TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA SALA TERCERA DE DECISIÓN PENAL Neiva, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Radicación: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Aprobado Acta No. 1349 ASUNTO. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y coadyuvado por la Defensa contra la decisión adoptada el 28 de octubre de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, dentro de la causa que se sigue contra LEIDY YANETH VILLAREAL CARVAJAL y YENIFER ROXANA GARCÍA LEÓN, mediante la cual aprobó el allanamiento a cargos de las imputadas.
HECHOS. Según el escrito de allanamiento a cargos radicado ante el Juez de Conocimiento, fueron imputados los siguientes: “La presente investigación se da inicio el día 17 de agosto de 2020, en virtud a la información aportada por una fuente no formal, quien entrega información relacionada con un grupo de personas que se dedican a la comercialización de sustancias estupefacientes en la Plaza Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal cívica Los Libertadores de la ciudad de Neiva. // Es así que desde el día 14 de marzo hasta el 17 de agosto del año 2021, se adelantó por parte de funcionarios de policía judicial, actividad investigativa relacionada con vigilancia de personas y de cosas, autorizada por parte de un juez de control de garantías, en la cual se captaron un total de 197 vídeos, en los cuales, de manera diaria y permanente, se aprecia como los miembros del grupo delincuencial, que fueron identificados e individualizados, permanecían realizando actividades propias de la comercialización de sustancias estupefacientes, todas ellas dirigidas por LEIDY YANETH VILLARREAL CARVAJAL y CAROLINA ACOSTA GÓMEZ, mientras los demás participaban en el expendio la sustancia identificada, esto es marihuana. // Dicha Vigilancia, fue realizada desde puntos fijos al sector del perímetro de la Plaza cívica Los Libertadores, que se tiene como lugar de atractivo turístico de la ciudad de Neiva Huila.
En dicho lugar se pudo establecer, la concentración de personas la comunidad LGTBI, como personas de sexo femenino y masculino, a tal punto que se detallaron los momentos en que estas personas, que se dedican a la comercialización de sustancias estupefacientes, se ubican en puntos estratégicos de la zona de los árboles de este lugar, con el propósito específico de tener contacto con los posibles compradores y/o consumidores, realizando el intercambio de un elemento cilíndrico color blanco “sustancia estupefacientes MARIHUANA” detallando el momento preciso de donde extraen el estupefaciente; en su mayoría de veces estos elementos son encaletados por estos sujetos en sus partes íntimas, bolsos de mano que traen consigo, bolsas plásticas que arrojan al suelo de este lugar, cajetillas de cigarrillos y en ocasiones vinculan a más personas para hacer estas transacciones de estupefacientes por dinero, acciones que hacen estas personas de una forma rápida y efectiva.
Las personas que adquieren estos elementos los encienden y los fuman en este lugar, mientras que otros proceden a abandonar este lugar con el elemento comprado. Todo lo anterior, conllevo a establecer el “MODUS OPERANDI” de las personas que se dedicaban diariamente a la actividad ilícita en este sector, quienes conforman una línea estructurada por un cabecilla o propietario conocidos en su entorno social como “FIRMA”, y de estos se desprenden el personal de confianza, administradores, almacenistas, dosificadores y/o expendedores de sustancias estupefacientes, llamados en el sector “TAQUILLEROS o JIBAROS”, estructura criminal conformada por 18 personas, conocida en el sector como la línea “LOS LIBERTADORES” los cuales en su mayoría son mujeres y personas de la comunidad LGTBI, a pesar de las actividades continuas de prevención y control por parte de la fuerza pública, son evadidas ágilmente ya que dentro de su organización los mismos vendedores ejercen el rol de “CAMPANEROS” y se distribuyen al momento de realizar la venta, es así que mientras uno de ellos vende el otro está pendiente para dar aviso de la presencia de la fuerza pública o personas ajenas al sector; en el proceso investigativo se logró Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal establecer que esta estructura criminal expende y/o vende esta sustancia estupefaciente por el valor de $3.000 pesos. // Es de resaltar que la actividad ilícita desarrollada, corresponde a la de MICRO TRÁFICO o NARCOMENUDEO, que conllevó un lucro económico, determinado ello por la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, en total 103.2 gramos de marihuana; dicha actividad ilícita se llevó a cabo sin importar que los niños, niñas y adolescentes sean utilizados para dicha actividad como también la venta en presencia de estos, siendo vulnerables al consumo o adicción de sustancias estupefacientes a temprana edad, no obstante se ha convertido en albergue de personas que atentan contra el patrimonio económico de los ciudadanos que deambulan cerca del sector como de los centros comerciales y negocios que se ubican allí, generando percepción de inseguridad y temor en la zona. // Ahora bien, se ha logrado individualizar e identificar a compradores (consumidores) de sustancias estupefacientes del sector, realizándose incautación de sustancias estupefacientes, las cuales fueron sometidas a cadena de custodia y su posterior análisis en PIPH, cuyos resultados, concluyen que mencionadas sustancias se identifican preliminarmente como: POSITIVA para MARIHUANA y sus derivados.
Del mismo modo con el acervo probatorio recolectado, se logra identificar como esta organización está jerárquicamente integrada y los roles que desempeñan cada uno de sus integrantes… (…) Mediante labores de vecindario realizado al lugar comprendido de la Plaza Cívica Los Libertadores a las personas que frecuentan este sector a consumir y a comprar estupefaciente, se logró tener información que alias “LA POLLO” quien es LEIDY YANETH VILLAREAL CARVAJAL con C.C. 1.075.258.883 junto con alias “YENIFER”, quien es YENIFER ROXANA GARCÍA LEÓN con C.C. 1.058.844.028, estarían frecuentando el parque Santander para ejercer la actividad ilícita de la venta de estupefacientes, toda vez que este lugar no tiene tanto control por parte de la fuerza pública y solo estaría frecuentando a la plaza cívica a supervisar y a recibir cuentas de las ventas que realizan en la plaza cívica los libertadores. // Ahora bien, en relación con los hechos investigados de la presente involucrada se tiene:
1. LEIDY YANETH VILLAREAL CARVAJAL: conocida y llamada en el sector como alias “LA POLLO’’, se estableció que lideraba el grupo de personas antes mencionada, y que eran de su entera confianza, quienes se llevaban consigo y conservaban, para luego ofrecer, vender y suministrar sustancia estupefaciente, comercialización y venta de estupefacientes “Marihuana”, en la modalidad de menudeo; de igual manera supervisaba y controlaba la venta de estupefacientes en el sector conocido como la plaza cívica los libertadores; en ocasiones se involucra en la venta de pequeñas cantidades (estupefacientes), en compañía de otros miembros de la organización, de los cuales se lograron materializar para ella, los siguientes. // En relación con el cuadro anterior se tiene entonces, que participó en la comercialización Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal y venta de estupefacientes: a. El día cuatro (4) de junio de 2021, en dos oportunidades, vendió de manera directa sustancia estupefaciente marihuana; la primera de ellas al señor Wilmer Ortiz Tovar, C.C. 1.007.099.526 Bogotá D.C., en cantidad de 2.0 gramos; y la segunda de ellas al señor Duberman Rincón Díaz C.C. 93.117.023 Espinal, en cantidad de 1.7 gramos. // b. El día cinco (5) de junio de 2021, en una oportunidad, vendió de manera directa sustancia estupefaciente marihuana; a la señora Inmirida Arango C.C.55.159.735 Neiva, la cantidad de 0.8 gramos…
2. YENNIFER ROXANA GARCÍA LEÓN. Persona conocida y llamada en el sector como “YENIFER”; el roll que desempeñaba era el de “TAQUILLERA o JIBARO y CARRITO”, encargada de colaborar junto con otros miembros de la organización de realizar ventas de las sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades y dosis mediante la modalidad de menudeo; esta persona rendía cuentas a su compañera permanente LEIDY YANETH VILLAREAL CARVAJAL…”.
(Sic para lo transcrito). DE LA ACTUACIÓN PROCESAL SURTIDA. El 18 de marzo de 2022, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, la Fiscalía imputó a LEIDY YANETH VILLAREAL CARVAJAL el delito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 incisos 1, 2 y 3 del Código Penal y a YENIFER ROXANA GARCÍA LEÓN el mismo reato pero por los incisos 1 y 2; para las dos en concurso heterogéneo con el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el canon 376 incisos 1 y 2, cargos a los que se allanaron, impartiendo legalidad la Juez de Garantías, quedando ejecutoriada esa determinación. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de esta ciudad, que convocó a audiencia de verificación de allanamiento, la cual adelantó el 28 de octubre hogaño. Allí procedió a verificar la legalidad del allanamiento, concedió el uso de la palabra a las partes, resolvió aprobar el allanamiento pero con la advertencia que el descuento de hasta el 50% quedaba supeditado al reintegro del incremento Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal patrimonial de que trata el artículo 349 del C.P.P. y concedió recursos frente a dicha determinación, interponiendo el Fiscal la alzada que concita la atención de la Sala.
La Defensa adujo coadyuvar el recurso de su contraparte. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO. El Juez señaló que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria, se les puso de presente las consecuencias del allanamiento y no se evidenció la trasgresión de derechos fundamentales. Refirió que es un derecho de las acusadas aceptar cargos y que la imputación corresponde a los elementos materiales probatorios (EMP) allegados por el Ente Persecutor.
Con base en lo anterior impartió “aprobación al allanamiento”, pero precisó que la disminución punitiva está supedita al reintegro del incremento patrimonial dispuesto en el canon 349 C.P.P. por el reato de concierto para delinquir agravado, dadas sus características de permanencia, sumas que no han reintegrado las procesadas, pago que debe ser acreditado por la Fiscalía. DEL RECURSO DE APELACIÓN. La Fiscalía, tras citar jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, fundamentó la alzada en que la audiencia de verificación de allanamiento no debió adelantarse, pues lo que correspondía era convocar a la audiencia de individualización de pena y sentencia, sin que le fuera dable al Juez de conocimiento ejecutar de nuevo una Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal actuación que fue agotada por el Juez con Función de Control de Garantías. Agregó que, además, se imponen unas cargas adicionales a las acusadas cuando el Juzgado les exige la devolución de unos dineros que fueron reintegrados por los coprocesados en otros radicados donde fue avalada la devolución, dejando de lado que se trata de una banda criminal.
Pidió en consecuencia al Tribunal, dar lineamiento y orientación sobre la procedencia o no de la mentada diligencia y que se tomen las determinaciones a que haya lugar. La Defensa manifestó una vez más que “coadyuva” la solicitud del Fiscal para que se dé cumplimiento al trámite consagrado en el artículo 293 (sic). Replicó que, para los fines del artículo 349 del C.P.P., se deben aceptar en favor de sus defendidas los dineros consignados por los otros coprocesados en las actuaciones seguidas en su contra, impetrando nulitar la audiencia realizada.
CONSIDERACIONES. Sea lo primero indicar la competencia que le asiste a la Sala Penal de este Tribunal para resolver el recurso de apelación incoado por la Fiscalía y coadyuvado por la Defensa, en atención a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º del C.P.P., alzada que se aborda teniendo presente los principios que la rigen, como es ceñir la decisión a lo que es objeto del recurso, extendiéndolo a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al motivo de la impugnación. Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal De cara a los argumentos de la apelación, abordará en primer término la Sala como problema jurídico, si erró o no el A Quo al agotar la audiencia celebrada el pasado 28 de octubre bajo la ritualidad que lo hizo, emitiendo el pronunciamiento que reprochan las partes.
Con todo, como quiera que el Fiscal del caso demandó de esta Colegiatura una actividad orientadora, debe destacar preliminarmente, que la función de la segunda instancia no es la de servir como órgano consultor de las partes en litigio, ni se ha establecido para que el Superior Jerárquico, sin mediar una discrepancia con la decisión recurrida, emita pronunciamientos sobre determinado asunto1.
Sobre el tópico, el Órgano Vértice de la Justicia Penal Colombiana ha enseñado: “El recurso de apelación no fue previsto para propiciar pronunciamientos de la Corte, pues, se insiste, el interés jurídico para impugnar, lo define el daño que cause la decisión adoptada al impugnante, no su deseo de que se siente jurisprudencia sobre una determinada materia.
(…) desconoce no solo los fines que persigue el recurso de apelación, sino las funciones de la Sala Penal, entre las cuales no se encuentra actuar como órgano de consulta.” (Subrayas fuera de texto). Sin embargo, como quiera que en el sub júdice el debate gira justamente sobre el tópico del que se ha reclamado lineamiento, entra la Sala a dilucidar lo pertinente, eso sí bajo los parámetros del principio de limitación que rige la apelación. Aterrizando en la solución del caso, dígase que, como bien lo señala el Fiscal, de tiempo atrás el Máximo Órgano de la Jurisdicción Penal ha decantado que frente al allanamiento que verifica el Juez con 1 Auto AP1324-2019 del 10 de abril de 2019.
Radicación No. 54383. Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal Función de Control de Garantías en la audiencia de formulación de imputación, al Juez con Función de Conocimiento solo le es dable o bien decretar la nulidad, cuando ha advertido la trasgresión de garantías constitucionales, o convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia2.
En ese orden, si no evidencia la trasgresión de los susodichos derechos constitucionales, no es factible que el último funcionario reabra un debate que se ha surtido ante el Juez con Función de Control de Garantías, pues ese proceder atenta contra el debido proceso y desconoce la competencia de este Juez Natural, así como el principio de preclusividad que rige los actos procesales en el sistema penal acusatorio.
Por supuesto, lo expuesto sin perjuicio de los planteamientos de nulidad que por violación de garantías sean viables sustentar ante el Juez con Función de Conocimiento. En el sub examine, indiscutiblemente, el Juez de primera instancia reabrió un debate que había fenecido ante el Juez de Control de Garantías. En efecto, si el A Quo consideraba que no hubo trasgresión de derechos, solo le restaba adelantar audiencia de individualización de pena y no reiniciar la verificación del allanamiento para finalmente, emitir un nuevo pronunciamiento aprobando el allanamiento, del que además concedió recursos.
Por el contrario, si encontraba una violación de dichas prerrogativas, lo que seguía era declarar la nulidad. En tal sentido, recuérdese que la ineficacia de los actos procesales se encuentra consagrada en el Título VI del Libro III del C.P.P., específicamente en los artículos 455, 456 y 457, cuyas normas 2 CSJ AP5266 – 2018 Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal establecen tres clases de nulidades3, entre ellas, la nulidad por violación a garantías fundamentales, la cual en su tenor literal reza: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.
Frente al tópico, la jurisprudencia penal ha determinado: “constituye causal de nulidad por violación de garantías fundamentales el desconocimiento del derecho a la defensa o debido proceso en aspectos sustanciales. Ello implica que no cualquier irregularidad presentada durante el trámite tiene la potencialidad de afectar la validez de una actuación de carácter penal.
Por el contrario, se requiere que el yerro socave las bases esenciales del juicio o afecte los derechos fundamentales de los intervinientes y que no sea enmendable sino a través del mecanismo extremo de la nulidad.”4 (Negrillas y subrayas para destacar). Recapitulando, si el Juzgado adelantó una audiencia que derivó en una decisión que no tiene lugar dentro del proceso penal, alteró el debido proceso, sin que exista una opción distinta para superar el yerro al de declarar la nulidad de lo actuado, con miras a que se rehaga la actuación conforme lo disponen la Ley y la jurisprudencia. Bajo este panorama, no está por demás advertir que la procedencia del descuento de hasta el 50% de la pena por el allanamiento supeditado al reintegro de que trata el artículo 349 del C.P.P., es una determinación que bien puede tomar el Juez en la sentencia, luego de surtida la ritualidad de rigor, sin perjuicio, claro está, del deber de analizar si frente a ese requisito también se garantizaron los derechos de las procesadas oportunamente en la audiencia de formulación de imputación y emitir el pronunciamiento que corresponda de hallarlos 3 Nulidades: i) derivada de la prueba ilícita, ii) por incompetencia del juez y iii) por violación a garantías fundamentales. 4 CSJ.
Sala Especial de Primera Instancia. AEP00005 -2018. Radicación No. 48110. M.P. Ramiro Alonso Marín Vásquez. Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal vulnerados (CSJ SP3883 de 2022)5, análisis que claramente, escapa de esta instancia, ya que asumirlo desbordaría el objeto de la apelación y peor aún, dejaría a las partes sin la posibilidad del pronunciamiento que debe hacer la primera instancia y sin la consecuente opción de impugnación, razón de más por la que debe nulitarse la audiencia surtida por el A Quo con miras a que proceda con las únicas opciones que permiten la ley y la jurisprudencia (nulidad o individualización de pena y sentencia).
Corolario, se impone para la Sala declarar la nulidad de la audiencia celebrada el 28 de octubre de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, para que se rehaga la actuación conforme los lineamientos legales y jurisprudenciales. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en uso de sus facultades legales, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la audiencia celebrada el 28 de octubre de 2022, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Neiva, Huila, para los fines indicados en precedencia. 5 “Realizado un allanamiento a cargos con la expectativa de obtener el descuento punitivo consagrado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el incumplimiento de lo reglado por el artículo 349 ibidem, acarrea la ilegalidad del acto de aceptación. Por consiguiente, tanto la aprobación por parte del órgano judicial, como la emisión un fallo anticipado condenatorio reconociendo rebaja punitiva en virtud de aceptación de los cargos, sin dar cumplimiento al citado 349, deviene en irregularidad sustancial que además de vulnerar los derechos de las víctimas, afecta el debido proceso.” Sentencia SP3883-2022.
Radicación No. 55897 del 26 de octubre de 2022. M. P. Hugo Quintero Bernate. Radicado: 41001 60 00 000 2022 00030 01 Procesadas: Yenifer Roxana García León y Leidy Yaneth Villareal Carvajal. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 _________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Tercera de Decisión Penal SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y en forma virtual, sin perjuicio de acudir a la previsión del inciso 3º del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, y contra la misma no procede ningún recurso6.
TERCERO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen para que continúe el trámite.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Decisión adoptada de forma virtual) INGRID KAROLA PALACIOS ORTEGA Magistrada HERNANDO QUINTERO DELGADO Magistrado JUANA ALEXANDRA TOBAR MANZANO Magistrada LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ Secretaria 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP050-2019, Radicación N° 54133 del 16 de enero de 2019.
M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.