal el 29 de octubre de ese año. La audiencia preparatoria es realizada el 25 de enero y el juicio oral el seis de abril y cinco de mayo de 2021, fecha en que anuncia sentido de fallo y aduce que será condenatorio.
De esta forma, el 22 de junio de ese calendario da lectura a la decisión, determinación que ahora cuestiona la defensa. SENTENCIA IMPUGNADA2 Advierte que da por hecho cierto y probado la incautación de dos gramos de cocaína y derivados y 381.8 gramos de cannabis sativa y derivados. Esto por la estipulación soportada con el informe de investigador de campo del 06 de agosto de 2019, suscrita por Edgardo Herrera García. Lo allí establecido corresponde con la Prueba de Identificación Preliminar Homologada PIPH.
A su vez, Rafael Moreno Vega, patrullero de la Policía Nacional, agente captor, reveló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que incautan el estupefaciente. Asevera que por los lados del “Charco la Estrella” del municipio de El Agrado, encuentran a tres personas sospechosas, una de ellas huye mientras las otras dos permanecen sentadas.
En medio de ellas observa una báscula con nueve envolturas encima, con sustancia parecida al bazuco, también hallan un bolso con prendas de vestir de las tres personas y sustancia vegetal que corresponde a marihuana. Destacó la incautación a Duván Almario Rodríguez sin que reflejara que consumía sustancias alucinógenas. Indica que la jurisprudencia enseña que de ningún modo este delito pretende sancionar a los consumidores sino a quienes poseen el alijo con fines de venta, cualquiera que sea la cantidad.
Agrega que descarta que Duván Almario Rodríguez sea consumidor de estupefacientes por el volumen de la sustancia incautada, su dosificación en paquetes individuales y el aparato de pesaje hallado, que en conjunto muestran una finalidad distinta: su comercialización. Como colofón, aduce que así 2Fls. 108 a 117. Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 4 | 16 fuera consumidor el acusado, esa adicción sería sin hesitación intranscendente frente a la fuerza demostrativa de la evidencia anotada.
Resalta que la gramera digital es un elemento utilizado por los expendedores para dosificar el estupefaciente en pequeñas cantidades para comercializarlo de forma práctica. Además, que al encartado es a quien decomisan la bolsa que contiene el estupefaciente. Reitera que la forma como hallan los elementos incautados denota el propósito de “llevar consigo con fines de comercialización”.
Por lo anterior lo declara coautor penalmente responsable a título de dolo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal. Por esto le impone una pena de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa de treinta y nueve (39) S.M.L.M.V. SUSTENTACIÓN RECURSO DE APELACIÓN La defensa3 destaca que la punición del porte de estupefacientes va más allá de criterios cuantitativos que impiden desatender el ingrediente tácito del tipo penal imputado: el subjetivo o finalidad de distribución o comercialización, que demanda el verbo alterativo “llevar consigo”.
Acepta que su pupilo fue sorprendido con narcóticos, pero nunca que los comercializara. Agrega que “la conducta aislada de llevar consigo por sí misma es atípica”. Reitera que la jurisprudencia impone tratar al adicto (o al consumidor) de sustancias estupefacientes como un sujeto de especial protección, al que deben favorecer con medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico.
Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga incautada. Ahora bien, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, tampoco puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, si la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes 3 Audiencia de lectura de fallo, sesión del primero de junio de 2022.
Minuto 56:00 a hora 01:07. Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 5 | 16 o psicotrópicas o drogas sintéticas. Tales eventos en absoluto producen un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Explica que el ente acusador tiene la carga probatoria de demostrar el ánimo del porte de los estupefacientes o la intención que persigue a través de la acción descrita. Asegura que el testimonio del policial allegado es insuficiente para determinar esa motivación. Destaca que al arribar al sitio uno de los indiciados huyó mientras su agenciado permaneció sentado y acató las indicaciones de la autoridad.
Ahora bien, el sitio donde es hallada la sustancia de ninguna manera acredita la propiedad del alcaloide, parajes que suelen ser utilizado para consumirlo. Por esto, la opinión del agente captor de la tenencia con fines de comercialización inferido por la variedad de bolsas con la sustancia, de ningún modo “es un factor que determina la tipicidad de la conducta”.
Asevera que con estas premisas es imposible construir una regla de experiencia con estructura general, abstracta y con pretensión de universalidad. El Juez argumenta que el procesado podía estar consumiendo sin que con ello se desdibuje que al mismo tiempo dosificara o tasara el alucinógeno. Es decir, los elementos incautados cerca del aprehendido determinan el “ánimo de tráfico”, interpretación alejada del precedente jurisprudencial.
Destaca que sentarse al aire libre es un comportamiento propio del consumidor, que es el hecho probado en el juicio; pero, de ningún modo permite inferir con certeza tráfico, comercialización o distribución del matute. De la balanza aduce que tampoco está acreditada su pertenencia ni tiene el poder suasorio para desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a su prohijado, así el fallador destaque su distancia proxémica con la sustancia incautada.
Rechaza ese análisis porque afirma que invierte la carga de la prueba. Resalta que Rafael Vega Moreno describe que atisbaron a tres sujetos y que a la distancia parecía que consumían alucinógenos. Luego, uno de ellos los evade Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 6 | 16 mientras los otros dos permanecen sentados.
Al llegar ven una gramera digital con nueve (9) envolturas con sustancia pulverulenta similar al bazuco, en medio de los dos ciudadanos y, al lado izquierdo de ellos, un bolso con un vegetal similar a la marihuana. Ese relato solo muestra que su pupilo estaba en ese sector, que permaneció sentado, sereno y sin deseos de evadirse, como si lo hizo un tercero; además, que los elementos incautados estaban cerca a ellos.
Admite que estas circunstancias solo sirven como criterio orientador, pero de ninguna forma como prueba de responsabilidad. Resalta que tampoco le encontraron dinero para inferir el ingrediente subjetivo del tipo, el ejercicio de una actividad comercial en ese lugar. Reitera dudas sobre la propiedad de los elementos incautados y el propósito de Duván Almario Rodríguez.
Asevera que la Fiscalía solo estableció la identidad del acusado, las circunstancias de la captura y las características de la sustancia incautada (naturaleza y cantidad). Pero jamás acreditó la pertenencia de los elementos incautados, si era común la venta y consumo de estupefacientes en el lugar, nunca hizo labores de vecindario para identificar potenciales testigos, ni buscó antecedentes del procesado por narcotráfico o adicción a las drogas.
En ese orden de ideas, confuta que el ingrediente subjetivo especial del tipo penal lo demostró; por esto, la conducta imputada resulta atípica. Reclama revocar el fallo para en su lugar disponer su absolución. CONSIDERACIONES Competencia: - La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional4, al haber sido interpuesta en su oportunidad y sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo como la defensa.
Problema jurídico planteado: Según lo expuesto, el cuestionamiento a resolver se circunscribe al siguientes ¿La conducta punible por la que es llamado a juicio Duván Almario Rodríguez deviene atípica? 4 A voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 7 | 16 Antes de entrar en honduras destáquese que en el presente asunto el apelante nada rebate sobre los siguientes eventos y; por tanto, obliga a tenerlos como válidos e incondicionalmente ciertos, por presunción de legalidad y acierto del fallo.
Tales episodios son: i) que Duván Almario Rodríguez fue capturado el seis de agosto de 2019, en el sector de la quebrada “Chimbayaco” del municipio de El Agrado, ii) allí estaba acompañado por otras dos personas, una de ellas evadió a los policiales, iii) el acusado permaneció sentado mientras lo abordaron los gendarmes, iv) en medio de los inquiridos los uniformados encuentran una gramera digital con nueve envolturas con bazuco y, al lado izquierdo de ellos, un bolso con vegetal similar a la marihuana, v) la prueba de PIPH dio positivo para cocaína en dos gramos netos y para cannabis sativa (marihuana) en 381.8 gramos netos, vi) Duván Almario Rodríguez y Luis Fernando Pajoy Walles fueron capturados en ese lugar y, vii) este último se allanó a los cargos imputados y generó la ruptura de la unidad procesal.
Dilucidados los eventos excluidos del debate, ante tales verdades históricas, lo procedente es determinar si el procedimiento adelantado está ajustado a los principio y reglas del proceso adversarial. Además, si el análisis probatorio es consecuente con lo documentado y sustentado en el juicio oral5. Es que el artículo 376 del Código Penal dispone en su definición un tipo penal de conducta alternativa, lo que implica que el comportamiento queda consumado con realizar cualquiera de los verbos rectores.
Uno de ellos es el de “llevar consigo” estupefacientes, sicotrópicos o drogas sintéticas, que se concreta en la posesión o tenencia del objeto que permanece con el sujeto. Es decir, tiene una referencia personal. Destáquese entonces, para contestar a lo alegado por la defensa técnica sobre la atipicidad de la conducta enrostrada, que la jurisprudencia6 ha transitado por diversas etapas en la comprensión del tipo penal en mención. Pasó de decantar que, el porte de sustancias estupefacientes en cantidad superior a los límites establecidos 5 conforme a lo normado en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal 6 Cfr. CSJ.
SP. del 3 de septiembre de 2014, Rad. 33409. Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 8 | 16 como dosis para el uso personal, constituía un delito de peligro abstracto que contenía una presunción iuris tantum de antijuridicidad, que admitía prueba en contrario, si eran cantidades apenas superiores a las previstas como dosis para uso personal, y de iuris et de iure, que impedía su controversia si excedía el límite de la dosis personal por fuera de los criterios de razonabilidad7; hasta arribar a la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo8 y con independencia de la cantidad portada, es necesario demostrar que el propósito del sujeto agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su venta, distribución o comercialización a terceros.
Si el objetivo era el propio consumo, la condición de consumidor o de adicto de quien la porta hace que la conducta devenga en atípica9. Es evidente que la prueba allegada de ningún modo muestra en forma directa que el alijo hallado, y por el cual capturaron a Duván Almario Rodríguez junto con Luis Fernando Pajoy Walles, fuese para el consumo personal, así la narración inicie con la acotación de que estaban dedicados a esa tarea.
Sin embargo, en la diligencia de incautación del matute solo destacan que la báscula y la sustancia estaban en medio de los dos y a un lado de los aprehendidos, la bolsa, además del importante pesaje obtenido. Recuérdese que, de acuerdo con la jurisprudencia, la cantidad en absoluto es factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual “llevar consigo”.
Sin embargo, este dato puede valorarse como un indicador, junto a los otros elementos de corroboración periférica que estén demostrados, de la finalidad del agente. Esto porque la carga de la prueba de ese ingrediente subjetivo está a cargo de la Fiscalía General de la Nación10. 7 Cfr. CSJ. SP. del 17 agosto del 2011, Rad. 35978 8 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» 9 CSJ SP 4752-2019, Rad. 53595. 1010 según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P. Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 9 | 16 De otro lado, la defensa tampoco acreditó que su prohijado fuese vicioso o consumidor de estupefacientes, condiciones que darían lugar a considerarlo sujeto de especial protección y obligaría a acudir a medidas administrativas, en absoluto a sanciones jurídico-penales.
En efecto, Rafael Moreno Vega, agente captor, atesta que patrullaban el sector y prestaron atención a tres sujetos que al parecer consumían alucinógenos. Agrega que mientras los abordaban, uno de ellos los escabulla y los otros continuaron arrellanados. Al arribar ven junto a estos un artefacto digital para pesar, con nueve envolturas encima que contenía bazuco, y un bolso que con prendas de las tres personas y marihuana.
Aunque el patrullero aseguró que fueron incautados a Duván Almario Rodríguez e inadvertir que este reflejara consumo de sustancias alucinógenas, la hipótesis planteada en los hechos jurídicamente relevantes resulta problemática para estructurar la modalidad de “llevar consigo”. Esto porque la droga antes o en el momento de la aprehensión es advertida que la tuviese el acusado en su cuerpo o en la mano, o el nexo psicológico con fines de venta con el alijo.
Es que el bolso con ropa estaba a un lado de los tres ciudadanos que consumían estupefacientes, sin que un elemento cognoscitivo objetivo aclare su tenencia o posesión. Simplemente, “a ojo de buen cubero” lo sindica de “llevar consigo con fines de venta”. Empero, la prueba allegada al juicio tampoco ahonda sobre la pertenencia del matute ni la finalidad perseguida con el alijo.
Despejar esos interrogantes resultaba trascendental porque fueron tres individuos los avistados por los uniformados; y, de ellos, uno de los sospechosos se esfuma y el otro se allana a cargos, como fue destacado. Frente a esa pluridad de involucrados, para efectos de la coparticipación imputada, el acusador omitió precisar el rol de cada involucrado y su grado de participación. La distancia proxémica entre cada objeto y los supuestos comprometidos nunca fueron establecidos.
La defensa acepta que los elementos confiscados estaban cerca de los aprehendidos y aclara que esa situación solo podía utilizarse como criterio orientador de la Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 10 | 16 investigación, pero jamás como indicio grave para sustentar una condena.
Por lo anterior confuta que la aludida sustancia y la balanza fueran de su pupilo y que pretendiera expenderla allí. La sana crítica es la operación intelectual realizada por el juez, destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, de acuerdo con la lógica11, las máximas de la experiencia12 y los conocimientos científicos afianzados.
Por esto es por lo que el juez debe motivar y argumentar sus decisiones. El indicio es prueba indirecta construida con base en un hecho indicador o indicante del que razonadamente, según los postulados de la sana crítica, de los que puede inferirse la existencia de otro hecho indicado, hasta ahora desconocido y que interesa al proceso. 11 Refiriéndonos a la lógica formal, ésta se aplica a través de los principios que le son propios y que actúan como controles racionales en la decisión judicial conforme a la concepción clásica, los cuales son: 1.
Principio de Identidad: Cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero. 2. Principio de contradicción: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos. 3. Principio de tercero excluido: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible). 4.
Principio de razón suficiente: Todo juicio para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad. Igualmente, ha sido la doctrina la que ha identificado Leyes de la lógica, las cuales se basan sobre la coherencia de los pensamientos y de derivación; en cuanto a la primera, es aquella concordancia o convivencia entre sus elementos, y la segunda ley establece que cada pensamiento proviene de otro con el cual está relacionado. 12 “La experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
“Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
“Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
(…) “Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
“En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 21 de noviembre de 2002 y auto de 14 de febrero de 2006, Rad.
Nº 16472 y 24611, respectivamente Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 11 | 16 Ahora bien, para confirmar más allá de toda duda razonable el tráfico ilícito de drogas es necesario acreditar que el acusado sabía y quería realizar la empresa delictiva, requerimiento que para la distribución de drogas ilícitas cobra mayor relevancia13.
Estas empresas delictivas de comercialización de estupefacientes parecen estar preordenada o planificada, con mayor o menor sofisticación, unido al hecho que tiende a reproducirse o reiterarse en el tiempo como una expresión de una actividad comercial, pese a su ilegalidad. Es posible que en esa cadena el perpetrador realice actividades cotidianas o habituales de cualquier persona, propias del tráfico comercial, sin despertar o generar sospechas, actos neutros que en absoluto se sustraen a ningún estándar o rol de quien lo realiza, vgr: un taxista que transporta a un pasajero con un bolso de viaje, un chofer de transporte terrestre, sea de carga o pasajeros que trae consigo un paquete o encomienda, o un simple transeúnte que lleva una mochila en un terminal de buses, junto a cientos de pasajeros.
La prueba o acreditación del dolo de traficar en quien transporta un objeto que contiene alucinógeno, o en quien lo posee o porta, en la práctica acusatoria ninguna dificultad ofrece. Allí aparece un silogismo simple unido a reglas, al parecer indiscutibles, de la existencia del conocimiento ajeno. En efecto, al establecer que el objeto le pertenece al acusado, como propietario o poseedor; además que lo transportaba, portaba o guardaba; hace uso de la máxima de experiencia respecto de que toda persona sabe siempre con precisión o probabilidad altísima el contenido de lo que posee o de lo que es propietario.
De esa forma, colige que quien posee o transporta conoce el contenido de lo transportado o guardado y, con ello, las consecuencias de la posesión de una droga ilegal, su carácter delictivo y riesgoso para la salud pública. Por otra parte, un análisis diferente debe hacerse para quien de ninguna forma es poseedor ni propietario del objeto, que está próximo o cerca del matute, más aún, si la intervención delictiva del sujeto, en lo fáctico, parece reducirse al solo hecho de 13 www.fiscaliadechile.cl/observatoriodrogaschile/ /prueba_del_dolo_drogas_JR.pdf Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 12 | 16 estar presente o acompañar a otro que sí aparece como propietario o poseedor de la droga ilícita.
Con mayor razón si los agentes captores afirman que vieron a tres personas que consumían alucinógenos. En cierta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia precisó que en un asunto de comercialización de estupefacientes en el que el fallador concluyó como máxima de experiencia que quien adquiere sustancias estupefacientes para su consumo, suele abandonar de inmediato el lugar de la compra.
En este caso, adujo que ningún nivel de generalidad o de cotidianidad de la regla expresada existe, pues, de ningún modo es un fenómeno verificable como cierto y, en todo caso, el razonamiento del juzgador deviene falso por oponerse al ordinario acontecer de la vida en sociedad. En la realidad esta clase de acontecimientos se presentan de forma diferente o irregular, entre otras razones, porque si es consumidor ninguna razón tendría para huir por ausencia de comisión delictiva y, además, porque en absoluto parece infrecuente que en el mismo lugar de adquisición los compradores procedan a consumir las sustancias14.
En otra ocasión, en la que la cocaína fue distribuida en varias bolsas plásticas y la marihuana armada en un cigarrillo, se adujo como regla de experiencia que esa era la forma que tenían las sustancias para ser vendidas, por tanto, de ningún modo existía porte sino un manifiesto interés en comercializarlos. La Corte destacó que la fragilidad de estas proposiciones impide hacer el menor juicio sobre su idoneidad para construir a partir de ellas una regla con estructura general, abstracta y con pretensión de universalidad.
Aquí desconoce en su razonamiento el juzgador que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas, es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que es una obviedad comprender que si esa es la forma que reviste la venta en cuanto a su presentación, pues esa es la misma manera en que es adquirida. Por lo tanto, de esa característica en absoluto puede deducirse que el acusado era el vendedor, si de ella podía inferirse, con la misma probabilidad, que era el comprador de la sustancia15. 14 SP3605-2017, Radicación 43725, 15 de marzo de 2017 15 SP9916-2017, Radicación n° 44997, 11 de julio de 201 Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 13 | 16 En fallo reciente, la Alta Corporación atendió un asunto por doble conformidad.
Se trataba de un individuo que llevaba consigo 80 cápsulas de cocaína, con un peso total de 16,3 gramos. Se debatió si la sustancia portada tenía fines de consumo o expendio. El Tribunal destacó que el indiciado huyó apenas observó a los uniformados, comportamiento que en absoluto es propio de un consumidor. Además, resaltó que la sustancia estaba empacada y dividida en 80 cápsulas por lo que infirió que estaba destinado a su comercialización. Asimismo, dijo que la zona era conocida como lugar de expendio de estupefacientes, según declaró uno de los gendarmes.
Bajo estas premisas lo condenó. La CSJ adujo que “la legalidad de la conducta dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo”. Precisó que “En el ámbito probatorio, la dosis personal legalmente definida, aunque sea un elemento de juicio, tiene solo un carácter orientador, dado que la dosis o porción de aprovisionamiento depende de las necesidades y condiciones personales del consumidor.
Así mismo, que la sustancia sea portada en pequeñas dosis o el sujeto sea sorprendido en una zona de distribución no son, en sí mismos, indicadores necesarios de la finalidad de comercialización”16. Luego agrega como colofón que “La conclusión podría ser distinta si existieran elementos de juicio que permitieran concluir que el procesado, momentos antes de su captura, había realizado alguna venta de la sustancia en el lugar.
La inferencia también podría ser acertada si hubiera sido sorprendido mientras realizaba una transacción en la zona, aunado al hecho de encontrársele la sustancia. Sin embargo, nada de lo anterior se verificó. En estas condiciones, la circunstancia de que el acusado se encontrara en un lugar en el cual usualmente se distribuyen drogas es ambigua como elemento indicador, en la medida en que esa circunstancia permite inferir que actuaba como expendedor y, al mismo tiempo, que su propósito era de consumo”17.
Se dice entonces que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un 16 STP5128-2022, Radicación 58665, 27 de abril de 2022 17 Op cit Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 14 | 16 contexto socio histórico específico.
En el presente evento, la defensa cuestiona el razonamiento de primer grado sobre el probable concierto de la persona que huyó, con la que se acogió a los cargos formulados y su agenciado Duván Almario Rodríguez. Destaca que él estaba sentado, en su probable consumo, al momento de ser capturado con Luis Fernando Pajoy Walles. Pero, ese contexto de ningún modo hace concluyentes las premisas del silogismo propuesto, conforme al cual, la balanza, la cantidad de droga encontraba y como estaba embalado el alijo, sean indicativos que el acusado los “llevaba consigo con fines de venta”.
Refutación que se aviene a la cita jurisprudencial que se ha hecho. En ese sentido, la revisión objetiva y fidedigna de las consideraciones hechas en la sentencia atacada permite advertir que las pruebas fueron valoradas de manera aislada, que debía hacer en su conjunto, en forma razonada y lógica, en particular, a los principales elementos de conocimiento con los que lo condena, esto es las reglas de experiencia y las de la lógica.
Es evidente que nunca el ente acusador acreditó la tenencia o posesión de la droga incautada; pues, “estar cerca de” jamás estructura el verbo rector “llevar consigo” ni acredita que fuese “con fines de comercialización”. Los hechos dan cuenta es que tres individuos consumían alucinógenos, pero nunca que los uniformados los sorprendieran en alguna transacción con esa mercancía ni que así los atisbaran momentos antes.
Esto hace que la conducta sea atípica y, en estas condiciones, habrá de revocarse la decisión de instancia para en su lugar proferir sentencia absolutoria, como se hará. Así mismo, dispondrá la libertad inmediata e incondicional del acusado por las razones expresadas, con la advertencia de que cumplirá efectos si en absoluto es requerido por otra autoridad.
Baste lo anteriormente expuesto, para que el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, en Sala Cuarta de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 15 | 16 R E S U E L V E Primero. – Revocar la sentencia del veintidós de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón, que lo condenó como coautor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por las razones plasmadas en precedencia y en cuanto atañe al objeto de disenso.
Como consecuencia de lo anterior absolver a Duván Almario Rodríguez de aquellos cargos, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. – Ordenar la libertad inmediata e incondicional en favor del acusado en mención, la que se hará efectiva en caso de no ser requerido por otra autoridad. Librar los oficios correspondientes al centro carcelario para lo que corresponda.
Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. (Decisión adoptada de forma virtual) La exposición de la decisión estará a cargo del ponente o de quien la sala designe18.
HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado 18 Art. 164 Ley 906 de 2004 Duván Almario Rodríguez Radicación: 41298600059120190103000 Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes P á g i n a 16 | 16 JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Magistrado LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria.